ECLI:NL:RBARN:2009:BH3822

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 179556 / KG ZA 09-11 Vonnis in kort geding van 20 februari 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOTEL CAFÉ RESTAURANT DE LUCHT B.V, gevestigd te Helvoirt, gemeente Haaren, eiseres, advocaat mr. M.J. Pesch te Arnhem, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SHELL NEDERLAND VERKOOPMAATSCHAPPIJ B.V., statutair gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, gedaagde, advocaat mr. M.A. Jacobs te Rotterdam, 2. DE STAAT DER NEDERLANDEN, (HET MINISTERIE VAN VERKEER EN WATERSTAAT, DIRECTORAAT-GENERAAL RIJKSWATERSTAAT), gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. B.S. ten Kate te Arnhem. Partijen zullen hierna De Lucht, Shell en de Staat genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling - de pleitnota van De Lucht - de pleitnota van Shell - de pleitnota van de Staat. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Bij beschikking van 24 november 1959 heeft het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aan de rechtsvoorganger van Shell onder bepaalde algemene en bijzondere voorwaarden een vergunning verleend voor het gebruik maken van de gronden die behoren tot het weggebied aan de oostzijde van de weg Utrecht – ’s-Hertogenbosch (Rijkswegenplan, nr. 26), de huidige rijksweg A2, gedeelte Zaltbommel – Hedel, nabij km 36.400, voor het maken, behouden en exploiteren van een benzinestation, met inbegrip van de daartoe nodige werken. Deze vergunning wordt ook wel de publiekrechtelijke Wbr-vergunning (Wet beheer Rijkswaterstaatwerken) genoemd. Bij akte van privaatrechtelijke vergunning van 19 maart 1987 is Shell door de Staat gemachtigd tot het hebben, behouden, wijzigen, exploiteren of doen exploiteren van een motorbrandstofverkooppunt langs de rijksweg A2. Deze beide vergunningen vormen tezamen de concessie; zij geven Shell het recht jegens de Staat om een benzinestation te exploiteren op eerdergenoemde locatie. 2.2. Het benzinestation staat bekend als Verzorgingsplaats de Lucht Oost en wordt hierna (ook) als het verkooppunt aangeduid. Het verkooppunt is via een tunnel onder de A2 verbonden met het benzinestation en het restaurant die aan de overzijde van de A2 gelegen zijn en eveneens door de Lucht worden geëxploiteerd (de Lucht West). 2.3. Op 17 juli 1958 zijn (de rechtsvoorganger van) De Lucht en Shell een overeenkomst aangegaan inzake de exploitatie van het verkooppunt (gelegen aan de oostzijde van de rijksweg A2 nabij km 104,600). In confesso is dat deze overeenkomst kwalificeert als een huurovereenkomst in de zin van artikel 7:290 BW; deze huurovereenkomst liep voor onbepaalde tijd. 2.4. Op 28 februari 2000 heeft de Staat het Tracébesluit A2, Trajecten knooppunt Everdingen, knooppunt Deil en Zaltbommel, knooppunt Empel vastgesteld. Dit Tracébesluit voorziet in de verbreding van de huidige autosnelweg A2 tot 2 maal 3 rijstroken op de trajecten Everdingen-Deil. Daarnaast voorziet het Tracébesluit in een ruimtereservering voor 2 maal 4 rijstroken alsmede een extra ruimtereservering voor 4 maal 2 rijstroken bij kruisende kunstwerken ten behoeve van een eventuele toekomstige verdere verbreding van de rijksweg. Het Tracébesluit vermeldt in paragraaf 15 dat alle gebouwen die zich binnen de op de tracékaarten aangegeven bestemming verkeersdoeleinden bevinden in verband met de verbreding van de A2 dienen te worden geamoveerd. De opstallen waarin het verkooppunt is gevestigd dienen als gevolg hiervan te worden geamoveerd. Op pagina 18 van het Tracébesluit is onder meer het volgende opgenomen: 2.6 Verzorgingsplaatsen De Lucht oost moet worden gesloopt door het verschuiven van de hoofdrijbaan en moet worden herbouwd. 2.5. Shell heeft De Lucht bij brief van 7 januari 2005 aangegeven dat zij de overeenkomst wil beëindigen in verband met de onder 2.4. genoemde werkzaamheden en de amovering van het verkooppunt. De Lucht heeft zich hiertegen bij brief van 12 januari 2005 verzet. 2.6. Bij brief van 17 juni 2005 heeft Shell de overeenkomst met De Lucht opgezegd tegen 1 juli 2006. Als reden heeft Shell daarvoor aangevoerd dat de door De Lucht gevoerde exploitatie niet is geweest zoals het een goed huurder betaamt, dat Shell het verkooppunt dringend nodig heeft voor eigen gebruik en dat de belangen van Shell bij beëindiging van de overeenkomst groter zijn dan de eventuele belangen van De Lucht bij voortzetting van de overeenkomst, hetgeen volgens Shell betekent dat in redelijkheid niet van haar kan worden verlangd dat zij de overeenkomst voort laat duren. De Lucht heeft bij brief van 20 juli 2005 bericht dat zij het niet eens is met deze huuropzegging. 