ECLI:NL:RBARN:2010:BL2340

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 1072 / HA ZA 90-1436

Vonnis van 20 januari 2010

in de zaak van

[adres],

wonende te [woonplaats],

eiser,

procesadvocaat mr. F.A.[eiser]üppe,

[ ],

tegen

de naamloze vennootschap

UPJOHN N.V.,

gevestigd te Puurs (België),

gedaagde,

procesadvocaat mr. Chr.F. Kroes,

advocaat mr. E.J. Ferman te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en Upjohn genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 11 juni 2008

- het deskundigenbericht

- de conclusie na deskundigenbericht tevens akte houdende verzet wijziging eis van Upjohn.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

2.1. Gebleven wordt bij hetgeen in het vonnis van 11 juni 2008 is overwogen en beslist. In dat vonnis heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd om onderzoek te doen naar de in dat vonnis genoemde vragen.

Deskundigenbericht

2.2. De deskundigen hebben bij brief van 17 augustus 2009 een door alle drie ondertekend exemplaar van hun rapport met de daarbij behorende bijlagen bij de rechtbank ingediend. Zij hebben daarin allereerst (onder 2) de gevolgde procedure beschreven, waarna zij (onder 3) hun bevindingen hebben uiteengezet.

2.3. Vervolgens zijn de deskundigen ingegaan (onder 4) op de betrouwbaarheid van de onderzoeksmethoden. Hierover schrijven de zij:

‘ Ons oordeel en conclusies berusten in overwegende mate op de in de gestructureerde gesprekken verkregen informatie van [eiser] zelf en zijn vrouw, resp. dochter en vriend. Wij realiseren ons de beperkingen daarvan zeer goed. De visie van de betrokkenen op wat hen overkomen is kan gekleurd zijn, en bovendien vertekend door de lange tijdsperiode die inmiddels verstreken is. Het is echter nagenoeg onmogelijk gebleken de informatie van de direct betrokkenen te toetsen aan informatie uit andere bronnen. Alleen over het voorschrift van Halcion en de aflevering daarvan bestaat redelijke zekerheid. Voor informatie over het feitelijke gebruik van het middel zijn wij aangewezen op [eiser] zelf. (…) De belangrijkste obstakels bij het toetsen van informatie bleek van praktische aard. De apotheek van destijds is overgegaan naar een andere locatie en in andere handen. De zeer oude gegevens waren inmiddels vernietigd. Wel hebben wij in onze stukken een copie van het recept en een foto van het door de apotheek afgeleverde potje Halcion ontvangen. Wij hebben geen reden aan de authenticiteit van deze stukken te twijfelen. (…) De kans om nog medische dossiers terug te vinden wordt door ons als nihil beoordeeld. Hoewel er tijdens het gesprek met [eiser] geen enkele aanwijzing naar voren is gekomen voor geheugenstoornissen, is toch aan het einde van het gesprek een zgn. MMSE-test afgenomen. Ook in deze test werden geen aanwijzingen gevonden voor het bestaan van cognitieve stoornissen. [eiser] behaalde een vrijwel maximale score (…). Hoe gebrekkig ook, de gegevens die [eiser] en zijn familieleden en vriend aan ons verstrekten vormen de belangrijkste informatiebron. Met het oog op de toetsing van de betrouwbaarheid van de informatie hebben wij in de door ons gevoerde gesprekken met name gelet op de consistentie in de verhalen, zowel ten aanzien van de aard en het tijdsverloop van de ondervonden last als ernst hiervan. Na afloop van deze gesprekken was er een nabespreking waarin gestreefd werd naar consensus over de indrukken die de gesprekken bij ons achterlieten en met betrekking tot de antwoorden op de door de Rechtbank gestelde vragen.’

2.4. Ten slotte volgen de algemene beschouwingen over (onder 5) en de beantwoording van (onder 6) de gestelde vragen. De rechtbank zal hierna de relevante passages uit deze algemene beschouwingen en de beantwoording van de vragen per vraag weergeven, waarbij voor de leesbaarheid ook de vragen worden weergegeven. De deskundigen hebben, overeenkomstig het verzoek daartoe in vraag 9, bij de beantwoording steeds vermeld met welke mate van zekerheid zij zich, gezien het tijdsverloop tussen het gebruik door [eiser] van het middel Halcion en het opstellen van het deskundigenbericht, nog in staat achten de vraag te beantwoorden. Ook dat wordt hierna vermeld.

