ECLI:NL:RBARN:2009:BJ4331

RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht registratienummers: AWB 07/5527 t/m 5542 en 08/2094 t/m 2109 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 15 april 2009 inzake 1. [E1], wonende te [woonplaats], eiseres, 2. [E2], wonende te [woonplaats], eiser, 3. [E3], wonende te [woonplaats], eiser, 4. [E4], wonende te [woonplaats], eiser, 5. [E5], wonende te [woonplaats], eiser, 6. [E6], wonende te [woonplaats], eiser, 7. [E7], wonende te [woonplaats], eiser, 8. [E8], wonende te [woonplaats], eiser, 9. [E9], wonende te [woonplaats], eiser, 10. [E10], wonende te [woonplaats], eiser, 11. [E11], wonende te [woonplaats], eiseres, 12. [E12], wonende te [woonplaats], eiseres, 13. [E13], wonende te [woonplaats], eiser, 14. [E14], wonende te [woonplaats], eiser, 15. [E15], wonende te [woonplaats], eiser, 16. [E16], wonende te [woonplaats], eiser, allen vertegenwoordigd door mr. R.J.M.C.I. Janischka, tegen het dagelijks bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland-Zuid, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluiten Besluiten van verweerder van 16 november 2007 (besluiten I) en 17 april 2008 (besluiten II). Bij besluit van 12 februari 2007 heeft verweerder eiseres [E12] meegedeeld dat zij op grond van het overgangsrecht voor ambtenaren in een functie die op 31 december 2005 recht gaf op functioneel leeftijdsontslag (FLO) als bedoeld in hoofdstuk 9b van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO), in categorie 1 (meer dan 20 bezwarende jaren op 1 januari 2006) valt. Daarbij heeft verweerder tevens het aantal bezwarende jaren op 1 januari 2006 vastgesteld en medegedeeld dat een FLO-leeftijd van 59 jaar wordt gehanteerd. Bij besluiten van 12 februari 2007 heeft verweerder de overige eisers meegedeeld dat zij op grond van het overgangsrecht voor ambtenaren in een functie die op 31 december 2005 recht gaf op FLO als bedoeld in hoofdstuk 9b van de CAR/UWO, in categorie 2 (minder dan 20 bezwarende jaren op 1 januari 2006) vallen. Daarbij heeft verweerder het aantal bezwarende jaren op 1 januari 2006 vastgesteld en medegedeeld dat een FLO-leeftijd van 59 jaar wordt gehanteerd. Bij besluiten I heeft de directeur van de Regionale Ambulancevoorziening (RAV) Gelderland-Zuid namens verweerder de ingediende bezwaren, voor zover gericht tegen de mededeling dat de FLO-leeftijd 59 jaar bedraagt, niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard en de eerder genoemde besluiten gehandhaafd. Tegen deze besluiten is beroep ingesteld. Bij besluiten II heeft verweerder besluiten I wegens een bevoegdheidsgebrek ingetrokken en eensluidend beslist. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. Naar de door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. De beroepen zijn gelijktijdig behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 21 november 2008. Eisers [E2], [E4], [E6], [E7], [E8], [E9], [E11], [E12], [E13] en [E15] zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Janischka, werkzaam bij de CNV te Apeldoorn, die tevens eisers [E1], [E3], [E5], [E10], [E14] en [E16], die niet waren verschenen, vertegenwoordigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw.mr. G.M. Hissink, advocaat te Nijmegen. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank bij beslissing van 5 december 2008 het onderzoek heropend en verweerder verzocht om het besluit van het algemeen bestuur van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid in het geding te brengen, waarbij de toepasselijke rechtspositieregeling is aangewezen. Dit heeft verweerder bij brief van 19 december 2008 gedaan. Nadat van partijen de daarvoor vereiste toestemming was verkregen, heeft de rechtbank het onderzoek zonder nadere zitting gesloten. De rechtbank verklaart de beroepen tegen besluiten I niet-ontvankelijk; verklaart de beroepen tegen besluiten II gegrond en vernietigt die besluiten; bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten geheel in stand blijven met uitzondering van besluit II in de beroepen met de reg.nrs. 08/2104 (eiseres [E11]) en 08/2106 (eiser [E13]); bepaalt dat verweerder ten aanzien van eiseres [E11] en eiser [E13] met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar neemt; veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten in beroep ten bedrage van € 60,38 per persoon en wijst het openbaar lichaam genaamd Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; bepaalt voorts dat dit openbaar lichaam het door ieder van eisers betaalde griffierecht ten bedrage van € 143 per persoon aan hen vergoedt. Aldus gegeven door mr. P.L. de Vos, voorzitter, en mrs. M.J.P. Heijmans en A.M. Overbeeke, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2009. De griffier, De voorzitter, Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Verzonden op: 15 april 2009 Eisers zijn tot 1 januari 2003 werkzaam geweest voor de Stichting Ambulancehulpverlening West-Betuwe. Per die datum is deze stichting gefuseerd met de sector Ambulancehulp-verlening, GGD Regio Nijmegen en gezamenlijk als RAV Gelderland-Zuid opgegaan in de Gemeenschappelijke Regeling CPA en GHOR. Deze is vervolgens per 1 januari 2004 overgegaan in de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid. Eisers zijn per 1 januari 2004 aangesteld bij de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid. Voor het personeel van de Stichting Ambulancehulpverlening West-Betuwe gold tot de fusie de CAO Particulieren Ambulancezorg en voor het personeel van de sector Ambulancehulp-verlening, GGD Regio Nijmegen gold de Arbeidsvoorwaarden gemeente Nijmegen (AGN). In het kader van de fusie is op 24 oktober 2002 een Sociaal Plan overeengekomen. Hierin is het volgende opgenomen: “3.3 Individuele rechten. 3.3.1 Alle werknemers zullen overgaan van de oude werkgevers naar de nieuwe werkgever, met behoud van volledige rechten, waaronder ten minste te verstaan: functie, salaris, salarisuitloop, datum van indiensttreding, arbeidsduur, werktijden, plaats van tewerkstelling en verworven rechten. 3.3.2 In de individuele arbeidsovereenkomst wordt een artikel opgenomen dat luidt: “Deze arbeidsovereenkomst is een voortzetting van de arbeidsovereenkomst, d.d. …. tussen de werknemer … en de voormalig werkgever …met als aanvangsdatum … . Voor alle wettelijke en CAO-bepalingen geldt de datum waarop de werknemer in dienst kwam van de oude werkgever als datum van indiensttreding bij de nieuwe werkgever”, dan wel in overleg een artikel van soortgelijke strekking. Ten aanzien van het FLO is in het kader van de fusie uitdrukkelijk als uitgangspunt afgesproken dat voor zittend personeel opgebouwde rechten worden gerespecteerd tot het moment van landelijke harmonisatie. Destijds bedroeg de FLO-leeftijd in de AGN 55 jaar en in de CAO Particulieren Ambulancezorg 59 jaar en werd op landelijk niveau gesproken over harmonisatie van de pensioenregelingen c.q. gelijktrekking van de particuliere regeling en de gemeentelijke regeling. Vervolgens is in het kader van het arbeidsvoorwaardenbeleid gemeenten 2005-2007 besloten tot afschaffing van het FLO per 1 januari 2006. Hoofdstuk 9b van de CAR/UWO bevat overgangsrecht voor ambtenaren in een functie die op 31 december 2005 recht gaf op FLO. Ten tijde van de bestreden besluiten II was daarin het volgende bepaald. Voor de ambtenaar die geboren is na 1949 en die op 1 januari 2006 een bezwarende functie bekleedt welke op 31 december 2005 recht gaf op FLO en die minder dan 20 dienstjaren had in een FLO-functie, is in artikel 9b:35, eerste lid, van de CAR/UWO bepaald dat de ambtenaar vanaf de leeftijd van 59 jaar onbezoldigd volledig verlof wordt verleend. Op grond van artikel 9b:44, eerste lid, van de CAR/UWO ontvangt die ambtenaar een zodanige levensloopbijdrage dat de ambtenaar bij het bereiken van de datum van ingang van het onbezoldigd volledig verlof, bedoeld in artikel 9b:35, eerste lid, van de CAR/UWO, en uitgaande van het bereiken van 20 dienstjaren of meer, gedurende 3 jaar in een inkomen kan voorzien van 70% van zijn bezoldiging per jaar. Het derde lid van dat artikel bepaalt voorts dat wanneer 20 dienstjaren niet worden