ECLI:NL:RBARN:2008:BG9340

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 177927 / KG ZA 08-759

Vonnis in kort geding van 19 december 2008

in de zaak van

[eiser], handelende onder de naam

[café],

gevestigd en zaakdoende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mrs. K. van der Meulen en D. de Beijer te Zevenaar,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRANKENGROOTHANDEL [ ] B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

gedaagde,

advocaat mr. H. van Dijk te Utrecht.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de akte vermeerdering van eis

- de gecorrigeerde akte vermeerdering van eis

- de mondelinge behandeling

- de conclusie van antwoord tevens pleitnota van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [eiser] huurt met ingang van 1 april 2003 van [gedaagde] de horecabedrijfsruimte aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand) voor een huurprijs die thans

€ 2.224,41 inclusief btw per maand bedraagt. De schriftelijke vastlegging van de huurovereenkomst horeca-bedrijf ex artikel 7a:1624 BW is door [eiser] op 24 maart 2003 en door [gedaagde] op 25 maart 2003 ondertekend.

2.2. Bij verstekvonnis van 10 maart 2008 van de rechtbank Arnhem, sector kanton, is de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden, is [eiser] veroordeeld het pand binnen vier weken na betekening te ontruimen en om ter zake van een huurachterstand een bedrag van

€ 8.846,66 te vermeerderen met rente en kosten aan [gedaagde] te betalen. [gedaagde] heeft bij exploit van 17 april 2008 het vonnis laten betekenen door deurwaarderskantoor Brehler-Alkema-Vloet (hierna de “deurwaarder”), ontruiming aangezegd op 24 mei 2008 en aanspraak gemaakt op betaling van € 16.354,66. In dat bedrag wordt naast het door de kantonrechter toegewezen bedrag – waarbij melding wordt gemaakt van een bedrag van € 8.883,53 en niet het toegewezen bedrag van € 8.846,66 – tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van kosten en op drie inmiddels vervallen huurtermijnen.

2.3. Op 27 mei 2008 heeft [eiser] een bedrag van € 18.866,31 aan [gedaagde] betaald.

2.4. Bij exploot van 26 augustus 2008 is aan [eiser] opnieuw de ontruiming aangezegd, ditmaal tegen 24 september 2008, en is hem bevel gedaan aan [gedaagde] te betalen een bedrag van per saldo € 6.450,03. Dat bedrag is blijkens de specificatie opgebouwd uit de hoofdsom ingevolge voormeld vonnis – waarbij opnieuw wordt uitgegaan van het onjuiste bedrag van € 8.883,53 – vermeerderd met rente en kosten en vermeerderd met vervallen huurtermijnen begroot op € 18.866,31, totaal € 25.316,34 en tenslotte verminderd met het hiervoor genoemde betaalde bedrag van € 18.866,31.

2.5. Op 24 september 2008, de dag van de geplande ontruiming, heeft [eiser] aan [gedaagde] per bank betaald € 1.200,- en € 5.473,23 en aan de deurwaarder betaald een bedrag van € 4.226,75, totaal € 10.899,98. De ontruiming heeft geen doorgang gevonden.

2.6. Op 30 september 2008 heeft [eiser] een bedrag van € 232,48 retour ontvangen van deurwaarder, aangezien [eiser] te veel betaald zou hebben.

2.7. [gedaagde] heeft [eiser] op 26 september 2008 een factuur voor de huur over de maand oktober 2008 en op 27 oktober 2008 een factuur voor de huur over de maand november 2008 gestuurd.

2.8. Bij exploot van de deurwaarder van 18 november 2008 heeft [gedaagde] wederom de ontruiming aangezegd, ditmaal tegen 26 november 2008. Bij brief van 19 november 2008 heeft de deurwaarder ten behoeve van [gedaagde] aanspraak gemaakt op betaling van de nog openstaande bedragen, volgens deze opgave per saldo € 4.635,19. Dat bedrag is blijkens de specificatie opgebouwd uit de hoofdsom ingevolge voormeld vonnis – waarbij opnieuw wordt uitgegaan van het onjuiste bedrag van € 8.883,53 – vermeerderd met vervallen huurtermijnen volgens een handgeschreven aantekening voor de periode maart – december 2008 ad totaal € 22.244,10 en rente en kosten, totaal € 31.912,91 en tenslotte verminderd met een ontvangen bedrag van € 27.277,72.

2.9 In dezelfde brief stelt de deurwaarder in de slotalinea:

U wordt erop gewezen dat ondanks eventuele betaling, cliënte niet bereid is u nog langer in het genot van het gehuurde te laten.

