ECLI:NL:RBARN:2010:BM0062

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 191432 / HA ZA 09-1882

Vonnis van 31 maart 2010

in de zaak van

de naamloze vennootschap

LIANDER N.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. J.G. Keizer te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. J. Velthoven te Tiel.

Partijen zullen hierna Liander en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 27 januari 2010

- het proces-verbaal van comparitie van 17 maart 2010.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Liander is netbeheerder in de zin van art. 1 lid 1 sub k Elektriciteitswet 1998 voor onder meer Gelderland.

2.2. [gedaagde] woont aan het adres [adres]. Tussen [gedaagde] en Liander is een overeenkomst gesloten, waarin Liander zich heeft verplicht zorg te dragen voor het transport van elektriciteit naar de aansluiting in de woning van [gedaagde] en het onderhoud van de aansluiting. Op de overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden 2006. Op grond van art. 4.7 van die algemene voorwaarden kan Liander in geval van toerekenbaar tekortschieten van de klant betaling van de kosten van transport vorderen en/of de kosten van de geschatte feitelijke levering in rekening brengen en/of schadevergoeding verlangen.

2.3. [gedaagde] heeft in de woning hennep gekweekt. Hij heeft door frauduleuze handelingen de daarvoor benodigde apparatuur van elektriciteit voorzien zonder dat zulks door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. Op 9 april 2009 heeft de politie een inval in de woning van [gedaagde] gedaan en de hennep en apparatuur verwijderd. Liander was bij de ontruiming aanwezig en heeft onderzoek verricht en foto’s gemaakt.

3.1. Liander vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 8.907,97, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Liander stelt dat [gedaagde] door te frauderen met de elektriciteitsmeter toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Zij baseert haar vordering primair op nakoming. Op grond van art. 4.7 algemene voorwaarden kan zij de transportkosten en de kosten van levering in rekening brengen bij [gedaagde]. Subsidiair vordert zij de kosten als schade op grond van art. 6:74 BW, meer subsidiair op grond van art. 6:162 BW. Over de door haar geschatte transport-, leverings- en bijkomende kosten heeft zij BTW en Energiebelasting in rekening gebracht. Zij heeft het ongeregistreerde verbruik gebaseerd op de energie die nodig is geweest om de aangetroffen kweek te laten groeien en die van één kweek daaraan voorafgaand. De schatting komt uit op 21.758 kWh. Zij heeft haar vermoeden dat er één eerdere kweek moet zijn geweest, gebaseerd op het oordeel van haar fraude-expert. Die heeft zijn oordeel gebaseerd op de aangetroffen hoeveelheid kalkaanslag en algengroei in de waterbakken en afvoeren, de mate van verkleuring van het koolstoffilter en het PUR-schuim en de aanwezigheid van lege voedingsflessen.

4.2. [gedaagde] voert als verweer dat er geen sprake is van een eerdere kweek: de aangetroffen kweek was de eerste. Hij heeft het materiaal tweedehands gekocht. PUR-schuim verkleurt door het enkele tijdsverloop, dus er is geen causaal verband met het kweken van hennep.

4.3. Liander heeft stelplicht en bewijslast van de omvang van het niet door de meter geregistreerde gebruik. [gedaagde] heeft op frauduleuze manier de meter onklaar gemaakt, zodat deze de elektriciteit voor de apparatuur voor het kweken van de hennep niet heeft kunnen registreren. Ten gevolge daarvan is het voor Liander moeilijker om het verbruik vast te stellen. Dit brengt mee dat Lianders stelling, die is uitgewerkt met feiten over onder meer de mate van kalkaanslag van de waterbakken en verkleuring van het koolstoffilter en geïllustreerd met foto’s, voorshands als bewezen wordt aangemerkt, met in beginsel de mogelijkheid voor [gedaagde] om tegenbewijs te leveren. [gedaagde] heeft echter ter comparitie verklaard dat hij geen aankoopbonnen heeft van de aangetroffen materialen en dat hij geen mededelingen wil doen over de identiteit van degenen van wie hij de materialen heeft gekocht. Daaruit leidt de rechtbank af dat [gedaagde] geen tegenbewijs wil leveren tegen het vermoeden en dat hij dus terugkomt van zijn in de conclusie van antwoord gedane bewijsaanbod. Dat betekent dat dit vermoeden tussen partijen komt vast te staan en dat bij de berekening van de omvang van de vordering van Liander zal worden uitgegaan van één eerdere kweek en van een totaal aan ongeregistreerd gebruik van 21.758 kWh.

