ECLI:NL:RBARN:2009:BH4733

Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 570321 \ CV EXPL 08-6596 \ 282fh uitspraak van 27 februari 2009 Vonnis in de zaak van 1. [eiser 1] wonende te [woonplaats] 2. [eiser 2] wonende te [woonplaats] eisende partijen gemachtigde mr. S.N. Ketting (FNV Bouw) tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bergland Advies B.V. statutair gevestigd te Beek, gemeente Ubbergen, en kantoorhoudende te Nijmegen gedaagde partij gemachtigde mr. I.G.J. van den Broek Eisende partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ['eisers'] of afzonderlijk als ['eiser 1'] en ['eiser 2']; gedaagde partij wordt Bergland genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - het griffie-exemplaar van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 21 november 2008 en de daarin genoemde gedingstukken; - de akte houdende overlegging producties van [eisers]; - de aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter zitting van 7 januari 2009. 1. De vordering en het verweer 1.1. De vordering strekt tot veroordeling van Bergland bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om te betalen: aan [eiser 1]: A: € 922,47 bruto aan niet betaalde vakantiebonnen over de periode 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004, een en ander gebaseerd op de toepasselijkheid van de overeenkomstige bepalingen uit de Bouw-CAO; B: € 5.442,03 bruto aan reisuren over de periode 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004, gebaseerd op de toepasselijkheid van de overeenkomstige bepalingen uit de Bouw-CAO; C: de wettelijke verhoging ad 50% over de hiervoor onder A en B genoemde bedragen; D: de wettelijke rente over het onder A tot en met C gevorderde vanaf iedere vervaldag; aan [eiser 2]: E: € 915,68 bruto aan niet betaalde vakantiebonnen over de periode 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004, een en ander gebaseerd op de toepasselijkheid van de overeenkomstige bepalingen uit de Bouw-CAO; F: € 3.732,77 bruto aan reisuren over de periode 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004, gebaseerd op de toepasselijkheid van de overeenkomstige bepalingen uit de Bouw-CAO; G: de wettelijke verhoging ad 50% over de hiervoor onder E en F genoemde bedragen; H: de wettelijke rente over het onder E tot en met G gevorderde vanaf iedere vervaldag; ten behoeve van [eisers] samen: I: € 833,- (exclusief BTW) voor buitengerechtelijke incassokosten; J: de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen. 2.2. De vordering is gegrond op de volgende stellingen, samengevat weergegeven. 2.2.1. [Eisers] hebben van 6 oktober 2003 tot 19 december 2003 op basis van een uitzendovereenkomst met Bergland gewerkt voor diverse bouwbedrijven, volgens hun verklaring ter comparitie in de functie van timmerman. In deze uitzendovereenkomst (verder ook te noemen: het eerste contract) was geen CAO van toepassing verklaard. Vervolgens hebben zij van 28 januari 2004 tot 21 februari 2005 op basis van een nieuwe uitzendovereenkomst (verder ook: het tweede contract) voor diverse bouwbedrijven gewerkt in de functie van timmerman. Het tweede contract bevatte een bepaling waarin de CAO voor Uitzendkrachten (verder te noemen: de Uitzend-CAO) 1999-2003 van toepassing verklaard was. Hun loon bedroeg laatstelijk € 560,40 bruto exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten per week bij een 40-urige werkweek. 2.2.2. Voor werknemers in de bouwnijverheid was van 1 oktober 2003 tot en met 31 maart 2004 de CAO voor het Bouwbedrijf (verder te noemen: de Bouw-CAO) algemeen verbindend verklaard. 2.2.3. Bergland heeft ten onrechte niet de bepalingen van de Bouw-CAO toegepast, maar die van de Uitzend-CAO. 2.3. Bergland voert gemotiveerd verweer. Het verweer zal voor zover nodig hierna worden besproken.