2.7. Op 31 juli 2005 is de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (hierna: Benzinewet) in werking getreden. Deze wet is het resultaat van het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit Benzinemarkt (MDW). Dit project heeft volgens de Memorie van Toelichting tot doel gehad het vergroten van de prijsconcurrentie op en het verruimen van de toetredingsmogelijkheden tot de markt van de verkoop van motorbrandstoffen langs wegen in beheer bij de Staat. Deze doelstellingen zouden moeten worden bereikt door locaties waar motorbrandstoffen worden verkocht door middel van een veiling voor een periode van vijftien jaar in gebruik te geven aan ondernemingen die zich met die verkoop bezig houden. Teneinde deze veilingsystematiek in te kunnen voeren, diende er een einde te komen aan de voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten (concessies) die golden tussen de Staat en de gebruikers van motorbrandstofverkooppunten. Op 13 april 2000 heeft de Staat met de Vereniging Nederlandse Petroleum Industrie, waar Shell lid van is, het Convenant Alternatief Traject “MDW Benzine Hoofdwegennet” (hierna: het Convenant (Alternatief Traject)) gesloten, waarin de vrijwillige beëindiging van de oude concessies is vastgelegd. Behalve afspraken over de invoering van de veilingsystematiek zijn er tussen de Staat en de concessiehouders afspraken gemaakt over het locatiebeleid. In het Convenant is voor zover hier van belang het volgende opgenomen: 7.4. In geval van amotie van een bestaande MBVP (motorbrandstoffenverkooppunt, de voorzieningenrechter) als gevolg van reconstructie of ombouw van een Rijksweg, wordt een vervangende locatie toegewezen aan de concessiehouder wiens MBVP komt te vervallen. 7.5. Concessies die worden toegekend ter compensatie van een door een reconstructie beëindigde Concessie worden, in afwijking van het bepaalde in artikel 5, in het Veilingschema opgenomen op de plaats van de beëindigde Concessie. In afwijking van het voorgaande kan de Concessiehouder er gedurende de eerste veilingperiode voor kiezen de ter compensatie toegekende Concessie als Nieuwe Concessie voor een periode van 15 jaar te ontvangen. Ingeval de Concessiehouder kiest voor een periode van 15 jaar komt de opbrengst van elke veiling van deze Nieuwe Concessie ten goede aan het Rijk, met dien verstande dat het Rijk de Restwaarde op dat moment van de opstallen en de overige onroerende activa aan de vorige Concessiehouder vergoedt. De afspraak onder 7.4. is met zoveel woorden neergelegd in artikel 5 leden 6 en 7 Benzinewet. Voorts is op 8 november 2001 het Convenant Onderliggende Rechtsrelaties (hierna: Convenant OR) tot stand gekomen, dat de gevolgen regelt die het Convenant zal hebben voor de onderliggende rechtsrelatie tussen de concessiehouder en de exploitant. Partijen bij het Convenant OR zijn de Staat, belangenorganisaties van exploitanten van benzinestations en diverse oliemaatschappijen (waaronder Shell). In de considerans van het Convenant OR is onder meer het volgende bepaald: - dat er op 13 april 2000 een convenant is gesloten tussen het Rijk en de VNPI (Vereniging Nederlandse Petroleum Industrie, de voorzieningenrechter) en tussen het Rijk en de VPR (vereniging Particuliere Rijkswegvergunningen van Tankstations, de voorzieningenrechter), waarin onder meer is overeengekomen dat huidige concessies voor motorbrandstofverkooppunten (MBVP’s) langs de rijkswegen zullen worden geveild; - dat de voorgenomen veiling consequenties heeft voor de rechtsrelaties tussen de exploitanten en de concessiehouders van de MBVP’s; - dat partijen menen dat het wenselijk is dat individuele concessiehouders met hun respectievelijke exploitanten vóór veiling van de desbetreffende concessie over deze consequenties overleggen en zo nodig daarover nadere afspraken maken; - dat, voor zover dergelijke individuele afspraken achterwege blijven en de onderliggende rechtsrelaties op het moment van de veiling nog niet beëindigd zijn, het wenselijk is een generieke regeling te creëren, waarin de consequenties van de veiling voor de verschillende onderliggende rechtsrelaties worden vastgelegd; - dat de in bijlage bij het Convenant opgenomen Overgangsregeling Onderliggende Rechtsrelaties genoemde beëindiginggronden onverlet laten de wettelijke mogelijkheden tot beëindiging van contracten tussen concessiehouder en exploitant. Hierbij zijn partijen van mening dat de situatie dat een concessiehouder beëindiging van de huurovereenkomst vordert op grond van dringend eigen gebruik vanwege de veiling in strijd is met de aan de regeling ten grondslag liggende uitgangspunten; In de bijlage bij het Convenant OR is een overgangsregeling voor de onderliggende rechtsrelaties opgenomen, die voor zover hier relevant als volgt luidt: Artikel 3 Overgangsperiode 2. Er is een overgangsperiode. De overgangsperiode duurt voor gewone exploitanten van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2016. De overgangsperiode duurt voor aangewezen exploitanten van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2019. Terzake van een concessie die binnen de overgangsperiode van overheidswege wordt geveild gelden de in artikel 6, 6A, 7 en 8 genoemde voorwaarden, indien het exploitatiecontract tussen de oude concessiehouder en de exploitant op het moment van veilen nog niet is beëindigd. 