ECLI:NL:RBARN:2009:BJ7551

RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht registratienummer: AWB 08/4768 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 1 september 2009 inzake [naam], eiseres, wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. M.A.C. Vijn, tegen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 21 juli 2008, uitgereikt door UWV te Zwolle.

Bij besluit van 6 maart 2008 heeft verweerder geweigerd eiseres een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toe te kennen omdat eiseres minder dan 35% arbeidsongeschikt werd geacht. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Tegen dit besluit is beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 21 juli 2009. Eiseres is aldaar verschenen en bijgestaan door mr. Vijn voornoemd, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mevrouw A.J.L. van Klaveren-Drost, werkzaam bij het UWV te Arnhem.

Arbeidsongeschikt in de zin van de Wet WIA is, kort weergegeven, degene die op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet in staat is om met algemeen geaccepteerde arbeid meer dan 65% te verdienen van het inkomen dat een met hem of haar wat betreft opleiding en arbeidservaring vergelijkbare gezonde persoon (de maatman) kan verwerven. Eerst dient te worden vastgesteld welke medische beperkingen betrokkene heeft en welke algemeen geaccepteerde arbeid betrokkene, rekening houdend met die beperkingen, kan verrichten. Om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen moet vervolgens een vergelijking worden gemaakt tussen het inkomen dat de betrokkene met algemeen geaccepteerde arbeid kan verdienen en het maatgevende inkomen. Verweerder heeft de medische beoordeling gebaseerd op de rapporten van verzekeringsarts J.K van Essen van 22 februari 2008 en van bezwaarverzekeringsarts A. Colijn van 9 juli 2008, in beroep nader aangevuld met de rapporten van 16 september 2008, 25 februari en 4 juni 2009. Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat het onderzoek door verweerder onvoldoende zorgvuldig is uitgevoerd, aangezien het protocol Borstkanker niet is gevolgd. De verzekeringsartsen hebben verzuimd overleg met de behandelaars te voeren en een medisch plan van aanpak op te stellen, terwijl dit een dwingend voorschrift is dat volgt uit het protocol Borstkanker. Artikel 2, van de Regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheids-wetten (hierna: de Regeling) bepaalt, voor zover van belang, dat bij de beoordeling van arbeidsongeschiktheid als bedoeld in de Wet WIA, waarbij sprake is van de in artikel 3 van deze Regeling genoemde diagnoses, de verzekeringsarts als hulpmiddel gebruik maakt van de in de bijlagen bij deze Regeling vastgelegde wetenschappelijke inzichten met betrekking tot die diagnoses. Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder g, van de Regeling bepaalt dat bij de beoordeling van borstkanker met ingang van 1 oktober 2007 gebruik wordt gemaakt van bijlage 7 bij de Regeling, het verzekeringsgeneeskundig protocol Borstkanker. In de toelichting bij deze Regeling staat opgenomen: ‘Een protocol geeft aanwijzingen voor het handelen. (…) De protocollen zijn met name bedoeld voor de beoordeling van arbeidsongeschiktheid of gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid aan het einde van de wachttijd. Zij kunnen echter ook gebruikt worden bij andere beoordelingen, bij het plannen van een herbeoordeling of bij het invullen van reïntegratieactiviteiten. Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat van een protocol gemotiveerd afgeweken kan worden indien de individuele omstandigheden daartoe nopen’ (Staatscourant 15 februari 2006, nr. 33, pagina 52). In het protocol Borstkanker staat onder 6.4 ‘behandeling en begeleiding’ opgenomen: ‘Bij een werkneemster die voor mammacarcinoom behandeld is en die na twee jaar volledig arbeidsongeschikt is en bij wie geen metastasen op afstand zijn aangetoond, zullen in het algemeen nog kansen op functioneel herstel aanwezig zijn, tenzij er sprake is van ernstige comorbiditeit. Is de verzekeringsarts van mening dat de behandelmogelijkheden nog onvoldoende benut zijn of is er sprake van niet eerder gediagnosticeerde comorbiditeit, dan overlegt hij met werkneemster, huisarts, bedrijfsarts, behandelend specialist of andere behandelaar(s) over het opstellen van een medisch plan van aanpak dat aansluit bij zijn analyse van de stagnatie van het