1. Is de arts bij het voorschrijven van Halcion afgeweken van de in de introductiefolder en bijsluiter door de producent/importeur van Halcion gegeven richtlijnen en zo ja, waarom?

6: ‘De dosering van 1 mg past weliswaar binnen de in de bijsluiter vermelde doseringsrange maar achten wij voor een patiënt die niet eerder met slaapmiddelen is behandeld een hoge dosis. Een dosis van 0,5 mg had eerder voor de hand gelegen. De behandelingsduur (voorschrift 50 dagen) wijkt niet af wat in die tijd gebruikelijk was (…)

Zekerheid: zeker’

2. Heeft [eiser] aan zijn behandelend arts bijwerkingen gemeld? Zo ja, hoe luidde het advies van de arts daarop?

5: ‘(…) Wij verwachten derhalve geen documentatie uit deze tijd meer te kunnen achterhalen. Volgens [eiser] heeft de voorschrijvend arts de relatie met zijn klachten met Halcion ontkend en dan ook geen advies gegeven met het middel te stoppen.’

6: ‘Gezien de effecten die bij [eiser] optraden kunnen deze de arts moeilijk zijn ontgaan. Volgens [eiser] zelf ontkende [betrokkene 1] [toenmalige huisarts van [eiser]; rb] elke relatie tussen zijn klachten en het gebruik van Halcion. Ook daaruit mogen wij concluderen dat deze effecten vrijwel zeker met de voorschrijvend arts besproken zijn. De arts heeft hierop voor zover wij kunnen nagaan geen advies gegeven.

Zekerheid: hoogstwaarschijnlijk.’

3. Welke bijwerkingen (aard, duur, ernst) heeft [eiser] ondervonden?

5: ‘(…) De duur is vrij lastig te schatten. Op basis van beschrijving van zijn gedrag door zijn dochter, die in 1979 in het buitenland verbleef, maar in september 1979 gedurende een maand terug was in Nederland, en van beschrijving van beroepsmatige activiteiten uit die periode door [eiser] zelf trekken wij de voorzichtige conclusie dat het gedrag van [eiser] gedurende enkele maanden normaal functioneren in sociaal of beroepsmatig opzicht ernstig heeft verstoord. Volgens [betrokkene 2], met wie hij nu en dan ook beroepsmatige contacten had, maakte [eiser] nog in 1982 ‘abnormale fouten’. Volgens de gezinsleden van [eiser] was [eiser] rond 1985 “weer de oude”. Ten aanzien van de ernst merken wij het volgende op. In de loop van de gesprekken zijn een aantal vragen gesteld met betrekking tot bezigheden buitenshuis (…) en bezigheden binnenshuis (…). Mede dank zij de aanwezigheid van echtgenote en dochter hebben wij hiervan een redelijk beeld kunnen krijgen (met natuurlijk enig risico op vertekening). Aangezien er duidelijk interferentie geweest is met normale bezigheden hebben wij de klachten als ernstig geklassificeerd. Hoewel [eiser] bijvoorbeeld niet opgenomen is geweest, zou dit volgens de verkregen informatie wel gebeurd zijn als hij zich daartegen bij een thuisbezoek van de te hulp geroepen GGZ dienst niet had verzet. Op grond hiervan en op grond van de beschrijving van de angsten en waanachtige verschijnselen die [eiser] heeft ervaren, kunnen wij zelfs van zeer ernstige klachten spreken.’

6: ‘Ten tijde van gebruik van Halcion sliep [eiser] veel, ook overdag. Daarnaast was er sprake van ernstige angst, verlies van lichaamsgewicht, en verdwijnen van sociale contacten. Na het stoppen van het gebruik van Halcion bleef de angst en traden er waanachtige verschijnselen op, een depressief beeld, overgevoeligheid voor geluiden, en excessieve huilbuien. De effecten tijdens gebruik traden in toenemende mate nagenoeg de gehele periode van gebruik op, voor zover wij nu kunnen nagaan van 19 april – 5 juni 1979. De verschijnselen na stoppen zijn naar schatting enkele maanden in ernstige mate opgetreden. Daarna is de ernst geleidelijk verminderd maar het heeft voor zover wij kunnen nagaan enkele jaren geduurd vooraleer [eiser] weer redelijk normaal beroepsmatig en sociaal kon functioneren.