2.10. Bij faxbericht van 25 november 2008 heeft [eiser] aan de deurwaarder zijn berekening van de volgens hem verschuldigde en betaalde bedragen gezonden. Uit die berekening volgt een bedrag te vorderen van € 166,91. Ook de advocaat van [eiser] heeft de deurwaarder aangeschreven over de door [gedaagde] foutieve berekenende openstaande bedragen.

2.11. De deuren van het pand zijn op 26 november 2008 door [gedaagde] van andere sloten voorzien. Sindsdien heeft [eiser] geen toegang meer tot het pand. Op dezelfde dag heeft [gedaagde] executoriaal beslag laten leggen op alle in het pand aanwezige roerende zaken.

2.12. Bij brief van 26 november 2008 heeft de deurwaarder aan de advocaat van [eiser] het volgende laten weten:

De ontruiming vindt plaats uit kracht van het op 10 maart 2008 door de Kantonrechter te Arnhem ten laste van uw cliënt gewezen verstekvonnis, dat op 17 april 2008 aan uw cliënt in persoon is betekend. In dit vonnis is de huurovereenkomst ter zake van de bedrijfsruimte [adres] te [woonplaats] ontbonden en is uw cliënt veroordeelt tot ontruiming hiervan. Al eerder is uw cliënt de ontruiming aangezegd, echter door betaling van het toen verschuldigde heeft uw cliënt op dat moment ontruiming kunnen voorkomen.

De betaling van uw cliënt betekent niet zonder meer dat voor de executant de bevoegdheid tot ontruiming vervalt.

(…)

Bij het in ontvangst nemen van uw cliëntes betaling op de dag van de ontruiming heeft mijn collega

J. Alkema, gerechtsdeurwaarder en op die dag belast met de ontruiming, uw cliënt, na overleg met executant, laten weten dat executant uw cliënt nog een laatste kans geeft, doch zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt alsnog tot ontruiming over te gaan, indien uw cliënt wederom in gebreke zou blijven met betaling. Nu dit laatste geschiedde, heeft de ontruiming vandaag met recht alsnog plaatsgevonden.

2.13. Bij exploit van 1 december 2008 heeft Scheering aan [eiser] aangezegd tot de executoriale verkoop van de roerende zaken aanwezig in het pand over te zullen gaan op 9 januari 2008.

2.14. [eiser] heeft de huur voor de maand december 2008 op 2 december 2008 aan [gedaagde] betaald.

3.1. [eiser] vordert – na vermeerdering van eis – [gedaagde] onmiddellijk, althans binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, te veroordelen om hem wederom het huurgenot van het pand te verschaffen en hem daartoe de toegang van het pand te verlenen onder afgifte van de sleutels, op straffe van een dwangsom. Tevens vordert [eiser] [gedaagde] te verbieden het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, van 10 maart 2008 ten uitvoer te leggen door executoriale verkoop, zoals deze is bepaald op 9 januari 2009 om 11.00 uur. Ten slotte vordert [eiser] [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. [eiser] voert als grondslag van zijn vordering het volgende aan.

[gedaagde] heeft ten onrechte op 26 november 2008 het vonnis van 10 maart 2008 van de rechtbank Arnhem, sector kanton, tenuitvoergelegd. [eiser] heeft op 24 september 2008 de vordering van [gedaagde] krachtens voormeld vonnis, geheel voldaan, ondanks het feit dat volgens [eiser] het bedrag van de hoofdsom van € 8.883,53, opgenomen in de aanzegging tot ontruiming van de deurwaarder, niet klopt. De totale hoofdsom bedraagt € 8.846,66, te weten twee huurtermijnen uit 2007 á € 2.198,92 en twee huurtermijnen van de maanden januari en februari 2008 á € 2.224,41. Tevens heeft [gedaagde] bij zijn eerste aanzegging een maand huur te veel berekend. [gedaagde] heeft in september 2008 afgezien van ontruiming en de huurovereenkomst voortgezet. Dat de huurovereenkomst is voortgezet blijkt volgens [eiser] uit het feit dat [gedaagde] hem huurfacturen voor de maanden oktober en november 2008 heeft gestuurd. Indien [gedaagde] meent dat [eiser] in oktober en november 2008 een huurachterstand heeft laten ontstaan, had zij opnieuw een vordering tot ontbinding aanhangig moeten maken. Nu [gedaagde] de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 maart 2008 niet meer toekwam, handelt [gedaagde] jegens [eiser] onrechtmatig als gevolg waarvan deze aanmerkelijke schade heeft geleden en zal lijden.

