ECLI:NL:RBARN:2010:BM5501

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 197387 / HA ZA 10-429 Vonnis in incident van 21 april 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAKELAARS- EN ASSURANTIEKANTOOR [X], gevestigd te [woonplaats], eiseres in de hoofdzaak en in het incident, advocaat mr. B.P.W. van Brink te Venlo, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprake[gedaagde]kheid [Y] MANAGEMENT B.V., voorheen h.o.d.n. [Z], gevestigd te [woonplaats], gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. G.J.A. van Dinter te Roermond. De partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening - de incidentele conclusie van antwoord. Daarna is vonnis bepaald in het incident. De vaststaande feiten 1.1. De partijen hebben in het verleden met elkaar samengewerkt. Deze samenwerking is op enig moment beëindigd. Over de wijze van de beëindiging en de gevolgen daarvan hebben de partijen bij deze rechtbank een procedure gevoerd. Bij vonnis van 16 juni 2004 heeft de rechtbank voor recht verklaard d[Z]aagde] (toen nog [Z] genaamd) wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst verplicht is de schade aan [eiseres] te vergoeden, bestaande uit gederfde winst uit hoofde van verhuurvergoeding, verkoopcourtage en buitengerechtelijke kosten. Daarnaast is [gedaagde] veroordeeld aan [eiseres] een schadevergoeding te betalen van € 18.010,99. 1.2. [eiseres] is van dit vonnis in appel gekomen. Tijdens deze procedure hebben de partijen op 17 september 2006 een vaststellingsovereenkomst met elkaar gesloten. De inhoud daarvan luidt: “(...) D. Partijen wensen ter beëindiging van hun geschillen (bedoeld is het hiervoor beschreven geschil; de rechtbank) en ter wegneming van de onzekerheden over hun respectievelijke positie een regeling te treffen; daartoe zijn partijen in overleg getreden; E. Partijen hebben de hierna te noemen finale regeling getroffen. Zijn het volgende overeengekomen: 1.1 [Z] zal aan [eiseres] met ingang van 1 oktober 2006 over een periode van drie jaren opdrachten doen toekomen (taxaties woningen, verkoop woningen, verkoop/verhuur/taxaties b.o.g.) aldus, dat zulks voor [eiseres] een omzet aan provisie/courtage vertegenwoordigt ter hoogte van € 120.000,00 (...) exclusief BTW; 1.2 Onder omzet uit hoofde van provisie/courtage wordt verstaan, de door [eiseres] op de desbetreffende opdrachten gerealiseerde omzet. 2. Indien [eiseres] uit deze opdrachten niet een bedrag van € 120.000,00 exclusief BTW aan omzet genereert, zulks te rekenen over de looptijd van drie jaren, zal [Z] het verschil voor 50% aan [eiseres] vergoeden, zulks met een maximum van € 40.000,00; 3. Indien [eiseres] over de periode van drie jaar zoals hiervoor bedoeld uit de door [Z] aan hem toebedeelde opdrachten meer dan € 120.000,00 exclusief BTW aan omzet genereert, komt het meerdere enkel aan [eiseres] toe; [Z] zal dienaangaande geen aanspraak hebben; 4. Door [Z] wordt aan [eiseres] een contante betaling gedaan van € 7.500,00 (...) ten titel van schadevergoeding (...) 5. De tussen partijen aanhangige procedure wordt beëindigd door royement onder compensatie van kosten. Ook voor het overige draagt iedere partij haar eigen kosten. (...) 7. Behoudens hetgeen voortvloeit uit deze overeenkomst hebben partijen niets meer van elkaar te vorderen. Zij verlenen elkaar over en weer finale kwijting”. 1.3. Tussen de partijen is in de jaren daarna gecorrespondeerd over de aard en de omvang van de door [gedaagde] aan [eiseres] op grond van de vaststellingsovereenkomst verstrekte/te verstrekken opdrachten. 2. [eiseres] heeft gevorderd: primair: [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 111.681,11; subsidiair: te verklaren voor recht dat [gedaagde] wegens een haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst verplicht is de schade bestaande uit de gederfde winst/marge aan [eiseres] te vergoeden, met veroordeling van [gedaagde] deze schade te betalen welke zal worden opgemaakt bij staat; meer subsidiair: [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag vaneen bedrag van € 40.000,--. Aan de primaire en subsidiaire vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst door aan haar te weinig opdrachten te verstrekken. [gedaagde] heeft gedurende de in de vaststellingovereenkomst bedoelde periode van drie jaar slechts opdrachten aan haar gegeven waaruit zij een omzet kon worden gegenereerd van € 7.416,07. De schade die [eiseres] daardoor heeft geleden is volgens haar, nu artikel 2 van de vaststellings-overeenkomst geen fixatie of maximering van de schade inhoudt, gelijk aan het gemis aan omzet, te weten € 120.000,-- minus € 7.416,07 = € 112.853,93. Verminderd met de variabele kosten en vermeerderd met renteverlies en buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente berekend tot en met 1 februari 2010 komt de schade volgens [eiseres] uit op het primair gevorderde bedrag. Voor het geval de omvang van de schade in deze procedure niet komt vast te staan heeft [eiseres] de subsidiaire vordering ingesteld. Aan de meer subsidiaire vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat hij op grond van het bepaalde in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst in elk geval recht heeft op € 40.000,--. 3. Bij incidentele conclusie heeft [eiseres] tevens gevorderd voor de duur van het geding een voorlopige voorziening te treffen in die zin, dat [gedaagde] zal worden veroordeeld aan haar te betalen een bedrag van € 40.000,-- bij wijze van voorschot op de door haar geleden schade . 4. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident. 