3.1. Aan de orde is de vraag of Bergland in de periode van 6 oktober 2003 tot 1 juli 2004 op de uitzendovereenkomsten met [eisers] de Bouw-CAO dan wel de Uitzend-CAO heeft moeten toepassen. De volgende bepalingen zijn voor de beoordeling van belang: Uitzend-CAO CAO voor Uitzendkrachten 1999-2003 overeengekomen looptijd: 1 januari 1999 t/m 31 december 2003 algemeen verbindend verklaard ): van 1 oktober 2003 tot 1 april 2004 toepasselijke arbeidsvoorwaarden voor uitgeleend personeel: Artikel 32 CAO inlenende onderneming De artikelen 32a en 32b treden niet eerder in werking dan nadat de Stichting van de Arbeid (StAr) aanbevelingen heeft gedaan. Tot die tijd geldt onderstaande tekst: Indien in de inlenende onderneming een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is die bepalingen bevat inzake lonen van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, dan wel de vergoeding van door de ter beschikking gestelde arbeidskrachten gemaakte kosten, worden in afwijking van hetgeen in artikel 20 en 30 is gesteld, deze bepalingen toegepast voorzover deze door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming schriftelijk zijn aangemeld bij de Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche (SMU). Deze aanmelding en kennisgeving kunnen alleen geschieden door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming (…). Artikel 32a Definities Voor de toepassing van artikel 32b lid 2 gelden de volgende definities: 1. Onder loon en overige vergoedingen worden verstaan: a. Het naar tijdruimte vastgestelde loon, met inbegrip van ATV/ ADV en andere arbeidsduurbepalingen voorzover deze van rechtstreekse invloed zijn op de hoogte van het naar tijdruimte vastgestelde loon. (…) b. Toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid, ploegenarbeid en dergelijke. c. Onder loon en overige vergoedingen wordt tevens begrepen reiskosten, pensionkosten, koffiegeld en andere noodzakelijk geachte kostenvergoedingen die aan de uitzendkracht worden toegekend voorzover de werknemer in dienst van de inlenende onderneming in soortgelijke omstandigheden eveneens aanspraak daarop kan doen gelden. 2. De wachttermijn van drie maanden wordt als volgt gedefinieerd: Een termijn van dertien gewerkte weken, waarbij iedere week waarin arbeid voor de uitzendonderneming is verricht telt als een gewerkte week, op de wijze zoals geregeld in 7:691 BW. Aan de 3-maandentermijn is voldaan indien de uitzendkracht: a. hetzij steeds voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht ten behoeve van één en dezelfde inlener onafhankelijk van de aard van de werkzaamheden; b. hetzij steeds voor dezelfde uitzendonderneming arbeid heeft verricht maar voor meer dan één inlener binnen hetzelfde CAO-gebied, voorzover de uitzendkracht daarbij steeds dezelfde of nagenoeg dezelfde arbeid heeft verricht; c. hetzij steeds arbeid heeft verricht bij dezelfde inlener, maar arbeid heeft verricht voor meer dan één uitzendonderneming, indien en voorzover sprake is van dezelfde of nagenoeg dezelfde werkzaamheden. De telling van de hiervoor genoemde 3-maandentermijn herbegint in geval van een onderbreking van meer dan drie maanden waarin de desbetreffende uitzendkracht geen arbeid heeft verricht overeenkomstig het hierboven bepaalde onder de subleden a., b. en c. Beoogd is om bij het systeem van opvolgend werkgeverschap, zoals gedefinieerd in artikel 15 van de CAO voor Uitzendkrachten, aan te sluiten. Artikel 32b Doorwerking CAO-bepalingen inlenende onderneming 1. Indien in de inlenende onderneming een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is die bepalingen en/of regelingen bevat: • inzake lonen van ter beschikking gestelde arbeidskrachten; • dan wel de vergoeding van door de ter beschikking gestelde arbeidskrachten gemaakte kosten; • dan wel bedrijfstakfondsen en/of -regelingen waaraan ten behoeve van ter beschikking gestelde arbeidskrachten moet worden bijgedragen; • dan wel ordenende regelingen die op ter beschikking gestelde arbeidskrachten moeten worden toegepast, dan worden – in afwijking van hetgeen met betrekking tot deze onderwerpen in de onderhavige CAO is gesteld – deze bepalingen van die CAO toegepast, indien en voorzover deze bepalingen voldoen aan de in lid 2 vermelde vereisten, en op de in lid 4 vermelde wijze zijn gemeld bij de Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche (SMU). 