ECLI:NL:RBARN:2009:BJ2334

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 185787 / KG ZA 09-366 Vonnis in kort geding van 13 juli 2009 in de zaak van [eisers], eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. P.A. Aan de Kerk te Groesbeek, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon, GEMEENTE UBBERGEN, gevestigd te Ubbergen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. D.R. de Poorter te Nijmegen. Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] worden genoemd. Gedaagde zal hierna de Gemeente genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eisers] - de pleitnota van de Gemeente - de eis in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eisers] zijn eigenaar van het perceel plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats], met daarop het monumentale woonhuis “[naam woonhuis]”. Het woonhuis en de [straat] zijn gesitueerd op een stuwwal. Een gedeelte van het tracé van de [straat] ligt op een hoger gedeelte van de stuwwal dan het perceel met daarop de woning van [eisers]. In verband daarmee stond ten tijde van de hierna te noemen vaststellingsovereenkomst een gemetselde keermuur op het perceel van [eisers]. 2.2. Ter beëindiging van een procedure over onder meer het verbeteren van de grondkerende functie van de genoemde keermuur en het tegengaan van het verzakken van de [straat], hebben partijen in 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin staat onder meer: “in overweging nemende dat - Uit onderzoek van Grontmij advies & techniek B.V. is gebleken dat de keermuur, gelegen op het perceel aan [straat]es], de optredende gronddrukken niet kan weerstaan; - Mede als gevolg hiervan, maar ook door grondwaterverschillen en een te grote verkeersbelasting, is de [straat] ter hoogte van het perceel van [eisers] deels verzakt; (…) - De gemeente uit de verschillende uitvoeringsvarianten heeft gekozen voor het aanbrengen van een Berlinerwand, een damwandconstructie, opgebouwd uit stalen H-profielen en betonnen schotten; (…) verklaren het volgende te zijn overeengekomen: (…) Artikel 2 Uitvoering grondkerende constructie 1. Door middel van voorboren en drukken worden H-profielen naast de wegverharding aangebracht met een lengte van ca. 6 meter ter hoogte van de keermuur en ca. 2 meter ter hoogte van de tuin. (…) Tussen de profielen worden tijdens de ontgraving betonnen schotten aangebracht, waardoor een grondkerende constructie ontstaat. 2. Nadat de grondkerende constructie is aangebracht wordt de keermuur weer op zijn oorspronkelijke plaats aangebracht op een betonnen fundering (…) Artikel 3 verplichtingen Gemeente 1. De gemeente is gehouden de bedoelde werkzaamheden te verrichten of te laten verrichten. Voor deze werkzaamheden wordt een plan van aanpak alsmede risicoanalyse opgesteld, welke ter goedkeuring worden toegezonden aan [eisers]. (…) Artikel 7 Overmacht 1. Partijen onderkennen dat overmacht van invloed kan zijn op de uitvoering van deze overeenkomst. 2. Indien één der partijen door overmacht wordt getroffen dient deze de andere partij daarvan onmiddellijk mondeling en schriftelijk per aangetekende brief in kennis te stellen. 3. Ingeval van overmacht treden partijen onmiddellijk met elkaar in overleg ter regeling van de gevolgen, waarbij zich de volgende twee mogelijkheden voordoen: het opschorten van de uitvoering van de overeenkomst of het wijzigen van de overeenkomst.” 2.3. Nadien is ter plaatse een zogenoemde berlinerwand geplaatst (op een paar schotten na). Daarbij zijn op een deel van het tracé in plaats van H-profielen, schroefpalen (ronde buispalen) gebruikt. 2.4. [eisers] hebben de geplaatste berlinerwand doen inspecteren door Peters Bouwkundig Adviesbureau - hierna: Peters. In zijn rapport van 5 maart 2009 schrijft Peters dat er een instabiele wand is ontstaan, veroorzaakt door ruimte tussen de betonplaten en de ronde buis, ruimte tussen de kopse kanten van de betonplaten en door het niet vlak aansluiten van de betonplaat op scheefstaande ronde buizen. Volgens het rapport heeft dat uitspoeling van de grond achter de betonplaten tot gevolg, alsmede het nazetten van de palen en de betonplaten door voortdurende wijzigingen in de krachtafdracht van betonnen platen op de buizen en leidt dat tot het verzakken van de weg. Een van de conclusies van Peters is dat de aangetroffen situatie duidelijk niet overeenstemt met de berekeningen en de tekeningen zoals die door het ingenieursbureau zijn samengesteld. 