ECLI:NL:RBARN:2010:BO6174

Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 199989 / HA ZA 06-197210-874 Vonnis van 1 december 2010 in de zaak van [eisers], beiden wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. L.F. Nijenhuis te Tiel, tegen [gedaagden], beiden wonende te [woonplaats], gedaagdenn, advocaat mr. J.J.H. van der Meijden te Culemborg. Partijen zullen hierna - in meervoud - [eisers] en [gedaagden] genoemd worden. 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 18 augustus 2010 - het proces-verbaal van comparitie van 20 oktober 2010. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1 [eisers] zijn sinds 1971 de eigenaars en bewoners van het perceel met woonhuis en garage gelegen aan de [adres]. [gedaagden] zijn sinds 2003 de eigenaars en bewoners van het perceel met woonhuis en garage gelegen aan de [adres]. 2.2 De garages zijn beide met de openbare weg verbonden door middel van een oprit op eigen terrein. De beide garages en opritten liggen naast elkaar. 2.3 De kadastrale grens tussen de twee opritten ligt 1.95 meter uit de zijgevel van het woonhuis van [eisers]. 2.4 In 2007 hebben [gedaagden] op hun eigen perceel ter afscheiding van de beide opritten en over vrijwel de hele lengte daarvan een ongeveer 80 centimeter hoog stalen hek geplaatst. 3.1 [eisers] hebben gesteld dat de beide opritten vanaf 1971 tot 2002 door middel van een lage heg, die zich op het perceel van [gedaagden] bevond, van elkaar afgescheiden zijn geweest en dat zij gedurende die periode op de oprit aan hun zijde van die heg goed hun auto in en uit hebben kunnen stappen, waarbij gebruik werd gemaakt “van het stuk grond langs de beide opritten voor, op en over de lage heg die daar was geplant”. Nadat de heg door de vorige bewoners van nr. 127 was losgestoken en op de kadastrale grens was geplaatst, lukte dat niet meer. Toen is met die bewoners overeengekomen dat op de erfafscheiding een rij van vijf centimeter uitstekende kinderkoppen zou worden geplaatst, zodat in- en uitstappen weer mogelijk zou worden. Volgens [eisers] is met [gedaagden] in 2003 afgesproken dat er geen erfafscheiding meer zou komen anders dan de geplaatste kinderkoppen. In 2007 hebben partijen echter onenigheid gekregen, waarna [gedaagden] het stalen hekwerk hebben geplaatst. 3.2 [eisers] vorderen, met een beroep op verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid “van pad en overloop” gedurende 30 jaar (oud BW) dan wel 10 jaar (huidig BW) de verwijdering van het hekwerk, een desbetreffende verklaring voor recht alsmede veroordeling van [gedaagden] om mee te werken aan vestiging van een erfdienstbaarheid “van gebruik en overpad over de gehele lengte van de opritten van beide percelen”. 3.3 [gedaagden] voeren verweer. Daarop wordt zonodig hierna nog ingegaan. 4.1 Ter comparitie heeft de advocaat van [eisers] de grondslag van de vorderingen als volgt toegelicht: Mijn cliënten claimen het rechtmatige gebruik te goeder trouw van een strook ter breedte van 20 cm naast de 1,95 meter die ze al hadden. Daarbij werd in het verleden niet over de heg heengestapt maar het gebruik beperkte zich tot de ruimte voor de heg en het openslaan van de portier over de heg. Ik hoor mijn cliënte zeggen dat de auto als deze vooraan stond op de oprit, ongeveer 20 a 25 cm van de heg stond. Dat gebruik vertaalt zich in een erfdienstbaarheid ontstaan door 30-jarige verjaring te weten van 1971 tot 2002. Voor zover een dergelijke verjaring niet op zou gaan wordt ook een beroep gedaan op een 10-jarige verjaring naar nieuw recht, lopend van 1992. 4.2 Erfdienstbaarheden kunnen naar oud BW slechts door verjaring ontstaan als zij zowel voortdurend als zichtbaar zijn (art. 744 en 746). Volgens art. 724 BW (oud) zijn voortdurende erfdienstbaarheden die waarvan het gebruik voortduurt of kan voortduren, zonder dat daartoe menselijk handelen nodig is. Anders dan [eisers] betogen kan de voortdurendheid dus niet gelegen zijn in het feit dat [eisers] vanaf 1971 dagelijks gebruik maakten van de oprit met het grensoverschrijdende gevolg. Volgens art. 725 BW (oud) zijn zichtbare erfdienstbaarheden die waarvan door uitwendige werken blijkt. Anders dan [eisers] betogen kan de zichtbaarheid dus niet gelegen zijn in de zichtbaarheid van het gebruik. Naar oud recht heeft daarom al geen verkrijgende verjaring plaatsgevonden als door [eisers] bedoeld. 4.3 Naar huidig recht moet het gaan om bezit te goeder trouw van de genoemde erfdienstbaarheid gedurende tien jaar. Enkele incidentele machtsuitingen, hier bestaande uit het enkele malen per dag openslaan van de portieren met 20 cm grensoverschrijding zonder dat men door de buren op de onrechtmatigheid daarvan is gewezen, brengen echter nog niet mee dat sprake is van bezit als zojuist bedoeld. Dat kan immers ook op enkel gedogen berusten, te meer nu het gaat om incidentele machtsuitingen. Als al uitgegaan zou moeten worden van bezit van de bedoelde erfdienstbaarheid is voorts vereist dat degene bij wie het bezit is aangevangen zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen (vgl. HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501). Daarover hebben [eisers] echter niets gesteld. Zij hebben slechts aangegeven dat zij nimmer van de buren hebben vernomen dat het gebruik niet rechtmatig was, maar niet dat zij ten onrechte in de gerechtvaardigde veronderstelling hebben verkeerd een recht uit te oefenen dat achteraf niet aanwezig bleek te zijn. Ook naar huidig BW kan dat dus niet leiden tot de conclusie dat er verkrijging van de door hen bedoelde erfdienstbaarheid door verjaring heeft plaatsgevonden. 4.4 Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eisers] in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De rechtbank wijst de vorderingen af; veroordeelt [eisers] in de kosten van de procedure, tot dit vonnis aan de zijde van [gedaagden] begroot op € 263,- voor griffierecht en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2010.