herstel: welke concrete doelen zijn haalbaar, op welke termijn en wie doet wat om ze te bereiken? Bij herbeoordelingen evalueert de verzekeringsarts de uitvoering van het plan van aanpak. Zo nodig treedt hij opnieuw in overleg met betrokkene en diens behandelaar(s) om het plan bij te stellen’ (Staatscourant 1 augustus 2007, nr. 146, pagina 12). De rechtbank is van oordeel dat uit de Regeling, bijbehorende toelichting en het protocol Borstkanker niet kan worden afgeleid dat bij een einde wachttijd beoordeling door de verzekeringsartsen een plan van aanpak moet worden opgesteld. Dit blijft de verantwoordelijkheid van de bedrijfsarts en van de behandelende sector. Van de verzekeringsartsen wordt enkel bemoeienis verwacht, indien de behandelmogelijkheden nog onvoldoende zijn benut of er sprake is van niet eerder gediagnosticeerde comorbiditeit. Dat dit bij eiseres het geval zou zijn is gesteld noch gebleken. Bovendien dient het protocol Borstkanker enkel als hulpmiddel en geeft dit aanwijzingen voor het handelen en geen voorschriften. De stelling van eiseres dat de verzekeringsartsen hebben verzuimd overleg te voeren met de behandelaars, treft evenmin doel reeds omdat de bezwaarverzekeringsarts Colijn voornoemd de behandelend chirurg J.M.A. Ketel heeft geraadpleegd. De rechtbank acht ook overigens geen aanknopingspunten aanwezig voor het oordeel dat het onderzoek door verweerder op ondeskundige of onzorgvuldige wijze is verricht. Uit de rapporten van de bezwaarverzekeringsarts Colijn in samenhang beschouwd met het rapport van verzekeringsarts Van Essen voornoemd, blijkt dat alle relevante informatie uit de curatieve sector, alsmede alle door eiseres geuite medische klachten in de beoordeling zijn meegenomen. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat haar beperkingen zijn onderschat. In dit verband heeft zij hangende het beroep brieven van chirurg Ketel van 24/30 juni 2008, internist O.A. van Dobbenburgh van 2 juli 2008, medisch adviseur K.H. Harmsma van 1 augustus 2008, hoofd afdeling cardio-thoracale chirurgie prof. dr. B.A.J.M. de Mol van 6 november 2007 en 19 januari 2009 en klinisch psycholoog E. Overdorp van 7 mei 2009 overgelegd. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling en overweegt daartoe als volgt. De bezwaarverzekeringsarts Colijn heeft in zijn rapporten van 16 september 2008 en 4 juni 2009 uiteengezet dat de tijdens het beroep ingebrachte medische informatie van chirurg Ketel, internist Van Dobbenburgh, medisch adviseur Harmsma en klinisch psycholoog Overdorp reeds bekend was ten tijde van het medisch onderzoek en daarbij zijn betrokken. De rechtbank is van oordeel dat ook in de brieven van prof. dr. De Mol geen nieuwe medische informatie naar voren komt die niet reeds door de verzekeringsartsen is meegenomen in hun beoordeling. Deze brieven bevestigen immers de oedeemvorming in de linkerarm, welke ook door de verzekeringsartsen is onderkend en waarvoor beperkingen zijn geformuleerd in de Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) van 19 juli 2008. De verzekeringsartsen hebben voldoende gemotiveerd waarom er geen noodzaak bestaat om naar aanleiding van bovenstaande informatie verdergaande beperkingen aan te nemen, de rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om aan dit oordeel te twijfelen. De rechtbank ziet wel aanleiding eiseres te volgen in haar stelling dat de verzekeringsartsen de belastbaarheid van eiseres ten aanzien van het aspect ‘werken met toetsenbord en muis’ (rubriek IV, aspect 6) niet inzichtelijk hebben gemotiveerd. In de FML staat namelijk bij dat aspect: licht beperkt, kan zo nodig gedurende de helft van de werkdag (ongeveer vier uren) toetsenbord bedienen en muis hanteren, met daarbij de toelichting van de verzekeringsarts: verspreid over de dag. Eiseres heeft echter een medische urenbeperking, namelijk tot vier uren werken per dag. Het is niet onaannemelijk dat dit had moeten leiden tot het aannemen van een verdergaande beperking ten aanzien van het aspect ´werken met toetsenbord en muis´, zoals eiseres heeft aangevoerd. Nu derhalve een deugdelijke motivering voor de medische beoordeling (op het aspect ‘werken met toetsenbord en muis’) ontbreekt, is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal om die reden het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Ten aanzien van het arbeidskundig onderzoek overweegt de rechtbank als volgt.