Zekerheid: hoogstwaarschijnlijk’

4. Is het aannemelijk dat de sub 3 genoemde verschijnselen veroorzaakt zijn door het gebruik van Halcion?

5: ‘Vraag 4 (…) is vanzelfsprekend de belangrijkste, maar ook de moeilijkst te beantwoorden vraag. Hierbij hebben wij ons in sterke mate laten leiden door de aanwezigheid van een opvallend klachtenpatroon, dat o.a. gekenschetst werd als “veranderingen in de zintuiglijke waarneming’.

Sommige van deze klachten zijn ook beschreven in de introductiefolder van Halcion, zij het dat zij vooral in verband werden gebracht met een te hoge dosering. Uit de psychiatrische literatuur is bekend dat dit soort klachten meestal een exogene (…) oorzaak heeft, en zelden uitsluitend of voornamelijk psychisch is veroorzaakt (…). Wij zijn zeer alert geweest op mogelijk nevengebruik van alcohol en andere geneesmiddelen, omdat gecombineerd gebruik tot extra bijwerkingen zou kunnen leiden. Voor zover wij hebben kunnen nagaan was daarvan geen sprake. Gezien het reeds langer bestaande slaappatroon van [eiser], waarvoor Halcion is voorgeschreven, hebben wij geen reden aan te nemen dat zijn psychische toestand op dat moment aanleiding is geweest voor de opgetreden verschijnselen of dat er op dat moment andere oorzaken voor de klachten zijn aan te wijzen. Voornamelijk op grond van de beschreven klachten, dat voor een deel overeenkomst met het patroon dat wij bij de zaak [X] als karakteristiek hebben herkend, achten wij een verband tussen het gebruik van Halcion en de klachten van [eiser] zeer waarschijnlijk. Met name de ernstige angst, depressieve symptomen en vooral de abnormale overgevoeligheid voor geluiden hebben hierbij voor ons de doorslaggevende rol gespeeld.’

6: ‘Gezien de aard van de verschijnselen achten wij dit zeer aannemelijk.

Zekerheid: hoogstwaarschijnlijk.’

5. Vallen de onder 3 bedoelde verschijnselen binnen de destijds algemeen aanvaarde grenzen voor bijwerkingen van een slaapmiddel als Halcion?

5: ‘(…) is gezien de ernst van de beschreven verschijnselen eenvoudig te beantwoorden. Een kans op lichte bijwerkingen is ook voor een slaapmiddel (…) in principe acceptabel. (…) Voor een slaapmiddel als Halcion zijn iets te sterke versuffing, een ‘kater’gevoel de volgende ochtend, lichte spierzwakte, duizeligheid en moeheid te verwachten en (…) aanvaardbaar. De verschijnselen zoals bij vraag 3 beschreven gaan echter zowel in ernst als in duur de aanvaardbare grens sterk te boven.”

6: ‘Nee.

Zekerheid: zeker’

6. Indien u een opvallend klachtenpatroon na gebruik van Halcion constateert, berust dit dan alleen op hetgeen is gebleken met betrekking tot [eiser] of ook op andere, eventueel uit de wetenschap bekende gegevens?

5: ‘(…) Angst als reactie op het onttrekken van een dergelijk slaapmiddel is in de wetenschappelijke literatuur een bekend verschijnsel, hoewel dit meestal beschreven is bij acuut stoppen van te hoge doseringen cq. misbruik van deze middelen. (…)’

6. ‘Een aantal van de verschijnselen bij [eiser] passen in het beeld dat ook in de casuistiek in de zaak van [X] vs. Upjohn regelmatig naar voren kwam. Hierbij is naast de angst en gedeprimeerdheid met name de verandering in zintuiglijke waarneming, en vooral de overgevoeligheid voor geluiden opvallend.

Zekerheid: zeker’

7. Welke informatie was voor u ten aanzien van [eiser] beschikbaar (waarbij onder meer gedacht kan worden aan de patientenkaarten van [eiser], die wellicht zijn overgedragen aan de nieuwe huisarts) en met wie, behalve met [eiser] zelf, heeft u gesproken?

6. ‘Zoals reeds aangegeven hebben wij geen patiëntenkaarten of apotheekgegevens van [eiser] (…) kunnen achterhalen. Wel beschikten wij over een copie van het betreffende recept voor Halcion en een foto van het afgeleverde potje op naam van [eiser]. Wij hebben tijdens ons onderzoek gesproken met [eiser] zelf en zijn echtgenote, dochter en vriend [betrokkene 2] (…). Daarnaast hebben wij informatie gevraagd aan mw. Drs. [...], apotheker (…) en aan Prof. Dr. [...], (…) (destijds hoofd Bureau Bijwerkingen). Beide personen konden ons geen informatie verstrekken.

