ECLI:NL:RBARN:2010:BO3925

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 205819 / KG ZA 10-629

Vonnis in kort geding van 25 oktober 2010

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MENKIND B.V.,

gevestigd te Haarlem,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.R. Jaarsma te Vinkeveen,

tegen

1. [ged.1conv./eis.1reconv.],

wonende te [woon-/vestigingsplaats],

2. [ged.2conv./eis.2reconv.],

wonende te [woon-/vestigingsplaats],

3. de vennootschap onder firma

[ged.3conv./eis.3reconv.], tevens handelende onder de naam Hatro,

gevestigd te [woon-/vestigingsplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. W. van de Velde te Rhenen.

Partijen zullen hierna Menkind en [gedn.conv./eis.reconv.] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de mondelinge behandeling op 11 oktober 2010

- de pleitnota van [gedn.conv./eis.reconv.]

- de eis in reconventie.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. In oktober 2009 is tussen De Jong Van Schooten B.V. (hierna: De Jong van Schooten) en [gedn.conv./eis.reconv.] een overeenkomst gesloten, waarbij [gedn.conv./eis.reconv.] aan De Jong Van Schooten opdracht heeft gegeven haar onderneming te gaan begeleiden in verband met haar slechte financiële situatie.

2.2. In een brief van 7 oktober 2009 van [betrokkene1] aan [gedn.conv./eis.reconv.] is onder meer, voor zover in deze procedure relevant, vermeld:

“(…) Op initiatief van de heer [betrokkene2] van de Rabobank West Betuwe hebben wij elkaar afgelopen donderdag 17 september jl. gesproken over de gang van zaken binnen uw bedrijf. Op 30 september jl. heeft u op ons kantoor in Haarlem één en ander nogmaals met de heer Van Schooten besproken. U heeft in dit gesprek De Jong Van Schooten de opdracht gegeven uw bedrijf structureel en voor een langere te gaan begeleiden. (…)

Om tot een goed inzicht te komen zullen we spoedig een QuickScan van uw bedrijf maken, waarin een stappenplan wordt opgezet waarin bovengenoemde doelstellingen tot uitvoering gebracht zullen worden. (…) Onze werkzaamheden zijn deze week gestart. Mijn collega [betrokkene3] zal de regie voeren over de werkzaamheden (en mensen) die vanuit De Jong Van Schooten voor u verricht zullen worden. (…)”

2.3. De facturering voor de door De Jong Van Schooten verrichte werkzaamheden en adviezen vond wekelijks plaats. In de periode van 28 oktober 2009 tot en met 19 maart 2010 zijn die facturen grotendeels uit een automatische incasso betaald.

2.4. Bij brief van 8 maart 2010 heeft [betrokkene3] aan [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer, voor zover in deze procedure relevant, bericht:

“(…) Bijgaande overeenkomst die we vanuit De Jong Van Schooten met u hebben gesloten vormt de basis voor de intensieve samenwerking met u en uw bedrijf. Vanaf heden worden de werkzaamheden voor u en uw bedrijf door ons verricht vanuit ons bedrijf MenKind Bedrijfs Begeleiding & Advies. De met u overeengekomen voorwaarden blijven volledig van kracht. (…) De heer De Jong is niet langer aan het bedrijf verbonden en heeft derhalve zijn werkzaamheden voor uw bedrijf neergelegd.

De technische overgang mbt het betalingsverkeer zal binnenkort worden afgerond: de wekelijkse incasso ten laste van uw bedrijf zal dan voortaan door MenKind Bedrijfsbegeleiding en advies worden gedaan. (…)”

2.5. In een brief van 23 maart 2010 van [betrokkene3] aan [gedn.conv./eis.reconv.] is onder meer, voor zover in deze procedure relevant, vermeld:

“(…) Sinds oktober 2009 zijn wij vanuit de Jong Van Schooten actief binnen uw bedrijf. (…) Daar zal niets aan veranderen. Wat wel verandert is de naam van ons bureau. Vanaf heden zullen we de ondersteuning van uw bedrijf verrichten vanuit ons bureau MenKind, Bureau voor bedrijfsbegeleiding en advies. Met de adviseurs; [betrokkene4], [betrokkene5], [betrokkene6] en [betrokkene3]. Waar u mee vertrouwd bent. Wel hebben we een ander rekeningnummer en begunstigde voor de betalingen: Menkind met bankrekening 1181.66.220.