De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 785,30,-; bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 39,- aan haar vergoedt. Aldus gegeven door mr. M.J.P. Heijmans, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E.J.M. Bos, griffier. De griffier, De rechter, Uitgesproken in het openbaar op 1 september 2009. Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Verzonden op: 1 september 2009

In het kader van het arbeidskundig onderzoek zijn functies geduid die aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd, te weten verkoper groothandel (sbc-code 317012), administratief medewerker (sbc-code 315090) en boekhouder (sbc-code 515070). Deze functies zijn te beschouwen als algemeen geaccepteerde arbeid, waarop de schatting in beginsel kan worden gebaseerd. Het feit dat eiseres op de datum in geding aan het re-integreren was in haar eigen functie brengt, anders dan eiseres meent, niet mee dat geen theoretische schatting kan plaatsvinden. Vast staat dat de urenomvang van de geduide functies groter is dan de urenomvang van de maatmanfunctie van eiseres van 14 uur per week. De geduide urenomvang blijft wel binnen de medische urenbeperking van ongeveer 20 uur per week. Artikel 9 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (hierna: Schattingsbesluit), zoals dat met ingang van 1 oktober 2004 is gaan luiden, bepaalt, voor zover hier van belang, dat bij bepaling van hetgeen betrokkene nog met arbeid kan verdienen de volgende regels in acht worden genomen: a. in aanmerking wordt genomen die algemeen geaccepteerde arbeid waarmee betrokkene per uur het meest kan verdienen, waaronder mede wordt begrepen arbeid waarvoor bekwaamheden nodig zijn die algemeen gebruikelijk zijn en binnen zes maanden kunnen worden verworven, tenzij betrokkene niet over dergelijke bekwaamheden beschikt en als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek dergelijke bekwaamheden niet kan verwerven.(…) b. bij het bepalen van de urenomvang van de onder a bedoelde functies mogen ook functies in aanmerking worden genomen met een omvang groter dan de urenomvang van de door de in artikel 6 bedoelde gezonde persoon uitgeoefende arbeid, tenzij betrokkene voor een geringer aantal uren belastbaar is, in welk geval de urenomvang van de onder a bedoelde functies niet meer bedraagt dan dat aantal uren. Eiseres heeft in verband met het duiden van functies met een grotere urenomvang allereerst aangevoerd dat artikel 9, aanhef en onder b, van het Schattingsbesluit onverbindend is, aangezien de koppeling met de feitelijke inkomstenderving is verlaten. Eiseres verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 2 maart 2007, LJN: AZ9652. In deze uitspraak heeft de CRvB geoordeeld dat maximering van de maatmanomvang in strijd is met het door de wetgever in artikel 18 van de Wet op de arbeidsongeschiktheids-verzekeringen neergelegde uitgangspunt dat aansluiting dient te worden gezocht bij het reële verlies aan verdienvermogen. Dit uitgangspunt moet worden geacht ook te gelden voor het onderhavige artikel 5 van de Wet WIA. In casu wordt, anders dan in de aangehaalde uitspraak, een inkomensvergelijking gemaakt met hetgeen eiseres laatstelijk feitelijk verdiende, zodat verweerder hierbij wel van het juiste vertrekpunt is uitgegaan. Beoordeeld moet worden of met het bij de vergelijking gehanteerde eindpunt, te weten functies met een grotere urenomvang dan de maatmanomvang, de feitelijke inkomensschade wel zo juist mogelijk kan worden vastgesteld. Uit de Nota van toelichting bij het met ingang van 1 oktober 2004 gewijzigde Schattingsbesluit blijkt dat de algemene doelstelling daarvan is dat de mogelijkheden van mensen om arbeid te verrichten meer gewicht krijgen bij de arbeidsongeschiktheids-beoordeling. Dit is uitgewerkt in onder meer de volgende wijziging: ‘In het Schattingsbesluit zoals dat tot op heden luidde, was geregeld dat de functies