Zekerheid: zeker’

8. Is de door [eiser] genoemde langdurige nawerking van het middel na stopzetten van het gebruik medisch verklaarbaar?

6: ‘Het is bekend dat patiënten soms bij acuut stoppen met een geneesmiddel dat op de hersenen inwerkt onttrekkingsverschijnselen vertonen, die beduidend langer aanhouden dan het moment waarop het geneesmiddel geheel uit het lichaam verdwenen is. Een goede medische verklaring ontbreekt hiervoor tot op heden. Wij kunnen in de medische geschiedenis van [eiser] echter geen aanwijzingen vinden dat deze effecten aan een andere oorzaak zijn toe te schrijven.

Zekerheid: waarschijnlijk’

2.5. [eiser] heeft geen conclusie na deskundigenbericht genomen. Upjohn heeft in haar conclusie na deskundigenbericht bezwaren geformuleerd tegen de wijze van totstandkoming en de inhoud van het deskundigenbericht. Daarbij heeft zij een op haar verzoek door prof. dr. [ ] [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) opgesteld rapport in het geding gebracht.

Bezwaren totstandkoming deskundigenbericht

2.6. Volgens Upjohn zijn bij de totstandkoming van het deskundigenbericht de artikelen 6 EVRM en 198 lid 2 Rv geschonden. Daartoe voert zij aan dat [eiser] bij brieven aan de deskundigen van 30 maart 2009 en 16 april 2009 met bijlagen heeft gereageerd op het concept-deskundigenbericht. [eiser] noch de deskundigen hebben - in weerwil van artikel 198 lid 2 Rv - een afschrift van die brieven aan Upjohn doen toekomen zodat Upjohn met die brieven pas bekend raakte nadat de definitieve versie van het deskundigenbericht aan haar en de rechtbank werd toegezonden, waarbij de bijlagen bij de brieven van [eiser] Upjohn nooit hebben bereikt en zij daarvan geen kennis heeft kunnen nemen. Te meer nu die brieven voor de deskundigen aanleiding zijn geweest een wijziging in het concept-rapport aan te brengen, is sprake van schending van hoor en wederhoor bij het opstellen van het deskundigenbericht, aldus Upjohn.

2.7. Geconstateerd moet worden dat uit het deskundigenbericht niet volgt dat aan Upjohn terstond een afschrift is verstrekt van de brieven met bijlagen van [eiser], hetgeen overeenkomstig artikel 198 lid 2 Rv en het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel wel had gemoeten (HR 22 februari 2008, RvdW 2008, 256). Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Upjohn pas met de ontvangst van het (definitieve) deskundigenbericht bekend is geraakt met die brieven. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er echter geen aanleiding om op die grond het deskundigenbericht terzijde te stellen. Zoals de deskundigen in het deskundigenbericht schrijven, hebben de brieven en bijlagen van [eiser] geen relevante substantiële informatie toegevoegd aan de informatie die zij reeds van [eiser] hadden gekregen. Het deskundigenbericht bevat geen aanwijzingen dat de bijlagen voor de deskundigen aanleiding zijn geweest om aan hun rapport toe te voegen ‘Het heeft waarschijnlijk enige jaren geduurd voordat [eiser] weer redelijk beroepsmatig en sociaal kon functioneren’, zoals Upjohn stelt. In bijlage 4 van het deskundigenbericht (getiteld ‘Verschillen concept rapport en definitief rapport deskundigen inzake de zaak [eiser]-Upjohn n.v.) hebben de deskundigen vermeld waarin het definitieve rapport verschilt van het concept. Daaruit blijkt dat in het definitieve rapport onder ‘Bevindingen’ is toegevoegd dat “het heeft waarschijnlijk enige jaren geduurd vooraleer [eiser] weer redelijk beroepsmatig en sociaal kon functioneren’. Dit betreft echter, anders dan Upjohn heeft betoogd, geen nieuwe - na het concept-deskundigenbericht ontstane - opvatting van de deskundigen. Die opvatting maakte immers al, zo begrijpt de rechtbank bijlage 4, onderdeel uit van het concept-deskundigenbericht, zij het dat het toen slechts als onderdeel van het antwoord op vraag 3 (paragraaf 6) was opgenomen en niet tevens onder de bevindingen. Dat de deskundigen de na het concept-deskundigenbericht door [eiser] toegezonden brieven met bijlagen aan hun bevindingen en conclusies ten grondslag hebben gelegd is dan ook niet gebleken zodat geen sprake is van schending van het ook voor het deskundigenbericht geldende contradictoire beginsel, die tot terzijdestelling van het bericht zou moeten leiden.