Alle overeengekomen afspraken en voorwaarden (en algemene voorwaarden) die zijn vermeld in onze overeenkomst van 7 oktober 2009 blijven natuurlijk volledig van kracht. (…)”

2.6. In een brief van 6 april 2010 van [betrokkene3] aan [gedn.conv./eis.reconv.] is onder meer, voor zover in deze procedure relevant, vermeld:

“(…) Zoals wij in maart schreven en u mondeling hebben toegelicht worden de bedrijfsbegeleiding activiteiten en werkzaamheden voor u en uw bedrijf door ons verricht vanuit ons bedrijf MenKind Bedrijfs Begeleiding & Advies. (…)

De technische overgang mbt het betalingsverkeer is nu ook afgerond: de wekelijkse incasso ten laste van uw bedrijf zal dan voortaan vanuit Menkind Bedrijfsbegeleiding en advies worden gedaan. (…)”

2.7. Menkind heeft daarna automatisch geïncasseerd van de bankrekening bij de Rabobank van [gedn.conv./eis.reconv.] Hiervoor was een paar keer handmatig een factuur van Menkind overgemaakt per overschrijving door [gedn.conv./eis.reconv.].

2.8. In de periode van 27 april 2010 tot en met 22 juni 2010 is een bedrag van

€ 89.739,79 door Menkind aan [gedn.conv./eis.reconv.] gefactureerd en door middel van automatische incasso door [gedn.conv./eis.reconv.] voldaan.

2.9. In een brief van de Rabobank West Betuwe van 13 juli 2010 aan [gedn.conv./eis.reconv.] staat onder meer, voor zover in deze procedure relevant, het navolgende vermeld:

“(…) Verder hebben we gesproken over de incasso’s van Menkind. U gaf aan dat er achter deze incasso’s geen getekende overeenkomst (volmacht) ligt. U heeft ons verzocht voorlopig een selectieve incassoblokkade op te voeren, zodat Menkind niet meer van uw rekening kan incasseren. Dit zullen we voor u verzorgen. (…)”

2.10. Bij brief van 16 juli 2010 heeft [betrokkene3] aan [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer, voor zover in deze procedure relevant, bericht:

“(…) Hierbij bevestigen wij het stopzetten van alle activiteiten van MenKind, Bedrijfsbegeleiding & Advies (voorheen De Jong Van Schooten Bedrijfsbegeleiding & Advies) voor uw bedrijf. (…)”

2.11. Bij brief van 27 augustus 2010 van [gedn.conv./eis.reconv.] aan Menkind is onder meer, voor zover in deze procedure relevant, bericht:

“(…) Omdat wij geen incassomachtiging hebben afgegeven aan Menkind hebben wij de Rabobank verzocht om voor ons uit te zoeken of de gedane incasso’s rechtmatig zijn of niet. Inmiddels heeft de Rabobank ons medegedeeld dat er geen incassomachtiging aan de incasso’s ten grondslag ligt en deze incasso’s derhalve niet hadden mogen plaatsvinden. Ik heb de Rabobank opdracht gegeven om de onrechtmatige incasso’s terug te draaien op grond van de volgende redenen:

- Er is door ons nooit een incasso machtiging jegens Menkind afgegeven.

- Ondanks mijn verzoek om eerst de factuur te ontvangen voordat de bedragen werden afgeschreven vond daarin geen wijziging plaats.

- Wij hebben verzocht om een specificatie van de gewerkte uren welke wij tot op heden nog steeds niet hebben ontvangen.

- Wij hebben verzocht om een creditnota welke tot op heden nog niet door ons werd ontvangen.