2.8. Bij brief van 22 december 2006 heeft De Lucht het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-generaal Rijkswaterstaat (hierna: Rijkswaterstaat) diverse vragen gesteld over de verbreding van de rijksweg A2 en de gevolgen die deze verbreding voor haar heeft. Rijkswaterstaat heeft op deze vragen – voor zover hier relevant – het volgende geantwoord: 1. Valt de huurovereenkomst/vergunning en de erfpachtovereenkomst van De Lucht Oostzijde van Shell met RWS reeds nu onder de werkingssfeer van de benzinewet? Antwoord RWS: De locatie De Lucht-Oost valt onder de werkingssfeer van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (die in het in het spraakgebruik ook wel Benzinewet wordt genoemd). Met “de locatie” wordt in dit verband alleen bedoeld het gedeelte van de verzorgingsplaats dat is bestemd voor de vestiging van een verkooppunt voor motorbrandstoffen. 2. Wordt de vergunning en de erfpachtovereenkomst formeel ingetrokken en opgezegd of is hier sprake van behoud van het erfpachtrecht en de vergunning van locatie de Lucht Oostzijde door Shell Nederland Verkoopmaatschappij? Antwoord RWS: Zoals u weet heeft Shell in de huidige situatie geen erfpachtovereenkomst, maar beschikt zij over een privaatrechtelijke vergunning en over een Wbr-vergunning. Op het moment van overgang naar de nieuwe locatie zal de Wbr-vergunning voor de bestaande locatie worden ingetrokken en vervangen door een nieuwe Wbr-vergunning. De privaatrechtelijke regeling zal hier op aansluiten. 3. Wordt door het tracébesluit het verkooppunt geheel geamoveerd, of is er sprake van herinrichting en renovatie van het verkooppunt. Antwoord RVS: In het Tracébesluit A2 trajecten knoopunt Everdingen – knooppunt Deil en Zaltbommel – knooppunt Empel is vermeld dat het bestaande verkooppunt wordt geamoveerd. Uit de toelichting op het Tracébesluit blijkt dat de verzorgingsplaats de Lucht-Oost moet worden gesloopt door het verschuiven van de hoofdrijbaan en dat deze verzorgingsplaats moet worden herbouwd. Op de herbouwde verzorgingsplaats zal ter vervanging van de huidige locatie een nieuwe locatie worden bestemd voor de vestiging van een verkooppunt voor motorbrandstoffen. 7. Hoe ziet u in dit kader de positie van de Lucht als gedupeerde exploitant, zeker ingeval de schade wordt toegewezen? Antwoord RWS: Het staat de Lucht vrij om een verzoek om nadeelcompensatie in te dienen bij Rijkswaterstaat. Eventuele schade die ontstaat doordat Shell de huurovereenkomst met u als exploitant opzegt en niet bereid is om deze huurrelatie op de nieuwe locatie te continueren is echter niet het gevolg van overheidshandelen. Dit is een kwestie die tussen Shell en uw onderneming dient te worden geregeld. In hoeverre Shell jegens uw onderneming tot schadevergoeding is gehouden is een zaak voor de burgerlijke rechter waarin Rijkswaterstaat niet treedt. 8. Op welke rechtsgrond/wet wordt de overdracht van de nieuwe vergunning verleend? Antwoord RWS: Het is niet duidelijk of met de term “vergunning”de privaatrechtelijke vergunning wordt bedoeld dan wel de publiekrechtelijke vergunning. In dit antwoord wordt op beide aspecten ingegaan. Ten aanzien van de privaatrechtelijke vergunning: Op grond van artikel 5, zesde en zevende lid van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen kan de Staat in het onderhavige geval een overeenkomst voor de nieuwe locatie sluiten zonder een veiling uit te schrijven. Op grond van het (u bekende) Convenant van 13 april 2000 tussen de Staat en onder meer de Vereniging Particuliere Rijksweg-vergunningen van Tankstations wordt bij sloop van een bestaand station als gevolg van reconstructie of ombouw van een rijksweg een vervangende locatie aangeboden aan de bestaande concessiehouder. In dit geval is dat Shell. Shell heeft hierbij de keus uit twee opties: 1. de privaatrechtelijke vergunning van de oude locatie gaat gelden voor de nieuwe locatie, zodat (onder andere) de plaats in het veilingschema voor de nieuwe locatie gehandhaafd blijft; 2. een (nieuw) huurcontract voor een termijn van 15 jaar. Ten aanzien van de publiekrechtelijke vergunning: De Wbr-vergunning voor de nieuwe locatie wordt aan Shell verleend op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatwerken. 