2. Ten aanzien van de in lid 1 van dit artikel bedoelde bepalingen en regelingen gelden de navolgende voorwaarden: a. Bepalingen inzake loon en overige vergoedingen zullen na melding worden toegepast met inachtneming van een wachttermijn van drie maanden, tenzij de desbetreffende inleen-CAO bepaalt dat een langere wachttermijn geldt. In dat geval geldt die langere wachttermijn. Bepalingen met betrekking tot vakkrachten zullen worden toegepast, waarbij de inleen-CAO kan bepalen dat geen wachttermijn dan wel een kortere wachttermijn dan drie maanden geldt. In dat geval geldt die wachttermijn. Met betrekking tot de definities van de begrippen loon, vergoedingen en wachttermijn geldt het daarover in artikel 32a bepaalde. (…) 4. De in lid 1, 2 en 3 bedoelde CAO-bepalingen worden slechts toegepast indien en voorzover zij door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming schriftelijk zijn aangemeld bij de SMU. Deze aanmelding en kennisgeving kunnen alleen geschieden door partijen bij de desbetreffende CAO van de inlenende onderneming en dienen te worden gericht aan het secretariaat van de stichting gevestigd te Badhoevedorp. Meldingen van CAO-bepalingen zijn voor uitzendondernemingen en uitzendkrachten pas verbindend voorzover en vanaf het moment dat de na te leven bepalingen integraal kenbaar zijn gemaakt aan de SMU, en redelijkerwijs kenbaar kunnen zijn voor uitzendondernemingen. (…) Bouw-CAO CAO voor het Bouwbedrijf 2002-2004 overeengekomen looptijd: 1 januari 2002 t/m 31 maart 2004 algemeen verbindend verklaard: van 1 augustus 2004 t/m 4 april 2005 toepasselijke arbeidsvoorwaarden voor ingeleend personeel: Artikel 4 Het gebruik maken van ter beschikking gestelde (“uitgeleende”) arbeidskrachten 1. In dit artikel wordt verstaan onder: a. uitzendbureau: de werkgever als bedoeld in artikel 7 : 690 Bw; b. uitzendwerknemer: de werknemer als bedoeld in artikel 7 : 690 Bw. 2. a. Onder vakkracht wordt verstaan de uitzendwerknemer die: (…) 4. binnen een periode van twee jaar in totaal 12 maanden bouwwerkzaamheden in de zin van deze CAO heeft verricht (direct voorafgaande aan de aanvang van de uitzendarbeid of zodra dit het geval is gedurende het verrichten van uitzendarbeid in de bouw). b. (…) 3. a. De werkgever is gehouden zich bij het inlenen van uitzendwerknemers-vakkrachten volgens lid 2 er van te verzekeren dat: – het uitzendbureau de artikelen 9 lid 6 t/m 11, 11, 13, 14, 15, 15a, 15b, 15c, 16, 17, 18, 19, 20, 20a, 21, 22, 22a, 22b, 23, 25, 26, 28, 30, 31, 31a, 31b, 31c, 34, 35, 35b, 36, 37, 38, 38a, 39, 40, 40a, 46 lid 2 en lid 3, 47, 48 en 48a van deze CAO toepast; – (…) b. De werkgever is gehouden zich bij het inlenen van uitzendwerknemers-nieuwkomers volgens lid 2 er van te verzekeren dat het uitzendbureau de artikelen 17, 18, 19, 20, 20a, 21, 22, 22a, 22b, 23, 25 en 26 van deze CAO, toepast op deze uitzendwerknemers. 4. (…) 5. De werkgever wordt geacht voldaan te hebben aan de in lid 3 onder a. opgelegde plicht indien hij uitzendwerknemers inleent van uitzendbureaus, die beschikken over een verklaring die blijkens de datering niet ouder is dan twee jaar, waaruit blijkt dat het uitzendbureau aan partijen heeft verklaard het gestelde in lid 3 van dit artikel toe te passen.

De kantonrechter - veroordeelt Bergland om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: aan [eiser 1]: A: € 922,47 bruto aan niet betaalde vakantiebonnen over de periode 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004, een en ander gebaseerd op de toepasselijkheid van de overeenkomstige bepalingen uit de Bouw-CAO; B: € 5.442,03 bruto aan reisuren over de periode 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004, gebaseerd op de toepasselijkheid van de overeenkomstige bepalingen uit de Bouw-CAO; C: de wettelijke verhoging ad 50% over de hiervoor onder A en B genoemde bedragen; D: de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over hetgeen onder A tot en met C is toegewezen, en wel vanaf iedere vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening; aan [eiser 2]: E: € 915,68 bruto aan niet betaalde vakantiebonnen over de periode 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004, een en ander gebaseerd op de toepasselijkheid van de overeenkomstige bepalingen uit de Bouw-CAO; F: € 3.732,77 bruto aan reisuren over de periode 6 oktober 2003 tot en met 30 juni 2004, gebaseerd op de toepasselijkheid van de overeenkomstige bepalingen uit de Bouw-CAO; G: de wettelijke verhoging ad 50% over de hiervoor onder E en F genoemde bedragen; H: de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over hetgeen onder E tot en met G is toegewezen, en wel vanaf iedere vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt Bergland in de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 886,44; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2009.