- Het totaal geïncasseerde bedrag van circa € 202.000,-- in verhouding tot de verrichte werkzaamheden alsmede de bereikte resultaten. (…)”

2.12. Mr. A.R. Jaarsma heeft bij brief van 13 september 2010 aan [gedn.conv./eis.reconv.] onder meer, voor zover in deze procedure relevant, bericht:

“(…) De RABO bank heeft op uw verzoek enkele incasso’s teruggedraaid en de rekening van cliënte hiervoor belast. Het gaat om een bedrag van € 82.555,02 p.m. de debetrente. (…) Ik verzoek u dan ook, zonodig sommeer ik u, om binnen 5 dagen het bedrag dat de RABO bank heeft gestort terug te storten op de rekening van cliënte bij de RABO bank, bij gebreke u deze sommatie als een ingebrekestelling dient op te vatten en ik zonder nadere aankondiging in kort geding een en ander zal vorderen. (…)”

2.13. Op 17 september 2010 is door Menkind conservatoir beslag gelegd op de roerende zaken van [gedn.conv./eis.reconv.] en eveneens op 17 september 2010 conservatoir derdenbeslag ten laste van [gedn.conv./eis.reconv.] onder de Rabobank West Betuwe.

3.1. Menkind vordert samengevat - [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 82.555,02 en tevens het bedrag uit debetrente te vergoeden, met hoofdelijke veroordeling van [gedn.conv./eis.reconv.] in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van het beslag.

3.2. Menkind legt hieraan ten grondslag dat [gedn.conv./eis.reconv.] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt dan wel onrechtmatig handelt door de gelden die op de facturen door middel van de automatische incasso zijn voldaan, op onjuiste wijze en grond terug te halen.

3.3. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft in de eerste plaats een tweetal formele verweren aangevoerd. Zo heeft zij het standpunt ingenomen dat Menkind geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering, zodat Menkind in deze kort gedingprocedure niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Ten tweede voert [gedn.conv./eis.reconv.] aan dat Menkind in de dagvaarding niet aan de op haar rustende substantiëringsplicht heeft voldaan door het tussen partijen gerezen geschil niet zo volledig mogelijk in de dagvaarding weer te geven.

3.4. Ten slotte heeft [gedn.conv./eis.reconv.] ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van Menkind. Primair stelt Van den Hater zich op het standpunt dat er geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen tussen Van den Hater en Menkind, op grond waarvan het vorderingsrecht van Menkind ontbreekt. Subsidiair betwist Van den Hater dat er een bedrag ter grootte van € 82.555,02 in opdracht van [gedn.conv./eis.reconv.] door de Rabobank is gestorneerd van de rekening van Menkind.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft mondeling ter zitting gevorderd samengevat - de door Menkind ten laste van [gedn.conv./eis.reconv.] gelegde conservatoire beslagen op te heffen.

4.2. [gedn.conv./eis.reconv.] legt hieraan ten grondslag dat zij, op het moment waarop de beslagen door Menkind zijn gelegd, niet in verzuim verkeerde, waardoor de conservatoire beslagen onrechtmatig zijn gelegd.

4.3. Menkind voert verweer.

4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Ten aanzien van de stelling dat Menkind niet voldaan heeft aan de op haar rustende substantiëringsplicht ex artikel 21 Rv., wordt overwogen dat uit de door [gedn.conv./eis.reconv.] aan Menkind gezonden e-mails niet blijkt welk verweer [gedn.conv./eis.reconv.] voornemens was te gaan voeren. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft voor het eerst bij brief van 7 oktober 2010, waarbij haar raadsman zich heeft gesteld in het onderhavige kort geding, haar standpunt kenbaar gemaakt en middels stukken onderbouwd. Hiermee kon Menkind in haar dagvaarding geen rekening houden. Die dagvaarding was immers reeds op 28 september 2010 betekend.

5.2. Ten aanzien van de betwisting van het vorderingsrecht van Menkind door [gedn.conv./eis.reconv.] overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.3. Met betrekking tot het vereiste spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat Menkind onweersproken heeft gesteld dat haar bedrijfsvoering in direct gevaar komt door de stornering van het substantieel grote bedrag, terwijl zij goede redenen heeft om bij uitstel te vrezen voor niet voldoening van haar vordering, vanwege de financieel slechte situatie waarin [gedn.conv./eis.reconv.] verkeert. Hiermee is voldoende aannemelijk dat zij een zwaarwegend spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Het verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] zal dan ook worden verworpen.

5.4. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt voorts primair dat er geen rechtsgeldige overeenkomst tussen [gedn.conv./eis.reconv.] en Menkind tot stand is gekomen, nu de overeenkomst is gesloten tussen [gedn.conv./eis.reconv.] en De Jong Van Schooten. De heer Van Schooten heeft ter zitting toegelicht dat De Jong Van Schooten een samenwerkingsverband was tussen de heer De Jong en de heer Van Schooten. Bij beëindiging van deze samenwerking heeft de heer Van Schooten zijn zakelijke activiteit voortgezet onder de naam Menkind.