2.5. Royal Haskoning heeft voor de Gemeente de geplaatste berlinerwand beoordeeld. In haar rapport van 25 mei 2009 schrijft Royal Haskoning dat de toepassing van buispalen technisch tenminste gelijkwaardig is aan de toepassing van HE-palen, mits voldoende palen worden aangebracht. Voorts staat er dat de palen onvoldoende in één lijn staan en dat daarom niet alle palen de krachten overnemen, en verder dat meerdere schotten onvoldoende aansluiten op de palen, waardoor de palen niet alle aanwezige krachten kunnen opnemen. De uitvoering, aldus het rapport, heeft geleid tot een situatie die niet in zijn geheel voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Volgens Royal Haskoning is het niet nodig om de buispalen te vervangen door HE-palen, maar zal er wel een inventaris moeten komen van de onderdelen die onvoldoende zijn uitgevoerd, zal er voorts een oplossing moeten worden ontworpen, onderbouwd met constructieve berekeningen, en zal het uitvoeringsplan en de risicoanalyse moeten worden aangepast. 2.6. Thans ligt het werk ter plaatse stil. In haar genoemde rapport merkt Royal Haskoning op dat de toestand waarin het werk stilligt niet langdurig zou moeten bestaan in verband met negatieve gevolgen zoals uitspoeling. Bovendien, aldus Royal Haskoning, voldoet het veiligheidsniveau in de huidige staat niet aan de daaraan te stellen eisen. 3.1. [eisers] vorderen na vermeerdering van eis - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, versterkt met dwangsommen en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten: 1. primair de Gemeente ter zake van de reeds geplaatste schroefpalen te bevelen om aan haar deskundige op basis van de eerdere risicoanalyse van Grontmij Nederland B.V. op te dragen een herstelplan, plan van aanpak en risicoanalyse op te stellen en deze binnen veertien dagen na datum van het vonnis aan [eisers] en hun deskundige (Peters) ter beoordeling voor te leggen; 2. subsidiair de Gemeente te bevelen om per onmiddellijk bij de uitvoering van de resterende (herstel)werkzaamheden aan de [straat] uitvoering te geven aan hetgeen is overeengekomen en werd vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst, te weten het plaatsen van H-profielen, en wel op een dusdanige wijze dat wordt voorkomen dat tussen kieren van de constructie de grond wegspoelt en schade ontstaat, waarbij deze aanpak schriftelijk wordt vastgelegd in een plan van aanpak, voorzien van een risicoanalyse. 3.2. [eisers] leggen nakoming van de vaststellingsovereenkomst ten grondslag aan hun vorderingen. 3.3. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. De Gemeente vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, versterkt met dwangsommen, [eisers]: 1. te gebieden om te gehengen en te gedogen dat de Gemeente met het oog op de instandhouding van de [straat] te [woonplaats] de aanleg van de berlinerwand, met toepassing van geschroefde, gesloten stalen buispalen met een omhulling van grout, volledig afrondt en voltooit dan wel laat afronden en voltooien, evenals het herstel van de gemetselde keermuur met betonnen versteviging 2. en [eisers] tevens te gebieden om de Gemeente en de door haar ingeschakelde derden de voor deze werkzaamheden vereiste toegang tot hun perceel alsmede alle noodzakelijke medewerking te verlenen. 4.2. De Gemeente voert voor haar vorderingen aan dat als gevolg van onvoorziene omstandigheden, schroefpalen gebruikt moesten worden in plaats van H-profielen en dat de vervolgaanpak dermate dicht blijft bij wat in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken, dat volgens haar de uitvoering met schroefpalen als in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd. De Gemeente ziet daarom geen reden voor toepassing van artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst. 4.3. [eisers] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen niet betwist. Daarbij blijkt het spoedeisend belang ook voldoende uit de voornoemde rapporten. 5.2. Ter zitting hebben [eisers] hun eis vermeerderd, in die zin dat zij tevens veroordeling van de Gemeente Ubbergen in de proceskosten vorderen. De Gemeente heeft daartegen geen, althans onvoldoende verweer gevoerd. De eisvermeerdering zal daarom worden toegestaan. 5.3. Vaststaat dat de geplaatste berlinerwand voor een gedeelte van het tracé geen H-profielen, maar schroefpalen bevat. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van de Gemeente dat dit in overeenstemming is met de vaststellingsovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst is immers uitdrukkelijk bepaald dat de berlinerwand zou worden uitgevoerd met H-profielen. Daarbij heeft de Gemeente zelf verklaard dat er sprake was van onvoorziene omstandigheden, in die zin dat volgens haar bij de uitvoering van de werkzaamheden gebleken is dat het gebruik van H-profielen ter plaatse niet mogelijk is, en dus eigenlijk dat zij de vaststellingsovereenkomst niet kan nakomen. De Gemeente had daarom, toen zij vond dat plaatsing van H-profielen niet mogelijk bleek, op grond van artikel 7 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst [eisers] onmiddellijk daarvan mondeling en schriftelijk per aangetekende brief in kennis moeten stellen. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. 5.4. Had de Gemeente [eisers] in kennis gesteld van de volgens haar bestaande overmachtsituatie, dan hadden partijen vervolgens op grond van artikel 7 lid 3 van de vaststellingsovereenkomst de uitvoering van de overeenkomst kunnen opschorten, of de overeenkomst kunnen wijzigen in die zin dat er schroefpalen in plaats van H-profielen zouden worden gebruikt. De Gemeente had dan op grond van artikel 3 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst voor het gebruik van schroefpalen een plan van aanpak alsmede een risicoanalyse moeten opstellen, en ter goedkeuring aan [eisers] moeten toezenden. Dit alles is niet gebeurd. De Gemeente is zonder voorafgaande goedkeuring van [eisers] schroefpalen gaan gebruiken in plaats van H-profielen. De conclusie is dan ook dat de Gemeente artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. 5.5. Inmiddels hebben [eisers] zich neergelegd bij het gebruik van schroefpalen. Op dat punt kan de vaststellingsovereenkomst dan ook als gewijzigd worden beschouwd, zij het achteraf. Omdat het, gezien het vorenstaande, de Gemeente te verwijten valt dat [eisers] niet op grond van artikel 7 lid 3 j° artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst vóóraf ter goedkeuring een plan van aanpak en een risicoanalyse met betrekking tot de schroefpalen hebben ontvangen, hebben [eisers] er recht op die alsnog ter goedkeuring toegestuurd te krijgen. Ook hebben zij er recht op ter goedkeuring een herstelplan te ontvangen. Uit de genoemde rapporten volgt immers dat de met schroefpalen uitgevoerde berlinerwand thans niet voldoet aan de vaststellings-overeenkomst, omdat er herstelwerkzaamheden verricht moeten worden aan de wand. De Gemeente heeft niet betwist dat in verband daarmee een herstelplan nodig is. Nu een herstelplan van invloed zal zijn op het plan van aanpak en de risicoanalyse die met betrekking tot de schroefpalen gemaakt moeten worden, hebben [eisers] op grond van het al het vorenstaande er daarom tevens recht op ter goedkeuring een herstelplan toegestuurd te krijgen. 5.6. Al het vorenstaande leidt ertoe de primaire vordering onder I. zal worden toegewezen, met dien verstande dat geen dwangsom zal worden opgelegd omdat ervan wordt uitgegaan dat de Gemeente de veroordeling zal naleven. 5.7. Nu de primaire vordering zal worden toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering geen verdere beoordeling. 5.8. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op: - dagvaarding € 85,98 - vast recht 262,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.163,98 6.1. [eisers] maken bezwaar tegen de instelling van de eis in reconventie, omdat daarvan niet overeenkomstig artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie, uiterlijk 24 uur vóór de zitting mededeling is gedaan. De vorderingen in reconventie zullen desondanks om proceseconomische redenen worden toegestaan. Daartoe wordt overwogen dat de vorderingen in reconventie dusdanig nauw verbonden zijn met die in conventie dat [eisers] niet onnodig in hun verdediging zijn geschaad door het feit dat zij pas ter zitting kennis hebben kunnen nemen van de vorderingen in reconventie. 6.2. Nu de primaire vordering in conventie zal worden toegewezen, kan worden aangenomen dat indien de Gemeente daaraan uitvoering heeft gegeven, en [eisers] vervolgens hun goedkeuring aan de plannen en de analyse hebben gegeven, zij dan zullen meewerken aan overeenkomstige afronding van de werkzaamheden. De Gemeente heeft daarom thans geen belang bij de vorderingen in reconventie. Zij zal om die reden niet-ontvankelijk worden verklaart in haar vorderingen. 6.3. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden in reconventie begroot op € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00) als salariskosten voor hun advocaat. De voorzieningenrechter in conventie 7.1. beveelt de Gemeente ter zake van de reeds geplaatste schroefpalen om aan haar deskundige op basis van de eerdere risicoanalyse van Grontmij Nederland B.V. op te dragen een herstelplan, plan van aanpak en risicoanalyse op te stellen en deze binnen veertien dagen na datum van het vonnis aan [eisers] en hun deskundige (Peters) ter beoordeling voor te leggen, 7.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.163,98, 7.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.4. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 7.5. verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 7.6. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 408,00, 7.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 13 juli 2009.