(…) 6. (…) 7. Indien de werkgever de in lid 3 bedoelde verplichtingen niet nakomt, is hij ten opzichte van de ingeleende uitzendwerknemer en de fondsen als bedoeld in de artikelen 28 en 29 van deze CAO hoofdelijk aansprakelijk voor de naleving van de in lid 2 bedoelde CAObepalingen als ware de uitzendwerknemer bij de werkgever zelf in dienst. 8. (…) 9. De tekst van dit artikel wordt ter kennis gebracht aan de Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche. 3.2. De periode waarover dit geschil gaat kan als volgt in schema worden weergegeven: 6-10-03 19-12-03 28-01-04 01-04-04 01-07-04 +------------+-----+-----------+--------------------+ < ----- het eerste contract ----- > < ----------------------------- het tweede contract --------------------------------- - - - - - - - - ----------------- Uitzend-CAO algemeen verbindend -------------------- >< --------- Uitzend-CAO geïncorporeerd ---------- > - - - - ------------------------------oude Bouw CAO ------------------------------- >< ---------------nieuwe Bouw CAO ------------ - - - - In dit schema is de gelding van de CAO voor betrokken werkgevers en werknemers aangegeven, niet de tussen CAO-partijen overeengekomen looptijd. 3.3. Hieruit valt in concreto het volgende af te leiden. Gedurende de looptijd van het eerste contract van [eisers] met Bergland was de Uitzend-CAO 1999-2003 op de uitzendovereenkomst van toepassing krachtens de algemeenverbindendverklaring van die CAO. 3.4. De Uitzend-CAO was ook van toepassing op hun tweede contract, en wel tot 1 april 2004 op grond van de algemeenverbindendverklaring en daarna op grond van het incorporatiebeding. Dit beding bestreek na 1 april 2004 de (nieuwe) Uitzend-CAO 2004-2009. 3.5. Aan de orde is de vraag of de gelding van de Uitzend-CAO meebrengt dat [eisers] aanspraak kunnen maken op beloning en vergoeding van reisuren en vakantiebonnen volgens de Bouw-CAO. De Uitzend-CAO 1999-2003 bevat in artikel 32b een regeling op dit punt. Deze regeling houdt in, kort gezegd, dat indien in de inlenende onderneming een CAO van kracht is, die CAO geldt in afwijking van de Uitzend-CAO, mits is voldaan aan het bepaalde in genoemd artikel 32b leden 2 (wachttermijn) en 4 (melding aan Stichting Meldingsbureau Uitzendbranche (SMU)). De regeling is in de Uitzend-CAO 2004-2009 gehandhaafd, met dien verstande dat de SMU-melding is vervangen door de melding aan de partijen bij de CAO die bij de inlenende onderneming van kracht is en goedkeuring door de Beloningscommissie. 3.6. Partijen het erover eens, dat gedurende de hele periode die dit geschil betreft, voor de ondernemingen waar [eisers] feitelijk hebben gewerkt de Bouw-CAO van kracht was, en dat de Bouw-CAO wel was aangemeld bij de SMU, maar naderhand niet bij de Beloningscommissie. 3.7. Partijen zijn het er verder over eens dat het overgangsrecht van de Uitzend-CAO 2004-2009, ingaande 1 april 2004, inhoudt dat artikel 4 Bouw-CAO van kracht blijft tot drie maanden na het verstrijken van de looptijd van de Bouw-CAO, mits deze is aangemeld bij de SMU én de inlenersbeloning werd toegepast. Uit een brief van SMU aan Technisch Bureau Bouwnijverheid te Hoofddorp van 7 april 2004 (productie 13 bij de dagvaarding) blijkt, dat na ommekomst van de looptijd van de Bouw-CAO de melding daarvan bij wijze van overgangsregeling nog drie maanden op de SMU-lijst is blijven staan. De kantonrechter houdt het er daarom voor, dat het onder die melding geldende regime van kracht is gebleven tot 1 juli 2004. 