bereikt, de levensloopbijdrage voorziet in een inkomen naar rato van het aantal dienstjaren. Voor de ambtenaar die geboren is na 1949 en die op 1 januari 2006 een bezwarende functie bekleedt welke op 31 december 2005 recht gaf op FLO en die méér dan 20 dienstjaren had in een FLO-functie geldt artikel 9b:11, eerste lid, van de CAR/UWO, ingevolge waarvan de ambtenaar vanaf de leeftijd van 59 jaar onbezoldigd volledig verlof wordt verleend. Op grond van artikel 9b:21, eerste lid, van de CAR/UWO ontvangt die ambtenaar een zodanige levensloopbijdrage dat de ambtenaar bij het bereiken van de datum van ingang van het onbezoldigd volledig verlof, bedoeld in artikel 9b:11 van de CAR/UWO, gedurende 3 jaar in een inkomen kan voorzien van 70% van zijn bezoldiging per jaar. Bij de primaire besluiten van 12 februari 2007 heeft verweerder meegedeeld dat het hiervoor aangehaalde overgangsrecht op eisers van toepassing is. Daarbij heeft verweerder het aantal bezwarende jaren per 1 januari 2006 voor hen vastgesteld en meegedeeld dat een FLO-leeftijd van 59 jaar wordt gehanteerd. Verweerder heeft de hiertegen gemaakte bezwaren, voor zover gericht tegen de mededeling dat de FLO-leeftijd 59 jaar bedraagt, niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd. Eisers hebben in beroep aangevoerd dat hun bezwaren ten onrechte voor een deel niet-ontvankelijk zijn verklaard. Voorts stellen eisers zich op het standpunt dat de particuliere FLO-regeling uit de CAO Particulieren Ambulancezorg is blijven gelden op grond waarvan zij recht zouden hebben op FLO op de leeftijd van 59 jaar tegen een uitkeringspercentage van 80. Indien de CAR/UWO, inclusief het overgangsrecht, wel van toepassing is, zijn eisers van mening dat desondanks een uitkeringspercentage van 80 geldt. Daarnaast is door eisers [E4], [E7] en [E11] aangevoerd dat verweerder het aantal dienstjaren onjuist heeft vastgesteld en heeft eiser [E13] betoogd dat verweerder jaren ten onrechte eerst als bezwarend heeft aangemerkt indien minimaal 18 uur per week is gewerkt. De rechtbank overweegt als volgt. Bij besluiten II heeft verweerder besluiten I wegens een bevoegdheidsgebrek ingetrokken en vervangen door besluiten II. Besluiten II betreffen een besluit zoals bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. Aangezien besluiten II inhoudelijk overeenstemmen met besluiten I, en derhalve niet geheel aan het beroep tegemoet komen, worden de onderhavige beroepen ingevolge het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb geacht mede te zijn gericht tegen besluiten II. Niet is gebleken dat eisers nog een afzonderlijk belang hebben bij een beoordeling van besluiten I, zodat de beroepen daartegen wegens het ontvallen van procesbelang niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Ten aanzien van besluiten II dient allereerst beoordeeld te worden of verweerder wel bevoegd was deze te nemen. Ingevolge artikel 20 van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid (verder: de Gemeenschappelijke Regeling) bepaalt het algemeen bestuur welke rechtspositie, bezoldigingsregeling en andere algemene voorschriften van toepassing zijn op het personeel. Gebleken is dat het algemeen bestuur hieraan ten tijde van besluiten II nog geen gevolg had gegeven. Dientengevolge was verweerder op dat moment niet bevoegd om rechtspositionele beslissingen voor het personeel van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid te nemen. Besluiten II komen dus om die reden voor vernietiging in aanmerking. Bij besluit van 5 juni 2008 heeft het algemeen bestuur alsnog met ingang van 1 januari 2003 de CAR/UWO als toepasselijke rechtspositieregeling aangewezen voor medewerkers die zijn aangesteld bij de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid bij de bedrijfsonderdelen RAV en GHOR. Tevens zijn alle wijzigingen in de CAR/UWO die zich sinds 1 januari 2003 hebben voorgedaan, met terugwerkende kracht vanaf de datum waarop de afzonderlijke wijzigingen in werking hadden moeten treden, bekrachtigd. Als gevolg van deze aanwijzing is verweerder, gelet op artikel 2:1 van de CAR/UWO juncto artikel 33 van de Wet gemeenschappelijke regelingen, thans wel bevoegd om rechtspositionele beslissingen voor het personeel van de Gemeenschappelijke Regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland Zuid te nemen. Nu de aanwijzing met terugwerkende kracht is geschied, kunnen verweerders besluiten II alsnog geacht worden bevoegd te zijn genomen. De rechtbank zal daarom bezien of er aanleiding bestaat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen daarvan in stand te laten. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat ter zitting is gebleken dat in de praktijk sinds 1 januari 2003 de CAR/UWO ook is toegepast. Ten aanzien van de bevoegdheid wordt nog opgemerkt dat besluiten II namens verweerder uitsluitend zijn ondertekend door mr. Th.C. de Graaff, voorzitter. In artikel 14, vierde lid, van de Gemeenschappelijke Regeling, voor zover hier van belang, is echter bepaald dat de voorzitter de stukken ondertekent die van het dagelijks bestuur uitgaan en dat deze stukken worden mede-ondertekend door een ander lid van het dagelijks bestuur door dat bestuur aan te wijzen. Verweerder was niet bevoegd om uitsluitend de voorzitter hiertoe te mandateren, hetgeen in de vergadering van verweerder van 17 april 2008 is gebeurd, aangezien de regeling hierin niet voorziet, afgezien van de vraag of mandaat kan worden verleend door het dagelijks bestuur in plaats van het algemeen bestuur. Nu echter uit de notulen van de vergadering van verweerder van 17 april 2008 blijkt dat verweerder besluiten II zelf genomen heeft, zal de rechtbank het gebrek in de ondertekening van die besluiten passeren. Ten aanzien van de inhoud van bestreden besluiten II overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de eerst in beroep aangevoerde gronden buiten beschouwing dienen te blijven. De rechtbank is van oordeel dat geen rechtsregel verbiedt dat, binnen de door artikel 6:13 van de Awb en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, bij de beoordeling van het beroep gronden worden betrokken die na het nemen van dat besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht. In het onderhavige geval is geen sprake van een besluit dat bestaat uit verschillende zelfstandige besluitonderdelen. Om die reden valt in dit geval aan artikel 6:13 van de Awb geen grondslag te ontlenen om de eerst in beroep aangevoerde gronden buiten beschouwing te laten. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om deze gronden om reden van een goede procesorde buiten beschouwing te laten, omdat die reeds in het aanvullend beroepschrift naar voren zijn gebracht en verweerder zich hierover in zijn verweerschrift en ter zitting heeft kunnen uitlaten. De rechtbank is van oordeel dat eisers geen belang hebben bij een beoordeling van besluiten II, voor zover daarbij hun bezwaar gericht tegen de mededeling dat de FLO-leeftijd 59 jaar bedraagt, niet-ontvankelijk is verklaard. Deze leeftijd is immers niet in geschil. Ten aanzien van de tussen de partijen geldende FLO-regeling en de hoogte van het uitkeringspercentage, overweegt de rechtbank als volgt. Vast staat dat in het kader van de fusie ervan is afgezien om het personeel van de particuliere sector onder te brengen bij de gemeentelijke FLO-regeling omdat het financieel onoverbrugbaar was om ook voor hen de FLO-leeftijd op 55 in plaats van 59 jaar vast te stellen. Teneinde de mogelijkheden om de verschillen (gedeeltelijk) te overbruggen nader te kunnen onderzoeken is ten aanzien van het FLO afgesproken dat voor zittend personeel opgebouwde rechten worden gerespecteerd tot het moment van landelijke harmonisatie. Voorts is overeengekomen dat na de landelijke harmonisatie de landelijke bepalingen zouden worden overgenomen. Eisers menen dat op grond van deze afspraken en gelet op het uitblijven van landelijke harmonisatie de particuliere FLO-regeling is blijven gelden dan wel dat zij recht houden op FLO op de leeftijd van 59 jaar tegen een uitkeringspercentage van 80. Vooropgesteld wordt dat bij de uitleg van gemaakte afspraken het niet