2.9. Partijen hebben in oktober 2006 gesproken en gecorrespondeerd over een regeling voor de beëindiging van de exploitatieovereenkomst. Deze contacten hebben niet tot enig resultaat geleid, waarna Shell in een procedure voor de kantonrechter van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch - kort gezegd - heeft gevorderd: primair de huurovereenkomst tussen haar en De Lucht te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. en subsidiair om de huurovereenkomst te beëindigen op grond van artikel 7:296 lid 3 BW. Tevens heeft Shell gevorderd dat de Lucht het verkooppunt ontruimt. De Lucht heeft in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de kantonrechter één van de vorderingen van Shell mocht toewijzen, gevorderd Shell te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding en een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 december 2007 – voor zover hier relevant – het volgende beslist: in conventie: ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen per de dag dat de Staat de door haar aan SNV (Shell, de voorzieningenrechter) ter zake het onderhavige verkooppunt verleende vergunning(en) opzegt; veroordeelt De Lucht om het gehuurde – het verkooppunt – per die dag met alle zich daarin en daarop bevindende personen en goederen te ontruimen en te verlaten en met afgifte der sleutels ter vrije en algehele beschikking van SNV te stellen, met dien verstande dat de ontruiming in ieder geval niet eerder dan 14 dagen na betekening van dit vonnis zal behoeven plaats te vinden; (…) in reconventie veroordeelt SNV om aan De Lucht, binnen twee weken na de hiervoor bedoelde dag van ontbinding van de overeenkomst tussen partijen, te betalen de somma van € 2.500.000,-; in conventie en reconventie (…) verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. 2.10. De Lucht heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis en haar eis in voorwaardelijke reconventie gewijzigd in die zin dat zij primair vordert dat Shell wordt veroordeeld om met betrekking tot het nieuw te realiseren verkooppunt een nieuwe huur- respectievelijk exploitatieovereenkomst met De Lucht te sluiten onder de bestaande condities onder verbeurte van een schadevergoeding van € 11.316.934,00 en subsidiair dat Shell wordt veroordeeld tot het betalen van dat bedrag aan schadevergoeding. In haar dagvaarding in hoger beroep houdende memorie van grieven heeft zij tevens een incidentele vordering ingediend strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het in conventie gewezen vonnis van de kantonrechter. Shell heeft zich tegen de wijziging van eis in appel verzet en heeft verweer gevoerd tegen de incidentele vordering tot schorsing van de executie. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 22 april 2008 het bezwaar van Shell tegen de wijziging van eis ongegrond verklaard. Bij arrest van 22 juli 2008 heeft het Gerechtshof de incidentele vordering van De Lucht afgewezen. Het pleidooi in de hoofdzaak is bepaald op 8 april 2009. Naar verwachting zal het Gerechtshof medio 2009 arrest wijzen. 2.11. Op 22 november 2007 heeft de Staat aan Shell en De Lucht een verzoekschrift ex artikel 54a Onteigeningswet laten betekenen, waarin wordt verzocht om een rechter-commissaris en één of meer deskundigen te benoemen om opneming van de ligging en gesteldheid van het te onteigenen perceel te laten plaatsvinden. Tevens heeft de Staat een vergoeding gesteld op nihil aan Shell en De Lucht aangeboden omdat zij volgens de Staat geen schade leiden als gevolg van de intrekking van de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke vergunning. 2.12. De Staat heeft bij besluit van 17 april 2008 de publiekrechtelijke vergunning ingetrokken en zal aan Shell een nieuwe concessie verstrekken voor de locatie omstreeks 40 meter oostwaarts. De privaatrechtelijke vergunning is met die intrekking eveneens geëindigd. 2.13. De Minister van Verkeer en Waterstaat, Shell Nederland B.V., Shell, De Lucht Tankstations B.V., De Lucht en C.A.M. van Hulten (directeur van De Lucht) hebben op 24 juni 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin – kort gezegd – is vastgelegd dat De Lucht het verkooppunt binnen veertien dagen dient te ontruimen nadat de Staat aan Shell en De Lucht heeft aangegeven dat hij de gronden waarop het verkooppunt zich bevindt, nodig heeft voor de uitvoering van de reconstructiewerkzaamheden aan de rijksweg A2. Shell heeft zich jegens de Staat verplicht om binnen 5 weken na datum oplevering door De Lucht de gronden leeg en ontruimd aan hem ter beschikking te stellen. 2.14. Bij vonnis van 30 juli 2008 heeft deze rechtbank de onteigening ten algemenen nutte en ten name van de Staat van meerdere percelen en perceelsgedeelten waarop het verkooppunt is gelegen uitgesproken en het bedrag van het voorschot op de schadeloosstelling ten behoeve van De Lucht bepaald op € 0,90. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de deskundigen hun rapport, nadat partijen hierop hebben kunnen reageren, vóór 15 januari 2009 ter griffie van de rechtbank dienen te deponeren. 2.15. Op 19 januari 2009 heeft de Staat aan Shell en De Lucht bericht dat de betreffende percelen grond uiterlijk 27 april aanstaande leeg en ontruimd door Shell aan de Staat ter beschikking moeten worden gesteld. Ingevolge het bepaalde in de vaststellings-overeenkomst dient De Lucht uiterlijk 22 maart 2009 de gronden leeg en ontruimd aan Shell ter beschikking te stellen. 