5.5. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Ingevolge artikel 6:159 lid 1 BW kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. De brief van 8 maart 2010 kan, gelet op de inhoud en het feit dat deze door de heer Van Schooten, bestuurder van zowel De Jong Van Schooten als van Menkind, is ondertekend, worden aangemerkt als een akte als in dit artikel bedoeld. Wat betreft de medewerking van [gedn.conv./eis.reconv.], geldt dat deze in elke vorm kan worden verleend. Een duidelijke verklaring waaruit de medewerking blijkt is niet vereist; een verklaring kan immers ook in een of meer gedragingen, en dus ook in een zwijgen, besloten liggen (HR 23 april 1999, NJ 1999, 497). Uit de overgelegde brieven van 8 maart 2010, 23 maart 2010 en 6 april 2010 blijkt dat bij herhaling van de zijde van Menkind is meegedeeld dat De Jong van Schooten haar dienstverlening aan [gedn.conv./eis.reconv.] heeft overgedragen aan Menkind. Er is niet gebleken dat [gedn.conv./eis.reconv.] tegen de inhoud van voornoemde brieven heeft geprotesteerd. Voorts weegt mee het - tussen partijen vaststaande - gegeven dat [gedn.conv./eis.reconv.] in maart/april 2010 enkele facturen van Menkind handmatig heeft voldaan. Bij de behandeling van het kort geding is gesteld en niet weersproken dat deze betalingsopdrachten zijn uitgevoerd door de dochter van de heer en mevrouw Van den Hater. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft weliswaar ter zitting aangevoerd dat deze facturen per abuis zijn voldaan, maar dat is een onachtzaamheid die voor haar rekening komt, terwijl niet aannemelijk is dat [gedn.conv./eis.reconv.] in een eerder stadium aan Menkind heeft medegedeeld dat dit een vergissing was. Onder deze omstandigheden moet in elk geval worden aangenomen dat door [gedn.conv./eis.reconv.] bij Menkind de indruk is gewekt dat (stilzwijgend) werd ingestemd met de contractsoverneming. Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Derhalve dient Menkind voorshands geoordeeld ten aanzien van de overeenkomst als contractspartner van [gedn.conv./eis.reconv.] te worden aangemerkt.

5.6. [gedn.conv./eis.reconv.] betwist de hoogte van de vordering van Menkind op de grond dat de begroting is overschreden. In het beperkte kader van dit kort geding, waarin geen plaats is voor getuigenverhoren, kan echter niet vastgesteld worden of partijen een maximumbedrag zijn overeengekomen voor de te verrichten werkzaamheden, zoals door [gedn.conv./eis.reconv.] is betoogd. De stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] dat partijen bij aanvang van de overeenkomst hebben besproken dat de kosten zouden uitkomen op een bedrag van

€ 30.000,-- tot maximaal € 75.000,-- is weersproken en de gedingstukken bieden geen helderheid in deze kwestie. Vooralsnog moet dit verweer als onvoldoende onderbouwd worden aangemerkt.

5.7. Voorts heeft [gedn.conv./eis.reconv.] de hoogte van de vordering van Menkind betwist op de grond dat vermoedelijk teveel uren en kosten in rekening zijn gebracht en dat de facturen ondeugdelijk zijn gespecificeerd. [gedn.conv./eis.reconv.] heeft hiertoe onder andere betoogd dat Menkind, in strijd met de oorspronkelijke overeenkomst, vanaf maart 2010 een kilometervergoeding in rekening bracht. Daarnaast vermeldden de facturen een steeds langere reistijd voor de heer Boussidi, terwijl zijn reisafstand hetzelfde is gebleven. [gedn.conv./eis.reconv.] stelt hierbij dat zij bij Menkind heeft verzocht om specificaties van de door Menkind verzonden facturen, maar deze niet heeft ontvangen.