4.4. [gedaagde] heeft verder het BTW-deel van de vordering betwist. Dit verweer wordt gehonoreerd, voor zover het de BTW over de elektriciteit betreft die Liander heeft moeten kopen om het net op spanning te houden. De rechtbank heeft over dit punt als volgt beslist in haar vonnis van 29 april 2007, LJN BI6828:

“2.6. Zoals ook in het tussenvonnis van 7 november 2007 is overwogen is het netbeheerders niet toegestaan om elektriciteit te leveren. Art. 17 Elektriciteitswet 1998 bevat een verbod aan netbeheerders om elektriciteit aan afnemers te leveren. Afnemers kunnen er daarom tegenover netbeheerders geen aanspraak op maken dat deze elektriciteit aan hen leveren. Netbeheerders hebben wel de verplichting het spanningsniveau van het door hen beheerde net te handhaven. Als zij elektriciteit moeten inkopen omdat anderen deze door fraude en diefstal ongeregistreerd afnemen, lijden zij schade. Dit betekent dat de vordering van Liander tot vergoeding van de kosten van inkoop van elektriciteit niet een nakomingsvordering is, maar een schadevergoedingsvordering.

2.7. Elektriciteit is een goed in de zin van de omzetbelasting (art. 3 lid 7 Wet OB 1969). Diefstal van goederen is geen belastbaar feit in de zin van art. 3 Wet omzetbelasting 1968. Dat volgt uit HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03, V-N 2005/37.21, BAT c.s./België, waaruit de volgende overwegingen worden geciteerd:

’31 Met deze vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter (…) te vernemen of diefstal van goederen kan worden beschouwd als "‘levering van goederen onder bezwarende titel’" in de zin van artikel 2 van de richtlijn en bijgevolg aan BTW kan worden onderworpen (…).

32 Ten eerste geeft, zoals verzoeksters in het hoofdgeding en de Commissie terecht opmerken, diefstal van goederen per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de persoon die er het slachtoffer van is. Hij kan dus als zodanig niet als een ‘onder bezwarende titel’ verrichte levering van goederen in de zin van artikel 2 van de richtlijn worden beschouwd (zie in die zin arrest van 3 maart 1994, Tolsma, C-16/93, Jurispr. blz. I-743, punt 14).

33 Voorts valt diefstal van goederen niet onder het begrip ‘levering van goederen’ in de zin van de richtlijn.

34 Volgens artikel 5, lid 1, van de richtlijn wordt "‘[a]ls ‘levering van een goed’ […] beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken’" .

35 Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt, dat het begrip levering van een goed niet verwijst naar de eigendomsoverdracht in de door het toepasselijke nationale recht voorgeschreven vormen, maar zich uitstrekt tot elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij, die de wederpartij machtigt, daarover feitelijk als een eigenaar te beschikken. Deze opvatting strookt met de doelstelling van de richtlijn, die onder meer beoogt het gemeenschappelijke BTW-stelsel te baseren op een uniforme definitie van belastbare handelingen (arrest van 8 februari 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe, C-320/88, Jurispr. blz. I-285, punten 7 en 8).

36 Bij diefstal van goederen wordt de pleger daarvan enkel houder van deze goederen. De pleger krijgt niet de macht, op dezelfde wijze over de goederen te beschikken als de eigenaar ervan. Diefstal kan dus niet worden geacht een overdracht of overgang tussen het slachtoffer en de pleger van het strafbare feit teweeg te brengen, in de zin van de hiervoor aangehaalde bepaling van de richtlijn.

37 Ten slotte gebiedt het beginsel van fiscale neutraliteit, anders dan de Belgische en de Griekse regering aanvoeren, geenszins dat diefstal van goederen wordt gelijkgesteld aan levering van goederen en staat het niet in de weg aan de opvatting dat diefstal als zodanig geen aan BTW onderworpen handeling vormt.

38 Uiteraard zijn de illegale invoer en levering van goederen als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde tabaksfabrikaten, die niet naar hun aard of op grond van hun bijzondere kenmerken verboden zijn, aan BTW onderworpen, aangezien het niet is uitgesloten dat deze goederen in het legale handelsverkeer worden gebracht en in de economische kringloop terechtkomen. Bovendien verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich tegen een algemene differentiatie tussen legale en illegale transacties (zie in die zin arrest van 29 juni 2000, Salumets e.a., C-455/98, Jurispr. blz. I-4993, punten 19 en 20).

39 In die gevallen is echter BTW verschuldigd omdat na de diefstal het belastbare feit — de invoer of de levering van de goederen — is ingetreden en de tegenprestatie voor deze handeling, welke de maatstaf van heffing van de belasting vormt, kon worden vastgesteld.

40 Zoals de Commissie heeft opgemerkt, gaat deze redenering niet op voor diefstal als zodanig, die op zich geen belastbaar feit vormt. Zij kan evenmin rechtvaardigen dat de latere verrichting waarbij de gestolen goederen in de handel worden gebracht — welke verrichting bepaald niet is uitgesloten — wordt toegerekend aan het slachtoffer van de diefstal, dat niet de persoon is die deze goederen daadwerkelijk invoert of levert.

Bovendien zou de maatstaf van heffing van de belasting louter fictief zijn indien de diefstal omwille van het beginsel van fiscale neutraliteit als een belastbaar feit werd beschouwd, ongeacht of er sprake is van invoer of levering en derhalve zonder dat de tegenprestatie kan worden bepaald.’