3.1. De Lucht vordert dat de voorzieningenrechter I. primair Shell veroordeelt om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – voorlopig met De Lucht met betrekking tot het nieuw te realiseren verkooppunt op Verzorgingsplaats De Lucht Oost een nieuwe huurovereenkomst respectievelijk exploitatieovereenkomst te sluiten onder de bestaande respectievelijk vergelijkbare condities (in die zin dat de huurprijs/exploitatievergoeding gerelateerd wordt aan de omvang respectievelijk winstgevendheid van de exploitatie van de vervangende locatie), die zal ingaan op het moment van ontruiming zoals in de vaststellingsovereenkomst wordt bedoeld en zal voortduren a) tot het moment dat het bestreden vonnis in de bodemprocedure door het Gerechtshof wordt vernietigd, dan wel, indien geen vernietiging van dit vonnis plaatsvindt, b) tot het moment dat sprake is van een onherroepelijke dan wel uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van het Gerechtshof met betrekking tot de primaire voorwaardelijke vordering in reconventie in de bodemprocedure, c) dan wel tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen moment, subsidiair de Staat (de voorzieningenrechter leest dit als Shell) veroordeelt met De Lucht te onderhandelen over een nieuwe huurovereenkomst met betrekking tot het nieuw te realiseren verkooppunt en zich er toe in te spannen een dergelijke overeenkomst met De Lucht te sluiten, die zal voortduren tot de momenten als hiervoor genoemd. II. de Staat veroordeelt om - op straffe van verbeurte van een dwangsom - aan het verstrekken van (een publiekrechtelijke vergunning voor) de vervangende locatie zoals bedoeld in artikel 5 (leden 6 en 7) van de Benzinewet de voorwaarde te verbinden dat de exploitatie met De Lucht zal worden voortgezet zoals ten aanzien van Shell is gevorderd, dan wel dat De Lucht in de gelegenheid wordt gesteld de exploitatie met Shell voort te zetten. 3.2. De Lucht legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Het recht van Shell jegens de Staat om een benzinestation te exploiteren nabij hectometerpaal 36.400 ten oosten van de rijksweg A2 wordt voortgezet, ook indien de rijksweg A2 ter plaatse wordt verplaatst/verbreed, waarbij op enige afstand van het bestaande verkooppunt een nieuw benzinestation wordt opgericht. Het huidige verkooppunt wordt immers slechts verplaatst naar een punt dat hooguit omstreeks 40 meter oostwaarts gelegen is, zodat het verkooppunt De Lucht Oost blijft bestaan. De feitelijke situatie wordt dat aan de ene kant een deel van het perceel grond waarop het verkooppunt gebouwd is afgaat en dat aan de andere kant er een perceel grond bijkomt. De nieuwe locatie is dus in feite een vervanging van de oude locatie, hetgeen ook volgt uit hetgeen daarover is opgenomen in het Tracébesluit (pagina 18 (hoofdstuk Verzorgingsplaatsen)). Dat sprake is van een voortzetting/vervanging van het recht op de huidige locatie vloeit eveneens voort uit de Benzinewet en de daaraan ten grondslag liggende Convenanten. Volgens het bepaalde in artikel 5 lid 6 en 7a van de Benzinewet kan de Staat, indien sprake is van werkzaamheden aan een weg of van reconstructie aan een locatie en het naar het oordeel van de Staat noodzakelijk is die locatie te vervangen, een huurovereenkomst met betrekking tot die locatie sluiten zonder een veiling uit te schrijven. Nu in casu geen veiling is uitgeschreven en de oude concessie, zoals blijkt uit de toelichting op het Tracébesluit (antwoord op vraag 10), wordt vervangen door een nieuwe concessie, is deze nieuwe concessie de facto een voortzetting van de “oude” concessie voor het huidige verkooppunt. De relatie tussen de Staat en Shell wordt hiermee voortgezet, zodat de overeenkomst tussen Shell en De Lucht ook kan/moet worden voortgezet. Het Convenant OR biedt immers aan exploitanten dezelfde bescherming als het Convenant beoogt te bieden aan concessiehouders. Omdat Shell partij is bij beide Convenanten rust op haar de (zorg)plicht om de bestaande huurovereenkomst met De Lucht voor te zetten, waarbij de voorwaarden gerelateerd dienen te worden aan de omvang en winstgevendheid van de exploitatie van het vervangende verkooppunt. De kantonrechter heeft volgens de Lucht in zijn vonnis van 13 december 2007 miskend dat sprake is van sloop met vangende nieuwbouw en dat het verkooppunt deel blijft uitmaken van Verzorgingsplaats De Lucht Oost. Er bestond dan ook geen reden om de ontbinding van de huurovereenkomst uit te spreken. Gelet op het voorgaande is Shell volgens De Lucht gehouden om met haar een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan. Subsidiair vordert De Lucht dat Shell wordt veroordeeld om met haar verder te onderhandelen over een nieuwe huurovereenkomst, temeer nu de kantonrechter in zijn vonnis heeft overwogen dat het op de weg van Shell heeft gelegen om De Lucht een overeenkomst voor de exploitatie van het nieuwe verkooppunt aan te bieden. Met betrekking tot de vordering tegen de Staat voert de Lucht het volgende aan. Op de Staat rust volgens De Lucht een verplichting