uitsluitend aankomt op de bewoordingen van de afspraken, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De overlegpartijen hebben kennelijk beoogd de situatie te bevriezen in afwachting van landelijke afspraken ter vermindering van het verschil in FLO-rechten tussen de gemeentelijke en particuliere ambulancediensten. Ten tijde van het maken van de afspraken hebben de overlegpartijen niet voorzien dat in plaats daarvan landelijk zou worden besloten tot afschaffing van het FLO, zowel voor de gemeentelijke als voor de particuliere ambulancediensten. Daar uitdrukkelijk is overeengekomen dat na landelijke harmonisatie de landelijke bepalingen zouden worden overgenomen, brengt een redelijke uitleg van de afspraken mee dat ook na landelijke afschaffing van het FLO dat zou worden gevolgd. Uit de gemaakte afspraken kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat toekomstige (negatieve) ontwikkelingen niet van invloed zouden zijn op de rechtspositie van het personeel en evenmin dat een uitkeringspercentage van 80 bij de leeftijd van 59 jaar werd gegarandeerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit ook niet uit het Sociaal Plan of de formulieren ‘Gespreksleidraad toekomstige medewerkers RAV Gelderland-Zuid’ worden afgeleid. Nu in de praktijk sinds 1 januari 2003 op al het personeel van het bedrijfsonderdeel RAV Gelderland-Zuid de CAR/UWO is toegepast, is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van de gemaakte afspraken voorts meebrengt dat de overgangsregeling van de CAR/UWO is gaan gelden en niet de overgangsregeling van de particuliere FLO. Ten aanzien van de individuele gronden aangaande de toepassing van het FLO-overgangsrecht overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 9b:2, aanhef en onder d, van de CAR/UWO wordt voor de toepassing van hoofdstuk 9b onder dienstjaren voor ambulancepersoneel verstaan: de jaren werkzaam bij een gemeentelijke ambulancedienst van een ziekenhuis of bij een ambulancedienst in de particuliere sector en de jaren werkzaam als buschauffeur of trambestuurder bij het stadsvervoer, mits dit een functie was, die op dat moment recht gaf op functioneel leeftijdsontslag. Vooropgesteld wordt dat verweerder bij de vaststelling van het aantal dienstjaren als bedoeld in artikel 9b:44, derde lid, van de CAR/UWO ten onrechte alleen bezwarende jaren – daarbij kennelijk doelend op bezwarende functies ex artikel 9b:2, aanhef en onder b, van de CAR/UWO – heeft meegenomen. De hiervoor aangehaalde definitie van dienstjaren biedt verweerder daartoe immers geen ruimte. Bepalend mag enkel zijn of de betrokken ambtenaar werkzaam is geweest in een functie die destijds recht gaf op FLO, ongeacht of die functie vanaf 1 januari 2006 een bezwarende functie is of niet. Ook de urenomvang speelt daarin geen rol, zodat verweerder ook ten onrechte de 18-uursnorm heeft gehanteerd. Voorts wordt overwogen dat ook uitzendkrachten die een FLO-functie hebben vervuld geacht moeten worden daarin werkzaam te zijn geweest als bedoeld in artikel 9b:2, aanhef en onder d, van de CAR/UWO. De rechtbank ziet geen reden om aan te nemen dat daarvoor een dienstverband vereist is. Bij eiseres [E11] is het aantal dienstjaren vastgesteld op 5 jaren. Zij heeft aangevoerd dat het aantal dienstjaren op 8 jaren had moeten worden vastgesteld, aangezien zij vanaf 1997 via een uitzendbureau als ambulanceverpleegkundige werkzaam is geweest. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder deze jaren ten onrechte om die reden buiten beschouwing heeft gelaten. Verweerder zal de gestelde jaren alsnog moeten beoordelen. Bij eiser [E13] is het aantal dienstjaren vastgesteld op 7 jaren. Met hem is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte op basis van de 18-uursnorm zijn werkzaamheden als oproepkracht/freelancer bij de voormalige Stichting Ambulancehulpverlening West-Betuwe vanaf 1 december 1988 tot 1 april 2000 buiten beschouwing heeft gelaten. Verweerder zal de gestelde periode alsnog moeten beoordelen. Bij eiser [E4] is het aantal dienstjaren vastgesteld op 18 jaren.