2.8. Het HvJ EG onderscheidt, voor zover van belang, twee gezichtspunten, waarom diefstal van een goed niet een levering is in de zin van art. 2, punt 1 en art. 5 lid 1 van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting (de Zesde BTW-richtlijn). In de eerste plaats geeft diefstal per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de bestolene. In de tweede plaats krijgt de dief niet dezelfde macht over de goederen te beschikken als de eigenaar ervan, zodat diefstal niet kan worden geacht een overdracht of overgang tussen de bestolene en de dief teweeg te brengen.

2.9. Bij het eerste gezichtspunt is in zoverre een kanttekening te plaatsen dat de bestolene wel een schadevergoedingsvordering op basis van wanprestatie of onrechtmatige daad kan instellen tegen de dief of tegen degene die op grond van de (transport- en aansluitings)overeenkomst voor diens gedragingen verantwoordelijk is. Hier hebben we te maken met een dergelijke schadevergoedingsvordering, een vordering die op zichzelf toewijsbaar is. Bij het tweede gezichtspunt kan de kanttekening worden geplaatst dat het meer gaat om het ontbreken van een overdrachtshandeling tussen de vervreemder en de verkrijger, waardoor er geen levering van een goed plaatsvindt (vgl. G.J. van Norden, Verschuldigdheid BTW bij diefstal van tabaksproducten, BtwBrief 2005 nr. 10 p. 3). Met name het tweede gezichtspunt staat eraan in de weg dat BTW verschuldigd is over de schadevergoedingsvordering van Liander tegen een afnemer als Van V. Daaraan doet niet af dat het om elektriciteit gaat die inmiddels is verbruikt. Ook het beroep op de punten 38–41 van het BAT-arrest gaat niet op. De omstandigheid dat de dief de sigaretten in het handelsverkeer kan brengen en dat latere transacties BTW-plichtig zijn, brengt niet mee dat in dit geval de schadevergoedingsvordering van Liander ook BTW-plichtig is.

2.10. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank bij haar voorlopig oordeel blijft dat over de in rekening gebrachte schadevergoedingsvordering geen BTW is verschuldigd.”

4.5. De rechtbank neemt dit oordeel over. Dit betekent dat de gevorderde BTW, voor zover berekend over de ingekochte elektriciteit (€ 3.870,83 + 686,65 = 4.557,48), zal worden afgewezen. De gevorderde BTW over de transportkosten van € 172,81 in 2008 zal echter wel worden toegewezen, overeenkomstig hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 23 september 2009, BK0283 heeft overwogen:

“4.7. Met betrekking tot de omzetbelasting over het transportdeel ligt dat anders. Liander heeft zich contractueel verbonden tot het transporteren van de door [gedaagde] af te nemen elektriciteit - zonder dat vooraf bekend is hoeveel dat zal zijn - en [gedaagde] heeft zich verbonden voor deze dienst te betalen. Hiertoe wordt achteraf vastgesteld hoeveel elektriciteit feitelijk is getransporteerd, in beginsel op basis van de meterstanden maar zonodig, in geval van onregelmatigheden zoals hier, op basis van een schatting (art. 12 en 13 van de toepasselijke algemene voorwaarden van Liander). Daarna wordt conform de tarieven van Liander (onder meer) het verzorgde transport, eventueel verhoogd met belasting (art. 14 algemene voorwaarden) aan de aansluitinghouder in rekening gebracht. In overeenstemming met deze bepalingen is Liander gerechtigd aan [gedaagde] de kosten van het feitelijk door haar uitgevoerd transport inclusief omzetbelasting aan hem in rekening te brengen. De omstandigheid dat - met succes - gepoogd is de registratie van de getransporteerde elektriciteit te frustreren, doet er op zichzelf niet aan af dat een in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 belastbare dienst is verricht. Liander heeft deze contractueel vastgelegde, met omzetbelasting te belasten prestatie op legitieme wijze aan [gedaagde] geleverd en wil daarvoor worden betaald. Van de contractuele verplichting daartoe van [gedaagde] vordert zij nakoming.”

4.6. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van € 7.485,69, vermeerderd met 19% BTW over (€ 7.485,69 - 4.557,48 = ) € 2.928,21, te weten € 556,36, tezamen € 8.042,05, zal worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 14 juli 2009, gezien de betalingstermijn die [gedaagde] is gegund in de herinnering van 9 juli 2009. Liander stelt dat er voordien een factuur is verzonden, maar die factuur bevindt zich niet in het dossier, zodat de ingangsdatum van de wettelijke rente op basis van die factuur niet kan worden vastgesteld.

4.7. Uit het dossier blijkt dat partijen hebben overlegd over een minnelijke regeling. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 700,00 zullen daarom worden toegewezen.

4.8. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Liander worden begroot op:

- dagvaarding EUR 75,00

- overige explootkosten 0,00

- vast recht 313,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)

Totaal EUR 1.156,00

4.9. Tenslotte zal [gedaagde] worden veroordeeld in de nakosten.

De rechtbank

5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Liander te betalen een bedrag van EUR 8.742,05 (achtduizendzevenhonderdtweeënveertig euro en vijf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 8.042,05 over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 14 juli 2009 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op EUR 1.156,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt [gedaagde] tevens in de nakosten, aan de zijde van Liander bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2010.