om er voor te zorgen dat De Lucht de exploitatie van het verkooppunt kan voortzetten. Deze zorgplicht vloeit voort uit de intentie en de strekking van de Benzinewet, de daaraan ten grondslag liggende Convenanten en de door de Staat jegens De Lucht gewekte verwachtingen. Nu de Staat aan Shell een vervangende locatie heeft aangeboden voor het voortzetten van de exploitatie van het verkooppunt, dient de Staat gelet op eerdergenoemde wet en afspraken op eenzelfde wijze de rechten van De Lucht te waarborgen. Bovendien wordt in het Tracébesluit expliciet vermeld dat Verzorgingsplaats De Lucht wordt herbouwd. Door aldus te bepalen heeft de Staat bij de Lucht verwachtingen gewekt. De Staat handelt onrechtmatig jegens De Lucht indien hij niet alsnog aan Shell door het verbinden van een voorwaarde aan de Wbr- en aan de privaatrechtelijke vergunning de verplichting oplegt om De Lucht in de gelegenheid te stellen de exploitatie van het verkoopunt voort te zetten. De Lucht beroept zich eveneens op een belangenafweging. De Lucht zal onevenredig grote schade lijden, wanneer zij het verkooppunt niet langer kan exploiteren; haar vaste klanten zullen elders gaan tanken, hetgeen extra schade veroorzaakt omdat de exploitatie van het verkooppunt nauw samenhangt met de exploitatie van het verkooppunt De Lucht West aan de overzijde van de A2 ter plekke, waarvan De Lucht ook exploitant is. Tevens zal er onrust ontstaan bij haar personeel. Pesoneelsleden zullen in onzekerheid gaan verkeren omdat zij niet weten of zij – nu sprake zal kunnen zijn van een overgang van onderneming – in dienst zullen gaan treden van de nieuwe exploitant van het verkooppunt. 3.3. Shell en de Staat voeren ieder afzonderlijk verweer. Shell voert – kort gezegd – aan dat op haar geen verplichting rust om met De Lucht te contracteren en dat zij niet onrechtmatig jegens De Lucht heeft gehandeld door niet verder te onderhandelen over de beëindiging van de relatie dan wel over een (nieuwe) huurovereenkomst. De Staat stelt zich onder meer op het standpunt dat De Lucht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, dit alleen al op grond van het feit dat de burgerlijke rechter geen voorlopige voorziening kan treffen waarbij bepaald wordt hoe de Staat invulling moet geven aan haar publiekrechtelijke bevoegdheid alsmede omdat bij afwijzing van de vordering tegen de Lucht aan de Staat geen verplichting met betrekking tot een huurovereenkomst kan worden opgelegd, wanneer Shell niet gehouden is met de Lucht een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan. De Staat staat buiten de rechtsverhouding tussen de Staat en de Lucht Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Spoedseisend belang Vooropgesteld moet worden dat het spoedeisend belang van De Lucht bij de gevorderde voorzieningen – in tegenstelling tot hetgeen Shell betoogt – aanwezig is. Voldoende aannemelijk is dat bij De Lucht in ieder geval tot het tijdstip dat het Gerechtshof uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure onzekerheid bestaat over de status van het verkooppunt. Met het instellen van de vorderingen wil De Lucht (tijdelijk) zekerheid realiseren over de exploitatie van het verkooppunt. Hiermee is het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen gegeven. 4.2. Het mogelijk declaratoire karakter van de uitspraak. Het meest verstrekkende verweer dat Shell voert, is dat de vorderingen van De Lucht een declaratoir karakter hebben, omdat zij beogen de rechtstoestand tussen partijen vast te stellen. Het gevorderde gebod tot contracteren verdraagt zich volgens Shell niet met het karakter van een voorlopige voorziening. Dit verweer wordt verworpen. De vordering van de Lucht gaat niet verder dan een tijdelijke voorziening met betrekking tot de verhuur van het verkooppunt. De Lucht vordert immers slechts dat Shell wordt veroordeeld om voorlopig een nieuwe huurovereenkomst met haar aan te gaan. Die voorlopige huurovereenkomst zal slechts duren tot het vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure door het Gerechtshof wordt vernietigd of tot het moment waarop de uitspraak onherroepelijk is dan wel tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn. De Lucht vordert dan ook geen verklaring voor recht of anderszins het scheppen van een declaratoire (definitieve) rechtsverhouding. Dit verweer van Shell treft dus evenmin doel. 4.3. Het Gerechtshof heeft op 22 juli 2008 al uitspraak gedaan. Verder betoogt Shell dat de bodemrechter – het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch in het arrest van 22 juli 2008 – in feite al over de gevorderde voorlopige voorziening heeft geoordeeld door de incidentele vordering van de Lucht tot schorsing van de executie af te wijzen. Om deze reden zou de Lucht niet in haar vordering ontvangen kunnen worden. Over dit verweer wordt het volgende overwogen. Ook al kan worden aangenomen dat hetgeen de Lucht met de onderhavige vordering beoogt te bereiken