die geduid werden om de resterende verdiencapaciteit te bepalen, van ongeveer dezelfde urenomvang moesten zijn als de maatmanfunctie. Van deze functies werden vervolgens de uurlonen vergeleken om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen. (…) Gebleken is echter dat hierbij in de praktijk problemen ontstonden die tot ongewenste resultaten leidden. In bepaalde gevallen werd namelijk het feit dat geen of onvoldoende functies in het CBBS gevonden werden die betrokkene zou kunnen verrichten, alléén veroorzaakt door het gegeven dat geen functies van een geschikte urenomvang konden worden gevonden. Met name voor kleine deeltijders was dit een probleem. Dit hing samen met het aandeel deeltijdfuncties in het CBBS (ca. 47%) en het gegeven dat bijna driekwart van de CBBS functies banen betreffen van meer dan 30 uur. Deze overweging heeft ertoe geleid dat ongeacht de urenomvang van de maatman altijd functies met een grotere urenomvang dan de maatman geduid kunnen worden. De overweging hierbij is dat deeltijders op grond van eigen keuze en niet om medische redenen in deeltijd werkten. Zij kunnen medisch gezien meer uren werken. Er is dus niets dat in de weg staat dat zij ook op functies met een grotere urenomvang geschat worden waarbij vervolgens de uurlonen van de oude baan en de geschatte functies vergeleken worden om tot de mate van arbeidsongeschiktheid te komen. Wat betreft de uurloonvergelijking zijn hier geen wijzigingen aangebracht.’ (Staatsblad 2004, 434, p. 9 en 10). Hieruit volgt voldoende dat de nieuwe systematiek er juist toe strekt het reële verlies aan verdienvermogen bij deeltijders op een zo juist mogelijke hoogte vast te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 9, aanhef en onder b, van het Schattingsbesluit dan ook niet in strijd met artikel 5 van de Wet WIA. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het duiden van functies met een grotere urenomvang in strijd is met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), aangezien meer vrouwen dan mannen in deeltijd werkzaam zijn en daardoor vrouwen ingevolge het Schattingsbesluit indirect worden gediscrimineerd. Artikel 1, eerste lid, van de AWGB bepaalt dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht daartoe; b. direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat; c. indirect onderscheid: onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. Artikel 2, eerste lid, van de AWGB bepaalt dat het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Als al sprake is van een indirect onderscheid op grond van geslacht, welke stelling eiseres niet met bewijsstukken heeft gestaafd maar welke niet onaannemelijk is, is de rechtbank van oordeel dat daarvoor een toereikende objectieve rechtvaardiging bestaat. Niet gezegd kan worden dat de doelstelling van het Schattingsbesluit om bij de arbeidsongeschiktheids-beoordeling meer dan voorheen uit te gaan van de mogelijkheden van mensen om arbeid te verrichten, geen gerechtvaardigde doelstelling van sociaal beleid is of dat de mogelijkheid om functies met een andere urenomvang dan de maatmanfunctie te duiden, niet geschikt is om die doelstelling te bereiken of daarmee niet in redelijke verhouding staat. Artikel 9, aanhef en onder b, van het Schattingsbesluit is dan ook niet in strijd met de AWGB. Eiseres bestrijdt voorts dat de geduide functies passend zouden zijn gelet op haar beperkingen. Met uitzondering van de aspecten ‘werken met toetsenbord en muis’ en ‘frequent reiken tijdens het werk’ (rubriek IV, aspecten 6 en 9), is de rechtbank van oordeel dat in het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige F.F. Westerman van 16 juli 2008 in samenhang bezien met de notities functiebelasting van arbeidsdeskundige J.J.A. Faber van 26 februari 2008, voldoende is gemotiveerd dat de belasting in de geduide functies binnen de belastbaarheid van eiseres blijft, zoals verwoord in de FML.