ECLI:NL:RBARN:2011:BQ4152

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht

registratienummer: AWB 10/1963

uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 26 april 2011.

inzake

1. [eiser], wonende te Nijmegen, eiser,

2. [eiseres], gevestigd te Nijmegen,

eiseres,

vertegenwoordigd door mr. E.M. Vos,

tegen

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder.

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder van 22 april 2010.

Bij besluit van 10 augustus 2009 heeft verweerder op basis van het advies van het Landelijk Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (afgekort: LBB) van 29 juli 2009 geweigerd om aan eisers een reguliere bouwvergunning te verlenen voor de bouw van vier zonder bouwvergunning gebouwde bedrijfsgebouwen aan [adres].

Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eisers gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld.

Verweerder heeft het advies van het LBB van 29 juli 2009 in het geding gebracht en medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank hiervan kennis zal mogen nemen. De rechtbank in andere samenstelling heeft onder toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb bij tussenbeslissing van 29 november 2009 bepaald dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Bij brief van 13 december 2009 hebben eisers de rechtbank toestemming geweigerd om mede op de grondslag van het advies van het LBB van 29 juli 2009 uitspraak te doen.

Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 15 maart 2011. Eisers zijn vertegenwoordigd door mr. E.M. Vos, advocaat te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. S.G. Blasweiler, werkzaam bij de gemeente Nijmegen.

De rechtbank

verklaart het beroep van eiser gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij het bezwaar van eiser ontvankelijk en ongegrond is verklaard;

verklaart het bezwaar van eiser niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

verklaart het beroep van eiseres ongegrond;

veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van € 874;

bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 298 aan hem vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Besselink, voorzitter, mr. L. van Gijn en mr. E. Horsthuis, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2011.

Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.

Verzonden op: 26 april 2011.

3.1. Op 25 maart 2009 heeft eiser, namens Autobedrijf [naam autobedrijf], de handelsnaam van eiseres, alsnog verzocht om een reguliere bouwvergunning voor vier bestaande bedrijfsgebouwen aan [adres]. Op dit adres is eiseres gevestigd, waarvan eiser enig aandeelhouder en bestuurder is. Tevens is op dit adres gevestigd Handelsonderneming [handelsonderneming].

3.2. Verweerder heeft in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) op 27 april 2004 de Beleidsregels Wet Bibob vastgesteld. Deze beleidsregels zijn op 23 april 2004 gepubliceerd en op 1 september 2004 in werking getreden.

Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, sub I, van de Beleidsregels Wet Bibob wordt bij elke bouwaanvraag in het Industriegebied Westkanaaldijk, waarbinnen het onderhavige perceel ligt, de Wet Bibob toegepast. Hiertoe is eiseres verzocht een formulier in te vullen en gegevens aan te leveren. Verweerder heeft dit formulier, met bijlagen, op

20 april 2009 van eiseres ontvangen.

3.3. Op 2 juni 2009 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat het LBB om advies is verzocht. Op 1 juli 2009 is de adviestermijn voor het LBB verlengd met vier weken. Het advies van het LBB is door verweerder op vrijdag 31 juli 2009 ontvangen. Bij brief van dezelfde datum is eiseres in de gelegenheid gesteld om uiterlijk donderdag 6 augustus 2009 10.00 uur het advies van het LBB in te zien en haar zienswijze naar voren te brengen. Deze termijn is verlengd tot maandag 10 augustus 2009 9.00 uur. Op vrijdagmiddag 7 augustus 2009 hebben mr. P.J.F.M. de Kerf en mevrouw mr. C.L.P.J. Crombag, beiden advocaat, namens eiseres het advies van het LBB ingezien. Op zaterdag 8 augustus 2009 heeft mr. De Kerf namens eiseres per e-mail een zienswijze ingediend.

3.4. De weigering van de bouwvergunning bij besluit van 10 augustus 2009 heeft verweerder gebaseerd op het advies van het LBB, waaruit volgens verweerder blijkt dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de aangevraagde bouwvergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen, in het bijzonder diefstal, (gewoonte)heling, (gewoonte)witwassen, belastingfraude, valsheid in geschrifte en handelen in strijd met de Opiumwet.

Dit besluit is, na bezwaar, bij het bestreden besluit gehandhaafd.