5. [eiseres] heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Dat betekent dat moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van de partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt. 6. Bij een voorziening in de vorm van betaling van een geldsom is dat in verband met het restitutierisico meestal alleen het geval als de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot voldoende vaststaat of op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Als dat het geval is vloeit daaruit tevens voort dat een voldoende (dringend) belang bestaat bij de provisionele vordering (HR 14 november 1997, NJ 1998, 113). 7. Volgens [gedaagde] is aan deze voorwaarde niet voldaan. Zij heeft daarvoor het volgende aangevoerd. De partijen hebben de goede en kwade kansen dat [gedaagde] niet in staat zou zijn opdrachten aan [eiseres] te verstrekken tot een volume zoals weergegeven in artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst, verdisconteerd door in artikel 2 het maximum (gefixeerde) bedrag van € 40.000,-- op te nemen. [gedaagde] heeft opgeworpen dat zij dat bedrag evenwel niet aan [eiseres] verschuldigd is, primair omdat [eiseres] haar bij het aangaan van (met name de artikelen 1 t/m 3 van) de vaststellingsovereenkomst heeft bedrogen, subsidiair omdat [gedaagde] heeft gedwaald en meer subsidiair omdat [eiseres] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst in die zin, dat zij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7:401 BW. Op grond daarvan is [gedaagde] voornemens de (partiële) vernietiging of ontbinding van de overeenkomst in te roepen en schadevergoeding te vorderen van circa € 25.000,--, die zij zonodig wenst te verrekenen met de door [eiseres] gevorderde schade. 8. Dat [eiseres] [gedaagde] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft bedrogen of dat [gedaagde] daarbij gedwaald kan niet worden aangenomen. [gedaagde] heeft daarvoor niet meer aangevoerd, zakelijk weergegeven, dan dat [eiseres] (opzettelijk) onjuiste mededelingen zou hebben gedaan althans (opzettelijk) zou hebben gezwegen waar spreken plicht was en dat [gedaagde] er daarom van is uitgegaan dat [eiseres] een “grote en gereputeerde en te goeder naam en faam bekend staande makelaar (was), beschikkende over een in alle opzichten professionele organisatie die in staat zou zijn de door [gedaagde] aan [eiseres] te verstrekken opdrachten als een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot te kunnen uitvoeren”. [gedaagde] heeft echter niet concreet aangegeven welke onjuiste mededelingen [eiseres] zou hebben gedaan en/of op welke onderdelen zij ten onrechte zou hebben gezwegen. Zonder die toelichting valt niet te begrijpen waarom [gedaagde] wat betreft de professionaliteit van de onderneming van [eiseres] zou zijn bedrogen of zou hebben gedwaald. De partijen hadden immers voordat zij de vaststellingsovereenkomst sloten met elkaar samengewerkt en in verband met de beëindiging van die samenwerking een procedure gevoerd. Aangenomen moet dus worden [gedaagde] voldoende bekend was met degene met wie zij de overeenkomst sloot en hoe het met de professionaliteit binnen de onderneming van [eiseres] was gesteld. 9. Dat [eiseres] bij de uitvoering van de door [gedaagde] aan haar verstrekte opdrachten (gegeven in het kader van artikel 1.1. van de overeenkomst) niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer kan op grond van hetgeen [gedaagde] daarover in het kader van haar incidentele vordering heeft aangevoerd evenmin worden aangenomen. [eiseres] heeft, onder overlegging van producties, concreet aangegeven welke opdrachten zij van [gedaagde] heeft gehad en wat de problemen daarbij zijn geweest. Verder heeft [eiseres] aangegeven dat zij uit het kleine aantal opdrachten dat zij van [gedaagde] heeft gekregen slechts een omzet heeft kunnen genereren van € 7.416,07. [gedaagde] heeft dit een en ander niet gemotiveerd betwist. Zij heeft slechts opgeworpen dat [eiseres] niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer, maar bij gelegenheid van welke opdracht(en) en op welke punten [eiseres] zou zijn tekort geschoten heeft [gedaagde] niet aangegeven. Evenmin heeft [gedaagde] gesteld dat zij aan [eiseres] zoveel opdrachten heeft gegeven dat [eiseres] daaruit, als zij had gehandeld als een goed opdrachtnemer, beduidend meer omzet had kunnen genereren dan thans het geval is. Daaruit volgt dat voorshands evenmin kan worden aangenomen dat [gedaagde] als gevolg van het handelen van [eiseres] enige schade heeft geleden, nog daargelaten dat [gedaagde] niet heeft aangegeven om wat voor schade het hier zou gaan, zodat ook het beroep op verrekening faalt. 10. Of artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst een fixatie/maximering van de schade inhoudt - de partijen verschillen daarover van mening - kan thans in het midden blijven. Aangenomen moet worden dat [eiseres] uit de door [gedaagde] aan haar verstrekte opdrachten slechts een omzet heeft kunnen genereren tot het hiervoor genoemde bedrag, zodat [gedaagde] op grond van het bepaalde in dat artikel aan [eiseres] in ieder geval het bedrag van € 40.000,--verschuldigd is. Voor toewijzing van de provisionele vordering is al met al, gegeven het hiervoor onder 6 genoemde uitgangspunt, voldoende grond. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de onweersproken datum van ingang. 11. De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist. De rechtbank in het incident veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en voor de duur van het geding aan [eiseres] te betalen een voorschot van € 40.000,-- (zegge: veertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 oktober 2009 tot de dag van volledige betaling, verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan, in de hoofdzaak bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 juni 2010 voor conclusie van antwoord. Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2010. Coll.: ED