Met name leidt dit niet tot het oordeel dat de procedure als geheel niet aan de eisen van artikel 6 EVRM zou voldoen.

2.8. Verder voert Upjohn aan dat [eiser] is gehoord buiten aanwezigheid van Upjohn, hetgeen afwijkt van het voorschrift van paragraaf 11.2 Leidraad deskundigen, waarin staat dat een deskundige ook de wederpartij uitnodigt indien een partij mondeling inlichtingen mag geven aan de deskundige. Daarnaast stelt Upjohn dat niet is gebleken dat de deskundigen aan [eiser] hebben gevraagd of Upjohn het verhoor mocht bijwonen en dat hij dit op de voet van artikel 7:459 BW heeft geweigerd. Upjohn wist niet dat de deskundigen [eiser] zouden horen. Op deze gronden zou de rechtbank het deskundigenbericht buiten beschouwing moeten laten, aldus Upjohn.

2.9. De rechtbank volgt Upjohn niet in dat betoog. De Leidraad deskundigen vormt geen wet of regelgeving waaraan de deskundige gebonden is. Er bestaat dan ook geen grond om bij afwijking daarvan het deskundigenbericht buiten beschouwing te laten. Uit artikel 7:459 BW volgt niet een recht van Upjohn om aanwezig te zijn bij de gesprekken die de deskundigen met [eiser] en zijn naasten hebben gevoerd. De rechtbank voegt hieraan nog toe dat uit het voorgaande volgt dat Upjohn in de kern bezwaar maakt tegen het feit dat [eiser] en zijn naasten buiten aanwezigheid van Upjohn door de deskundigen zijn gehoord. Die kwestie is ook aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 20 september 1996, NJ 1997/328 (Upjohn/[X]), waarin de deskundigen op eenzelfde wijze het onderzoek hebben verricht. In dat arrest is onder meer beslist (rov. 3.5.) dat wanneer [X] als getuigen zouden zijn gehoord, Upjohn onder meer het recht zou hebben gehad vragen aan hen te (doen) stellen en zo mogelijk tegenbewijs te leveren maar dat dat niet betekent dat, nu niet op basis van getuigenbewijs maar op de grondslag van een deskundigenbericht is beslist, met betrekking tot dit deskundigenbericht de voor getuigenbewijs geldende waarborgen toepassing zouden behoren te vinden. Het deskundigenbericht, zo oordeelt de Hoge Raad, kent een eigen wettelijk stelsel en voor (analogische) toepassing van wettelijke regels omtrent getuigenbewijs is in het wettelijk stelsel geen plaats. Een en ander geldt in deze zaak net zozeer.

Bezwaren inhoud deskundigenbericht

2.10. Op verzoek van Upjohn heeft [betrokkene 3] zijn zienswijze op het deskundigenbericht gegeven. [betrokkene 3], die is gespecialiseerd in de psychologische functieleer, concludeert in zijn rapport dat ‘het retentie-interval van 30 jaar in principe voldoende lang is om rekening te houden met een vermindering van de kwaliteit van de herinneringen. Men zou daarom verwachten dat de deskundigen aan dit aspect ruim aandacht hadden geschonken. In het deskundigenrapport is bijzonder weinig te vinden over hoe precies in die lange periode het geheugen van de betrokkenen is opgefrist c.q. veranderd. Evenmin wordt duidelijk welke pogingen de deskundigen hebben ondernomen om de betrouwbaarheid van de herinneringen te toetsen. Het vergelijken van de verklaringen van de informanten onderling komt mij als onvoldoende voor. Wat overblijft is dat betrokkenen verklaringen hebben afgelegd die de zaak van de heer [eiser] lijken te steunen, maar zonder dat kan worden gecontroleerd of deze verklaringen berusten op betrouwbare herinneringen die teruggaan op werkelijke belevingen.’