In het geval aan [gedaagde] toch de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 maart 2008 mocht toekomen, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde] op basis van een ondeugdelijke berekening van haar vordering bij brief van 19 november 2008 tot ontruiming is overgegaan. Volgens [eiser] heeft hij een bedrag van € 154,69 te weinig aan [gedaagde] betaald. Daartegenover staat echter dat [eiser] vanaf 26 november 2008 geen huurgenot geniet aangezien hij door het vervangen van de sloten door [gedaagde] niet meer in het pand kan.

3.3. [gedaagde] voert verweer. Het vonnis van 10 maart 2008 bevat een onvoorwaardelijk oordeel over de ontbinding van de huurovereenkomst tussen partijen en over de ontruiming van het gehuurde. Van voortzetting van de huurovereenkomst is geen sprake geweest. Uit artikel 555 jo artikel 503 Rv volgt dat een ontruimingsveroordeling gedurende een jaar na het vonnis waarin die ontruiming is uitgesproken nog ten uitvoer kan worden gelegd. Nu in oktober en/of november 2008 wederom een huurachterstand is ontstaan, was voor [gedaagde] de maat vol en is zij rechtsgeldig tot ontruiming overgegaan. Na wat miscommunicatie over de totale betalingen die [eiser] aan het deurwaarderskantoor en aan [gedaagde] had gedaan, is thans duidelijk geworden dat [eiser] ten minste een halve maand huurachterstand heeft laten ontstaan. Gelet op de geschiedenis van wanbetaling en het feit dat ook in het verleden achterstanden zijn ontstaan, bij welke gelegenheid de bankgarantie is verrekend met die achterstanden, heeft [gedaagde] geen vertrouwen meer in [eiser] dat hij in de toekomst de huurpenningen op tijd zal betalen.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1 Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van partijen.

4.2 Aan de orde is de vraag of [gedaagde] gerechtigd was het pand te ontruimen, althans de sloten van het pand te vervangen, en de executoriale verkoop van de roerende zaken aan te zeggen.

4.3. Vooropgesteld wordt dat de tussen partijen bestaande huurovereenkomst op 10 maart 2008 door de kantonrechter ís ontbonden. Voortzetting (stilzwijgend) van de ontbonden huurovereenkomst ex artikel 7:230 BW kan alleen dan worden aangenomen indien tussen partijen blijk wordt gegeven dat deze gang van zaken hun bedoeling was. Voorts kan ook niet onbeperkt gebruik gemaakt worden van de mogelijkheden tot ontruiming. Die mogelijkheden worden beperkt door de wet en tenuitvoerlegging van het vonnis levert onder omstandigheden misbruik van recht op.

4.4. In dit geval vindt de voorzieningenrechter de volgende omstandigheden van belang. [gedaagde] is niet direct na het wijzen van het verstekvonnis van de kantonrechter tot betekening overgegaan. Op 17 april 2008 is ontruiming aangezegd tegen 24 mei 2008. [eiser] heeft vervolgens betaald, zij het op het laatste moment, en [gedaagde] heeft de ontruiming afgeblazen.

4.5. Met de betaling van een bedrag van € 18.866,31, was [eiser], uitgaande van de bedragen die [gedaagde] stelde te vorderen te hebben helemaal bij. Uitgaande van de juistheid van de opgave van 17 april 2008, was er inmiddels weer een termijn vervallen en bedroeg de vordering van [gedaagde] inmiddels € 18.579,07 (mogelijk nog te vermeerderen met een klein rentebedrag).

4.6. Op dat moment ontstaat er al een discussie over de hoogte van de verschuldigde bedragen. De deurwaarder gaat in zijn exploit uit van een ander bedrag (€ 8.883,53) dan waarop volgens het vonnis van de kantonrechter aanspraak bestaat (€ 8.846,66). Voorts ontstaat onduidelijkheid over de vervolgens vervallen termijnen. Ter zitting heeft de heer H. de Boer, de incassogemachtigde van [gedaagde], aangegeven dat in de berekening iets niet goed gegaan is en dat [eiser] met de betaling op 24 mei 2008 bij was met betalen tot en met juni 2008. Op dat moment liep hij dus voor. Die duidelijkheid is echter niet indertijd al verstrekt.

4.7. Voorts is van belang dat dan opnieuw een achterstand ontstaat. Er wordt opnieuw een ontruiming aangezegd die na betaling, wederom op het laatste moment, opnieuw wordt afgeblazen, met de aanzegging dat [eiser] een laatste kans krijgt. Ook op dat moment is er onduidelijkheid over het verschuldigde bedrag. De specificatie is niet duidelijk. Er wordt opnieuw melding gemaakt van de verkeerde in rechte toegewezen hoofdsom waarover bovendien rente lijkt te worden berekend terwijl deze hoofdsom inmiddels is betaald, en er wordt aanspraak gemaakt op zeven huurtermijnen voor een bedrag dat de voorzieningenrechter niet kan plaatsen omdat het niet overeenkomt met zevenmaal de bekende huurtermijn. De opstelling biedt de voorzieningenrechter geen inzicht in wat [eiser] nu daadwerkelijk verschuldigd is.