5.8. Dit een en ander is gemotiveerd bestreden door Menkind en in het beperkte kader is van dit kort geding is er geen ruimte om dit verder uit te zoeken. Zo blijkt niet uit de overgelegde stukken welke afspraken [gedn.conv./eis.reconv.] met De Jong Van Schooten had gemaakt over de kilometervergoeding. Wat betreft de reistijd beroept [gedn.conv./eis.reconv.] zich op een factuur van 31 december 2009, maar deze factuur is niet overgelegd. Wat betreft het gestelde protest tegen de facturen verschillen partijen fundamenteel van mening over de inhoud van hun bespreking op 25 mei 2010.

5.9. Wat hiervan verder zij, tussen partijen staat vast dat er werkzaamheden door Menkind voor [gedn.conv./eis.reconv.] zijn verricht en dat [gedn.conv./eis.reconv.] tevreden was over het werk van de heer Boussidi. Hiervoor is [gedn.conv./eis.reconv.], voorshands geoordeeld, in elk geval een redelijke vergoeding verschuldigd. Vast staat dat over de periode maart 2010 tot en met 15 juni 2010 door Menkind een bedrag van € 89.739,79 is gefactureerd en geïncasseerd van de rekening van [gedn.conv./eis.reconv.] door middel van een automatische incasso, zonder dat Menkind over een machtiging hiertoe beschikte. De Rabobank heeft daarom in opdracht van [gedn.conv./eis.reconv.] een bedrag van in totaal € 82.555,02 van de rekening van Menkind gestorneerd. De omstandigheid dat het gestorneerde bedrag niet op de rekening van [gedn.conv./eis.reconv.] is bijgeschreven, zoals door [gedn.conv./eis.reconv.] is gesteld, neemt niet weg dat het bedrag is teruggehaald van de rekening van Menkind, waardoor de aan de incasso ten grondslag liggende facturen niet zijn betaald en Menkind nu vrijwel niets heeft betaald gekregen voor haar werkzaamheden vanaf maart/april 2010.

6.1. Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv kan de opheffing van een conservatoir beslag door de voorzieningenrechter onder meer worden uitgesproken, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

6.2. [gedn.conv./eis.reconv.] legt aan haar vordering ten grondslag dat de raadsman van Menkind in zijn brief van 13 september 2010 [gedn.conv./eis.reconv.] heeft gesommeerd om binnen vijf dagen het bedrag dat de Rabobank heeft gestorneerd, terug te storten op de rekening van Menkind. Menkind heeft op 17 september 2010, derhalve binnen de gestelde termijn van vijf dagen, conservatoir beslag gelegd met verlof van de voorzieningenrechter. Nu [gedn.conv./eis.reconv.] niet in verzuim verkeerde, is het beslag onrechtmatig gelegd, aldus [gedn.conv./eis.reconv.]

6.3. Ingevolge artikel 712 Rv. jo. 441 Rv. is voor het leggen van conservatoir beslag niet vereist dat sprake is van verzuim aan de zijde van de beslagene, maar dat sprake is van een opeisbare vordering. Aan dit vereiste is voldaan, nu in kader van dit kort geding voldoende is komen vast te staan dat de facturen die Menkind in de periode van maart 2010 tot en met juni 2010 voor verrichte werkzaamheden aan [gedn.conv./eis.reconv.] heeft verzonden en welke middels automatische incasso zijn voldaan, maar in opdracht van [gedn.conv./eis.reconv.] zijn gestorneerd, in elk geval grotendeels verschuldigd zijn omdat de daartegen aangevoerde verweren vooralsnog onvoldoende zijn onderbouwd. Gelet op het voorgaande is niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door Menkind ingeroepen recht. De vordering tot opheffing van het beslag wordt dan ook afgewezen.

6.4. [gedn.conv./eis.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Menkind worden begroot op:

- salaris advocaat EUR 263,50 (factor 0,5 × tarief EUR 527,00)

- overige kosten 0,00

Totaal EUR 263,50

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1. veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Menkind te betalen een bedrag van EUR 50.000,00 (vijftigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 28 september 2010 tot de dag van volledige betaling,

7.2. veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Menkind B.V. tot op heden begroot op EUR 2.704,89 en in de beslagkosten aan de zijde van Menkind B.V. ten bedrage van EUR 1.318,30,

7.3. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,

7.4. wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

7.5. wijst de vordering af,

7.6. veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van Menkind tot op heden begroot op EUR 263,50.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier I.W.H.M. Verheijen op 25 oktober 2010.