Tegen de achtergrond van dat rapport heeft Upjohn tegen de inhoud van het deskundigenbericht kort gezegd aangevoerd dat nu dat enkel is gebaseerd op verklaringen van [eiser], zijn echtgenote, dochter en vriend [betrokkene 2], waarvan de betrouwbaarheid en kwaliteit twijfelachtig is, de deskundigen de voorgelegde vragen niet met enige mate van zekerheid hebben kunnen beantwoorden. Het deskundigenbericht ontbeert kortom feitelijke en wetenschappelijke basis, aldus Upjohn.

2.11. De rechtbank stelt voorop dat ook deze problematiek aan de orde was in de zaak Upjohn/[X] (Hoge Raad 20 september 1996, NJ 1997, 328). Ook in die procedure hebben de deskundigen zich wat betreft hun oordeel over de vraag naar, kort gezegd, de gevolgen van Halcion-gebruik voor de betrokkenen (noodgedwongen) hoofdzakelijk gebaseerd op de verklaringen van die betrokkenen.

Het gerechtshof te Arnhem heeft daarover destijds geoordeeld (rov. 6 van het arrest van 23 november 1993) dat een en ander inherent is aan de inmiddels ontstane situatie, te weten dat er een lange tijd is verstreken sinds de klachten van [X] zich voordeden. De deskundigen zijn, zo oordeelde het hof, echter juist benoemd omdat zij in hun hoedanigheden geacht kunnen worden die informatie op de juiste waarde te schatten. Het hof heeft vervolgens – uitgaande van de juistheid van de inhoud van het deskundigenbericht – op de vorderingen van [X] beslist. Dit oordeel is door de Hoge Raad in stand gelaten.

2.12. De deskundigen zijn in het deskundigenbericht (onder 4, zie rov. 2.3.) uitvoerig ingegaan op de betrouwbaarheid van de door hen gehanteerde onderzoeksmethode. Daaruit blijkt dat zij zich terdege bewust zijn geweest van de beperkingen daarvan. De betrouwbaarheid van de verklaringen is met name getoetst doordat is gelet op de consistentie in de verhalen zowel ten aanzien van de aard en het tijdsverloop van de ondervonden last als ernst daarvan. In de nabespreking door de deskundigen is vervolgens gestreefd naar consensus over de indrukken die de gesprekken achterlieten. Een en ander heeft geresulteerd in de beantwoording van de vragen zoals neergelegd in het definitieve rapport.

2.13. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van de bevindingen en conclusies van de deskundigen. Zoals het hof destijds ook heeft overwogen gaat de rechtbank er in beginsel van uit dat de deskundigen in hun hoedanigheden - op grond van hun deskundigheid - in staat zijn de aan hen verstrekte informatie op waarde te schatten. Upjohn heeft ook niet betoogd dat de deskundigen - die overigens zijn benoemd vrijwel overeenkomstig de voordracht van Upjohn - daartoe niet in staat zouden zijn. Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt – rov. 2.12. – hebben de deskundigen een kritische houding aangenomen met betrekking tot de aan hen verstrekte informatie en zijn zij zich steeds bewust geweest van de beperkingen daarvan. Desondanks menen zij het merendeel van de vragen met een hoogstwaarschijnlijke mate van zekerheid te kunnen beantwoorden. De rechtbank zal van de juistheid van die antwoorden en van de rest van het deskundigenbericht uitgaan en dit overnemen. Bij de waardering van het deskundigenbericht moet voorts ook niet uit het oog worden verloren dat de rechtbank in rov. 3.5. van het vonnis van 23 januari 1997 op grond van de daar genoemde gegevens, die niet op de enkele verklaring van [eiser] en de zijnen berusten, heeft vastgesteld dát [eiser] gedurende een aantal weken 1 mg tabletten Halcion heeft geslikt en dat bekend is dat het gebruik van (1 mgr) Halciontabletten tot zekere bijwerkingen kan leiden, waaronder ook de bijwerkingen die [eiser] heeft beschreven.

2.14. Het rapport van [betrokkene 3] geeft geen aanleiding om anders te oordelen. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat er andere, wetenschappelijk mogelijk stevigere methoden zijn om de betrouwbaarheid van verklaringen te toetsen maar dat leidt op zichzelf er niet toe dat de bevindingen van de deskundigen onvoldoende gefundeerd zijn. Het rapport van [betrokkene 3] vormt ook veeleer een algemene beschouwing van de te volgen methodiek bij onderzoek naar betrouwbaarheid van verklaringen (met een zeker retentie-interval) dan een op deze zaak toegespitst (partijdeskundigen)oordeel. [betrokkene 3] heeft immers niet gesproken met de betrokkenen in deze zaak en heeft evenmin kennis genomen van het procesdossier.