3.8. Partijen verschillen van mening over de toepassing van het bepaalde inzake de wachttermijn. De primaire stelling van [eisers] houdt in, dat uit artikel 32b lid 2 Uitzend-CAO valt af te leiden dat de wachttermijn in dit geval niet geldt. Zij verwijzen voor dit standpunt naar de Aanvullende overeenkomst Behorende bij afspraak nr. 4 en 5 van het principe akkoord ‘Overeenkomst positie uitzendkracht in het Bouwbedrijf’ van 28 september 2001 (productie 8 bij de dagvaarding), waarin onder meer te lezen staat: “Partijen komen overeen: Dat voor de nieuwkomer, conform de definitiebepaling van Artikel 4 CAO voor het Bouwbedrijf de artikelen 17, 18, 19, 20, 20a, 21, 22, 22a, 22b, 23, 25 en 26 zonder wachttermijn van drie maanden van toepassing worden verklaard; Over de invoering van de wachttermijn van drie maanden conform artikel 32 van de CAO voor Uitzendkrachten 1999-2003 en de toepassing van de artikelen 15, 16 en 35 van de CAO voor het Bouwbedrijf, zal medio 2002 wederom overleg worden gevoerd.” 3.9. [Eisers] staan op het standpunt dat, aangezien in de Bouw-CAO niet is voorzien in een wachttermijn en het aangekondigde overleg niet heeft plaatsgevonden, partijen gebonden zijn aan de regeling in artikel 32b Uitzend-CAO, die inhoudt dat geen wachttermijn geldt. 3.10. Bergland bestrijdt dit standpunt gemotiveerd: de Bouw-CAO vermeldt niets over de inkorting van de wachttermijn en dus zal de wachttermijn van drie maanden uit de Uitzend-CAO moeten worden toegepast. 3.11. Omtrent het geschilpunt inzake de wachttermijn overweegt de kantonrechter als volgt. Ter zitting heeft Bergland de stelling van [eisers] dat zij ervaren timmerlieden zijn en, hun arbeidsverleden in aanmerking genomen, zijn aan te merken als “vakkracht” in de zin van artikel 4 lid 2 onder a onder 4 van de Bouw-CAO, niet betwist, maar zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. 3.12. [Eisers] hebben stukken overgelegd, waaruit voldoende gegevens over hun arbeidsverleden blijken om ervan uit te gaan, dat zij ervaren timmerlieden zijn en als zodanig hebben gewerkt. Zij zijn dan ook aan te merken als “vakkracht” in de zin van artikel 4 lid 2 onder a onder 4 van de Bouw-CAO. Dat hun functiebenaming in hun eerste en tweede contract met Bergland “montagemedewerker” luidt, heeft voor de vraag die thans aan de orde is, geen doorslaggevende betekenis. 3.13. Volgens vaste rechtspraak geldt - zo voert ook Bergland terecht aan - als uitgangspunt, dat voor de uitleg van de bepalingen van de CAO in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. [3.14.] In artikel 32b lid 2 onder a Uitzend-CAO is bepaald dat voor vakkrachten de wachttermijn van de Bouw-CAO van toepassing is als die korter is dan drie maanden. Dat is het geval: in de Bouw-CAO is helemaal geen wachttermijn geregeld, zodat geen wachttijd geldt voor [eisers]. Het aannemelijke rechtsgevolg van de voormelde bepaling is dat werkzame vakkrachten in een onderneming hetzelfde loon ontvangen, waarbij niet van belang is of zij werkzaam zijn op basis van een arbeids- dan wel een uitzendovereenkomst. De bewoordingen van de CAO staan in geen enkel opzicht aan de aannemelijkheid van dit rechtsgevolg in de weg. Voor zover Bergland een andere uitleg daarvan voorstaat, heeft zij niets gesteld over de (on)aannemelijkheid van het rechtsgevolg dat vakkrachten niet hetzelfde loon ontvangen voor hetzelfde werk. [3.15.] Het hiervoor onder 3.7 weergegeven overgangsrecht brengt mee dat de oude Bouw-CAO op grond van de SMU-melding van kracht is gebleven tot 1 juli 2004.