feitelijk tot een voortgezet gebruik van het (nieuw te realiseren) verkooppunt zal leiden en daarmee een gelijke strekking heeft als de incidentele vordering in de appelprocedure, toch kan niet anders worden geoordeeld dan dat de onderhavige vordering een andere inhoud heeft dan de incidentele vordering. In deze procedure staat immers de vraag centraal of een gehoudenheid van Shell (en de Staat) bestaat om een – tijdelijke – huurovereenkomst met de Lucht aan te gaan. Deze rechtsvraag is in de incidentele procedure, waar de vraag of het vonnis van de kantonrechter op misslagen berustte, centraal stond, niet aan de orde geweest. Ondanks het feit dat het effect van de incidentele en de onderhavige vordering in mindere of meerdere mate op hetzelfde kan neerkomen, kan dan ook niet beslist worden dat de onderhavige vordering een nieuw oordeel vraagt over hetgeen waarover het hof al heeft beslist. 4.4. Bestaat de verplichting voor Shell om een tijdelijke nieuwe huurovereenkomst met de Lucht te sluiten? De kernvraag in deze zaak is of op grond van de Benzinewet en de daaraan ten grondslag liggende Convenanten alsmede gezien de verdere omstandigheden van deze zaak (het nieuwe verkooppunt is in feite geen nieuw verkooppunt) en in aanmerking genomen de verhoudingen zoals die tussen partijen bestaan, voor Shell de verplichting bestaat om een tijdelijke (nieuwe) huurovereenkomst met De Lucht aan te gaan. Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang. Allereerst moet worden vastgesteld dat het Convenant OR, anders dan het Convenant Alternatief Traject en de Benzinewet, geen regeling bevat voor een geval als het onderhavige waarin een bestaand verkooppunt wegens reconstructie van de rijksweg wordt geamoveerd. Waar het Convenant Alternatief Traject in het kader van het locatiebeleid een regeling bevat voor deze specifieke situatie, ziet het Convenant OR, zo blijkt uit de considerans, alleen op de consequenties van de invoering van het veilingsysteem. Dat – zoals De Lucht stelt – abusievelijk is nagelaten om een soortgelijke regeling op te nemen voor exploitanten kan niet worden aangenomen. Er zijn bij de totstandkoming van het convenant zoveel deskundigen betrokken geweest dat een omissie als deze hoogst onaannemelijk is. De door De Lucht overgelegde verklaring van mr. [x] (die bij de totstandkoming van de Convenanten betrokken is geweest) kan niet tot een ander oordeel leiden, temeer niet nu deze verklaring op dit punt uitdrukkelijk en gemotiveerd wordt weersproken door Shell. Van doorslaggevend gewicht is het volgende. Het Convenant OR laat uitdrukkelijk de mogelijkheid open om een huurovereenkomst tussen een concessiehouder en een exploitant op grond van in de wet vermelde gronden te beëindigen, dit met uitzondering van de situatie dat beëindiging wordt gevorderd op grond van dringend eigen gebruik. De huur/exploitatieovereenkomst tussen Shell en De Lucht is door de kantonrechter beëindigd op basis van een wettelijke grondslag, te weten onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Overheidsmaatregelen (reconstructie van de rijksweg A2) zijn door de kantonrechter gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheden die tot de beslissing tot ontbinding van de overeenkomst hebben geleid. Omdat in het Convenant OR en in de Benzinewet bepaald is dat de wettelijke mogelijkheden tot beëindiging van contracten onverkort van toepassing blijven en geen dan wel onvoldoende feiten zijn gesteld dan wel gebleken die tot de beslissing nopen dat het vonnis van de kantonrechter waarin beslist is dat wettelijke gronden tot beëindiging bestaan op een kennelijke misslag berusten (welk oordeel van het Gerechtshof de voorzieningenrechter tot het hare maakt) kan niet worden beslist tot een verplichting van Shell om een tijdelijke (nieuwe) huurovereenkomst met de Lucht te sluiten. Dat het Gerechtshof mogelijk tot een andere beslissing zal komen, maakt dit niet anders. 4.5. Redelijkheid en billijkheid De Lucht heeft eveneens aangevoerd dat een veiling als bedoeld in de Benzinewet gehouden had moeten worden omdat feitelijk een nieuw verkooppunt ontstaat. In geval van een veiling zou de Lucht de bescherming van artikel 7 juncto artikel 11 van de Benzinewet hebben gehad. Volgens de Lucht brengen redelijkheid en billijkheid mede gezien deze en de verdere omstandigheden mee dat Shell de plicht heeft een tijdelijke (nieuwe)huurovereenkomst te sluiten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat – in aanmerking genomen hetgeen hiervoor omtrent inhoud van Benzinewet en het Convenant is overwogen – niet beslist kan worden dat een zo ver gaande verplichting als wordt gevorderd op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden opgelegd. Dit geldt ook wanneer de belangen van partijen over en weer in aanmerking genomen worden. 