Dat laatste benoemt [betrokkene 3] in zijn rapport (onder 6) ook expliciet als een leemte, doordat hij daardoor niet kan overzien of in het dossier stukken aanwezig zijn op basis waarvan een beoordeling kan plaatsvinden van de mate waarin de herinneringen de afgelopen dertig jaar zijn behouden. Met name de producties die [eiser] bij dagvaarding in het geding heeft gebracht, waaronder diverse brieven van zijn hand (productie A), geschreven in de jaren 1982 – 1990, in het bijzonder de brief aan Upjohn van 26 maart 1990 waarin [eiser] melding van de nadelige gevolgen die het gebruik van Halcion volgens hem hebben gehad, zouden bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van belang kunnen zijn. Het rapport van [betrokkene 3] is naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende toegespitst op de onderhavige zaak om doorslaggevende afbreuk te kunnen doen aan de betrouwbaarheid van het deskundigenbericht. Upjohn heeft nog per vraag bezwaren geformuleerd tegen de door de deskundigen gegeven antwoorden, maar die bezwaren komen in de kern op hetzelfde neer als hiervoor besproken zodat daarnaar wordt verwezen.

Onrechtmatig handelen Upjohn

2.15. In het vonnis van 23 januari 1997 heeft de rechtbank onder meer overwogen (rov. 3.2.) dat de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 1989, NJ 1990, 652 (Upjohn/[X]) heeft geoordeeld dat een producent onrechtmatig handelt in de zin van artikel 1401 (oud) BW, indien hij een product in het verkeer brengt, dat niet de veiligheid biedt die de gebruiker/consument ervan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen.

Zoals hiervoor overwogen, heeft de rechtbank in dat vonnis verder onder meer geoordeeld (rov. 3.5.) dat moet worden aangenomen [eiser] ten minste gedurende een aantal weken de aan hem voorgeschreven 1 mgr-Halciontabletten heeft gebruikt in verband met slapeloosheid van [eiser] en dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] zich aan de voorschriften van zijn huisarts heeft gehouden en geen andere medicijnen of middelen heeft gebruikt die een ongunstige invloed op de werking van Halcion heeft gehad. Op grond van de bevindingen en conclusies van de deskundigen moet voorts worden aangenomen dat [eiser] als gevolg van het gebruik van deze tabletten tijdens en na het stoppen met het gebruik daarvan ernstige klachten heeft ondervonden (omschreven onder vraag 3) die als zeer ernstig kunnen worden geduid en die zowel in ernst als duur de aanvaardbare grens sterk te boven gaan.

2.16. Naar het oordeel van de rechtbank dient op grond van deze feiten en tegen de achtergrond van de hiervoor geformuleerde maatstaf, te worden geoordeeld dat Upjohn onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij een product in het verkeer heeft gebracht - 1 mg-tabletten Halcion - dat niet de veiligheid bood die [eiser] mocht verwachten en dat [eiser] als gevolg van dit gebruik ernstige klachten heeft ondervonden.

Verzet wijziging eis

2.17. [eiser] heeft zijn eis in zijn laatste akte aldus gewijzigd dat hij thans vordert dat Upjohn zal worden veroordeeld tot het overleggen van bewijs van haar naamswijziging, tot betaling van € 40.000,-- als vergoeding van immateriële schade, tot vergoeding van alle kosten van de procedure en tot vergoeding van materiële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de rente als naar de wet. Upjohn verzet zich tegen de eiswijziging voor zover daarin verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd. Na 30 jaar valt niet in te zien dat [eiser] niet in staat is de hoogte van de materiële schade te begroten, waarbij een verwijzing naar de schadestaat(procedure) tot onredelijke vertraging zou leiden, aldus Upjohn. Het bezwaar wordt verworpen. Omtrent de hoogte van de materiële schade is thans nog niets bekend, terwijl de begroting daarvan doorgaans een bewerkelijk proces is waarvoor mogelijk nog een of meer deskundigenberichten vereist zijn. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de eiswijziging van [eiser] tot een onredelijke vertraging zou leiden.