3.5. De rechtbank is van oordeel dat, aangezien de bouwvergunning door eiseres is aangevraagd, uitsluitend zij als belanghebbende bij de weigering daarvan kan worden aangemerkt. Gelet hierop had het bezwaar van eiser tegen het besluit van 10 augustus 2009 niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Nu verweerder dit ten onrechte heeft nagelaten, dient het beroep van eiser gegrond te worden verklaard en dient het bestreden besluit te worden vernietigd voor zover daarbij het bezwaar van eiser ontvankelijk en ongegrond is verklaard.

De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf te voorzien en zal, doende hetgeen verweerder had behoren te doen, het bezwaar van eiser alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

3.6. Met ingang van 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden.

Ingevolge artikel 1.2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Invoeringswet Wabo blijft het recht zoals dat gold vóór 1 oktober 2010 van toepassing.

Ingevolge artikel 44a, eerste lid, onder a, van de Woningwet kan in afwijking van artikel 44, eerste lid, en artikel 56a, tweede en derde lid, de reguliere bouwvergunning tevens worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob, met dien verstande dat voor de toepassing van artikel 3 van die wet in deze wet onder betrokkene mede wordt verstaan degene die op grond van feiten en omstandigheden redelijkerwijs met een aanvrager van de bouwvergunning kan worden gelijkgesteld.

Ingevolge het tweede lid van artikel 44a, van de Woningwet kan het LBB, bedoeld in artikel 8 van de Wet Bibob, om een advies als bedoeld in artikel 9 van die wet worden gevraagd, voordat toepassing wordt gegeven aan het eerste lid.

3.7. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge het vijfde lid van dit artikel vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar, en

b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Ingevolge het zevende lid van dit artikel kan het bestuursorgaan, voor zover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.

Ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Wet Bibob is een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover een bij deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat.

Het tweede lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat het bestuursorgaan dat een advies ontvangt, de daarin opgenomen gegevens niet doorgeeft, behoudens aan:

a. de aanvrager, uitsluitend voor zover dit noodzakelijk is ter motivering van de door deze gevraagde beschikking;

b. t/m f. (…);

g.

de rechter.

Het derde lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien de betrokkene gebruik wenst te maken van de in artikel 33, eerste, tweede en derde lid, bedoelde mogelijkheid om zijn zienswijze kenbaar te maken, hem door het bestuursorgaan de gelegenheid wordt geboden het advies in te zien.

3.8. Eiseres heeft aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Daartoe is naar voren gebracht dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten om kenbaar te maken dat er, gelet op de Wet Bibob, geen concreet zicht op legalisatie bestond. Daardoor is bij eiseres de verwachting ontstaan dat zij handhavend optreden door verweerder tegen de zonder bouwvergunning gebouwde bedrijfsgebouwen kon voorkomen door een bouwvergunning aan te vragen.

Dit betoog faalt. Niet is gebleken dat verweerder eiseres de rechtens te honoreren toezegging heeft gedaan dat hij de bouwvergunning niet op de onderhavige grond zou weigeren of dat hij de bouwvergunning zou verlenen, indien een aanvraag daartoe zou worden ingediend. Eiseres had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een bouwvergunning op grond van artikel 44a, eerste lid, onder a, van de Woningwet geweigerd kan worden. Niet valt in te zien op grond waarvan verweerder eiseres op die mogelijkheid had moeten wijzen.

3.9. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de Beleidsregels Wet Bibob onrechtmatig zijn, omdat deze discrimineren tussen aanvragers van bouwvergunningen binnen de betreffende gebieden en aanvragers van bouwvergunningen buiten de betreffende gebieden. Volgens eiseres zijn de Beleidsregels Wet Bibob ook in strijd met de wettelijke regelingen die gelden voor het aanvragen van een bouwvergunning, zoals het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunningen (Besluit Biab), nu van alle aanvragers met een bouwplan gelegen in het Industriegebied Westkanaaldijk Bibob-informatie wordt gevraagd zonder dat sprake is van enige aanwijzing dat deze toetsing overwogen zou moeten worden.