4.6. Belangenafweging Want een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders. De belangen waarop de Lucht zich beroepen heeft, zijn de onrust die voor haar personeel gaat ontstaan en het verlies aan vaste klanten. De Shell heeft als specifieke belangen het feit naar voren geschoven dat zij op de sterk gewijzigde brandstoffenmarkt haar strategie en positie moet handhaven, in het kader waarvan zij een nieuw type exploitatiecontracten hanteert (het contract met RBA-voorwaarden). Shell heeft een RBAcontract aan de Lucht aangeboden. De Lucht heeft dit contract geweigerd. De voorzieningen rechter is van oordeel dat nu vast staat dat geen arbeidsplaatsen verloren gaan, omdat personeelsleden van de Lucht van rechtswege in dienst zullen (kunnen) treden van de nieuwe exploitant van het verkooppunt, de onrust onder het personeel niet zo groot zal zijn als de Lucht wil doen voorkomen. Ook het verlies van vaste klanten (voorzover daarvan bij een benzinestation langs een snelweg als de A2 en het geopend blijven van het station de Lucht West sprake is) legt onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de bedrijfs- en strategische belangen van Shell. In dit verband wordt eveneens overwogen dat voor de Lucht de mogelijkheid heeft opengestaan haar belangen te beschermen door tijdelijk – zolang in de bodemprocedure geen (eind) beslissing gevallen is – met het nieuwe contract (de RBA voorwaarden) in te stemmen. Aan het belang dat de Lucht schade zal lijden wanneer de beslissing van het Gerechtshof anders zal zijn dan de beslissing van de kantonrechter wordt voorbijgegaan, omdat in de omgekeerde situatie (de situatie dat de voorziening wordt toegewezen en het Gerechtshof de beslissing van de kantonrechter bekrachtigt) voor Shell schade ontstaat, zodat mogelijke schade een argument is dat voor beide partijen in vergelijkbare mate geldt. Om deze reden is het lijden van mogelijke schade niet in de belangenafweging betrokken. 4.7. Verdere omstandigheden Voorts wordt overwogen dat over de vordering anders geoordeeld zou kunnen worden als Shell helemaal niet met De Lucht over een nieuwe exploitatieovereenkomst of schadeloosstelling had willen praten en zich niets aan de belangen van De Lucht gelegen had laten liggen. Uit de behandeling ter zitting is echter duidelijk geworden dat er tussen partijen onderhandelingen hebben plaatsgevonden, dit zowel over een nieuwe exploitatievorm, de hiervoor al genoemde RBA (Retail Business Agreement) overeenkomst als over een schadeloosstelling. Hierbij komt dat Shell bereid is om de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding van € 2,5 miljoen aan de Lucht te betalen, waardoor de Lucht voorzieningen kan treffen die schade tot het moment van de uitspraak in appel kunnen beperken. 4.8. De verplichting voor Shell om verder te onderhandelen met de Lucht. Nu uit het bovenstaande volgt dat niet beslist wordt dat Shell kan worden verplicht om een (nieuwe) huurovereenkomst met De Lucht aan te gaan, bestaat er evenmin een verplichting voor Shell om door te onderhandelen met De Lucht over een nieuwe huur/exploitatieovereenkomst. 4.9. Conclusie De vorderingen jegens Shell zullen worden afgewezen. 4.10. De vordering tegen de Staat. Met betrekking tot de vordering jegens de Staat wordt allereerst overwogen dat de Staat heeft aangegeven elke overeenkomst tussen De Lucht en Shell te accepteren en volgend te zijn in hetgeen Shell en de Lucht met betrekking tot het verkooppunt afspreken. 4.11. Beoordeling Bij de beoordeling van de vordering tegen de Staat is van doorslaggevend belang dat de vorderingen tegen Shell worden afgewezen. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of de voorzieningenrechter aan de Staat de invulling van een publiekrechtelijke bevoegdheid kan opleggen, kan de vordering tegen de Staat alleen al gezien deze afwijzing niet toegewezen worden. Immers, niet valt in te zien hoe de Staat verplicht kan worden in een door hem te verlenen vergunning voorwaarden met betrekking tot het sluiten van een huurovereenkomst aan Shell op te leggen, wanneer beslist wordt dat Shell zelf niet verplicht is een huurovereenkomst te sluiten. Om deze reden behoeft het verweer van de Staat met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van De Lucht en de onmogelijkheid van het verbinden van voorwaarden aan de publiekrechtelijke vergunning geen nadere bespreking en wordt de vordering jegens de Staat afgewezen. 4.12 Kostenveroordeling De Lucht zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Shell worden begroot op: - vast recht € 262,00 - salaris 816,00 Totaal € 1.078,00 De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: - vast recht € 262,00 - salaris 816,00 Totaal € 1.078,00 De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt De Lucht in de proceskosten, aan de zijde van Shell tot op heden begroot op € 1.078,00 en aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.078,00. Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J.C van Emden-Geenen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 20 februari 2009.