Immateriële schade

2.18. Dan ligt thans ter beoordeling voor de vordering van [eiser] tot vergoeding van immateriële schade. [eiser] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van ondergaan leed en problemen, totale geestelijke ontwrichting en een periode van herstel (p. 8 van de laatste akte van [eiser]). Wat betreft de hoogte van de schade heeft [eiser] gesteld dat aansluiting moet worden gezocht bij de in de procedure tussen [X] tegen Upjohn door het hof toegekende bedragen.

2.19. Dat het onrechtmatig handelen ertoe heeft geleid dat sprake is geweest van ondergaan leed en totale geestelijke ontwrichting, heeft Upjohn niet bestreden. De deskundigen hebben de door [eiser] ervaren bijwerkingen ook als zeer ernstig gekwalificeerd. Hoewel onder oud recht geen wettelijke basis bestond voor de toekenning van smartengeld, bestond terzake van nadeel van ideële aard recht op schadevergoeding. Vanwege soortgelijke bijwerkingen als door [eiser] ervaren, heeft het hof in zijn arrest van 25 april 1995 ([X]/Upjohn) aan diverse benadeelden smartengeld toegekend voor het door hen ervaren leed. De rechtbank ziet aanleiding op dezelfde grond aan [eiser] smartengeld toe te kennen.

2.20. Het hof heeft dat arrest - zij het in het kader van de provisionele vordering tot toewijzing van een voorschot op de immateriële schade - basisbedragen vastgesteld (rov. 42) variërend van FL 40.000,-- voor diegenen bij wie de deskundigen de gevolgen hebben gekwalificeerd als ernstig tot zeer ernstig, tot FL 10.000,-- voor diegenen bij wie de gevolgen als matig dan wel licht tot matig zijn gekwalificeerd. Gegeven het feit dat de deskundigen de gevolgen die [eiser] door het gebruik van 1 mgr-tabletten Halcion heeft ondervonden als zeer ernstig hebben gekwalificeerd en de rechter bij de bepaling van de hoogte van immateriële schade onder meer acht slaat op de bedragen die in vergelijkbare gevallen zijn toegewezen, ziet de rechtbank aanleiding aansluiting te zoeken bij die door het hof vastgestelde basisbedragen. Dit betekent dat in ieder geval FL 40.000,--

(EUR 18.151,21) toewijsbaar is. [eiser] heeft gevorderd dat dat bedrag zal worden vermeerderd met een factor 2,4. Kennelijk doelt [eiser] daarbij op de overweging van het hof (onder 41 van het arrest van 25 april 1995) waarin het vaststelt dat hoewel wettelijke rente over het voorschot als zodanig niet mogelijk is er toch rekening wordt gehouden met de lange duur van de procedure, te meer nu de rente over de bij schadestaat toe te wijzen schadevergoeding was aangezegd. Het hof past daarom een vermenigvuldigingsfactor 2,25 toe. [eiser] heeft echter, zo heeft de rechtbank zijn eiswijziging begrepen, niet om een voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schade gevraagd maar hij heeft een bedrag van EUR 40.000,-- gevorderd aan immateriële schadevergoeding en een verwijzing naar de schadestaatprocedure voor de begroting van de geleden materiële schade. Het aan [eiser] toe te wijzen bedrag aan immateriële schade zal, overeenkomstig zijn vordering, worden vermeerderd met de wettelijke rente. Voor toepassing van de vermenigvuldigingsfactor bestaat dan geen grond. Upjohn heeft in haar conclusie van antwoord (19) aangevoerd dat – zoals onder oud recht vereist – de wettelijke rente nimmer door [eiser] is aangezegd. Dat dat wel is geschied, heeft [eiser] nadien niet gesteld zodat het ervoor wordt gehouden dat de wettelijke rente nimmer is aangezegd. Dat betekent dat de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag verschuldigd is vanaf de datum van de dagvaarding.

Overige vorderingen

2.21. De mogelijkheid dat [eiser] als gevolg van het onrechtmatig handelen nog materiële schade heeft geleden, is voldoende aannemelijk, alleen al doordat [eiser] vanwege de bijwerkingen mogelijk enige tijd niet of minder in staat zal zijn geweest te werken.

De rechtbank

3.1. veroordeelt Upjohn om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 18.151,21, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 september 1990 tot aan de dag der algehele voldoening,

3.2.. veroordeelt Upjohn om aan [eiser] te betalen de als gevolg van het onrechtmatig handelen door hem geleden materiële schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

3.3. veroordeelt Upjohn in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 9.353,72,

3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. A.E.B. ter Heide en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.

cc: SG