De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen, omdat geen sprake is van ongeoorloofd onderscheid tussen aanvragers. Verweerder heeft in dit verband in zijn beleid in redelijkheid belang kunnen hechten aan het verschil in karakter van de gebieden en de daarmee samenhangende risico’s. Eiseres heeft niet nader onderbouwd waarom dit in strijd is met de wettelijke regelingen die gelden voor het aanvragen van een bouwvergunning, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.

3.10. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de termijn voor het inzien van het advies van het LBB en het indienen van een zienswijze te kort is geweest.

Ook dit betoog faalt. Eiseres is vijf dagen in de gelegenheid geweest om het advies in te zien en een zienswijze in te dienen. De rechtbank acht deze termijn in dit geval niet onredelijk kort. Daarbij is in aanmerking genomen dat volgens vaste jurisprudentie het horen in de voorfase op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb niet primair op rechtsbescherming van de belanghebbende ziet, maar op een juiste vaststelling van de feiten en eiseres de feiten die in het advies staan niet heeft betwist. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij door deze termijn in haar belangen is geschaad. Overigens staan de feiten, die voor verweerder aanleiding zijn geweest voor weigering van de vergunning, uitvoerig in het besluit van 10 augustus 2009 beschreven, zodat eiseres in bezwaar ook voldoende in de gelegenheid is geweest om daarop in te gaan.

3.11. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de voorzitter van de ambtelijke hoorcommissie ten onrechte kennis heeft genomen van het advies van het LBB.

De rechtbank is van oordeel dat de voorzitter van de ambtelijke hoorcommissie tot het bestuursorgaan behoort en uit dien hoofde van het advies van het LBB heeft kennisgenomen. Hieraan staat geen rechtsregel in de weg.

3.12. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob niet van toepassing zijn, aangezien de bouwvergunning uitsluitend dient ter legalisering van de bestaande bouwwerken.

De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen, omdat ook bij het gebruik van de bedrijfsgebouwen uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordelen kunnen worden benut en in of vanuit de bedrijfsgebouwen strafbare feiten kunnen worden gepleegd.

3.13. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of verweerder terecht heeft geconcludeerd dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde bouwvergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en strafbare feiten te plegen.

3.14. De rechtbank stelt voorop dat een bestuursorgaan in beginsel van het advies van het LBB mag uitgaan, gelet op de expertise van dit bureau. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 juli 2009, LJN: BJ2636).

3.15. Eiseres heeft geweigerd de rechtbank toestemming te geven om kennis te nemen van het advies van het LBB. Zoals uit het procesverloop blijkt, heeft de rechtbank in andere samenstelling onder toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb bij beslissing van 29 november 2009 bepaald dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. De rechtbank in de onderaan deze uitspraak vermelde samenstelling heeft dus geen kennisgenomen van het advies van het LBB. Indien eiseres het niet eens is met de beslissing van 29 november 2009 kan zij daartegen in hoger beroep opkomen, tegelijk met een beroep tegen deze uitspraak.

Volgens vaste jurisprudentie komen de gevolgen van de hiervoor bedoelde weigering in beginsel voor risico van de eisende partij. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd kan geen reden worden gevonden hierop een uitzondering te maken. Door de weigering van eiseres om de rechtbank toestemming te geven van het advies van het LBB kennis te nemen, heeft eiseres de rechtbank de mogelijkheid ontnomen om te beoordelen of het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of de feiten de conclusies kunnen dragen. Gelet hierop moet er van worden uitgegaan dat verweerder het advies van het LBB aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen. In dit geval is voorts in aanmerking genomen dat de feiten waarop het advies van het LBB is gebaseerd volgens verweerder uitvoerig in het besluit van 10 augustus 2009 staan beschreven en eiseres de feiten waarop dit advies is gebaseerd niet heeft betwist. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van die feiten terecht heeft geconcludeerd dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde bouwvergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en strafbare feiten te plegen. Gelet hierop was verweerder bevoegd om de gevraagde bouwvergunning te weigeren. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid geen gebruik heeft mogen maken. Van strijd met het in artikel 3:3 van de Awb neergelegde verbod van détournement de pouvoir, in die zin dat verweerder de bouwvergunning heeft geweigerd om afbraak van de bedrijfsgebouwen te bewerkstelligen, zoals eiseres heeft betoogd, is niet gebleken.

3.16. Gelet op het vorenstaande dient het beroep van eiseres ongegrond te worden verklaard.