4.8. [eiser] betaalt € 10.899,98 en is dan, uitgaande van de juistheid van het door de deurwaarder opgegeven bedrag vermeerderd met de inmiddels vervallen termijn (€ 6.673,23 en € 2.224,41, totaal € 8.897,64) weer bij. Ook de deurwaarder gaat daarvan uit. Hij betaalt zelfs een bedrag van € 232,48 aan [eiser] terug. Indien uitgegaan wordt van de mededeling ter zitting dat [eiser] met de betaling in mei ook al de termijn van juni had betaald, is [eiser] op dat moment zelfs bij tot en met oktober 2008. Uitgaande van de hiervoor gestelde betaling is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens sprake van een surplus van € 1.769,86 (€ 10.899,98 (betaald) – € 8.897,64 (volgens opgave verschuldigd) –

€ 232,48 (teruggestort)).

4.9. Vervolgens heeft [gedaagde] twee huurfacturen naar [eiser] gestuurd, op 26 september 2008 voor de maand oktober en op 27 oktober 2008 voor de maand oktober. Die worden niet betaald. Volgens het exploit van 17 november 2008 waarbij dan opnieuw de ontruiming wordt aangezegd, wordt dan aanspraak gemaakt op € 4.635,19. In die berekening wordt tevens aanspraak gemaakt op de maand december die dan nog niet opeisbaar is (terwijl in dezelfde opsomming tevens aanspraak wordt gemaakt op een p.m. post voor de na 1 december te verschijnen termijnen), terwijl daaruit evenmin afgeleid kan worden dat de ter zitting geconstateerde dubbeltelling uit de berekening is gehaald. Ook het bedrag dat wordt genoemd als van [eiser] ontvangen (€ 27.277,72), strookt niet met de betalingen die hij heeft verricht (€ 29.533,81). Ter zitting heeft de heer de Boer voornoemd gesteld dat abusievelijk geen rekening is gehouden met de betaling van € 1.200,00 die [eiser] in september 2008 aan [gedaagde] heeft gedaan.

4.10. Het is de voorzieningenrechter duidelijk dat [eiser] zijn verplichtingen als huurder niet telkens tijdig en deugdelijk heeft voldaan. Uit het voorgaande volgt echter ook dat een onduidelijk beeld is ontstaan, mede door toedoen van de deurwaarder en/of de incassogemachtigde, hetgeen toegerekend moet worden aan [gedaagde], over hetgeen [eiser] nu daadwerkelijk verschuldigd is. De overzichten van de deurwaarder bieden geen volledig inzicht, er zijn kennelijk fouten gemaakt en er zijn misverstanden ontstaan tussen de deurwaarder en/of incassogemachtigde en [gedaagde]. Onder die omstandigheden had [gedaagde] niet mogen overgaan tot ontruiming toen [eiser] naar aanleiding van de laatste ontruimingsaanzegging de achterstand betwiste en met een overzicht kwam van hetgeen hij verschuldigd meende te zijn en inmiddels had betaald, zonder daarover eerst duidelijkheid te scheppen. Dat [eiser] al eerder met dat overzicht had kunnen, en moeten, komen, doet aan deze conclusie niet af.

4.11. Ten slotte is van belang dat op basis van de in de procedure verstrekte informatie niet met voldoende mate van zekerheid vast gesteld kan worden dat [eiser] ten tijde van de laatste aanzegging nog een huurachterstand had.

4.12. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] op basis van de in november 2008 bestaande situatie niet gerechtigd was op 26 november 2008 tot ontruiming over te gaan. Tevens is zij niet bevoegd om over te gaan tot een executoriale verkoop van de roerende zaken van [eiser]. De gevraagde voorzieningen van [eiser] zullen dan ook worden toegewezen. Daarbij behoeft de vraag of sprake is van een voortzetting van de huur, naar het oordeel van de voorzieningenrechter dus geen beantwoording.

4.13. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

4.14. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 85,44

- vast recht € 254,00

- salaris advocaat € 816,00

Totaal € 1.155,44

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis [eiser] wederom het huurgenot van het gehuurde pand aan de [adres] te [woonplaats] te verschaffen en hem daartoe de toegang tot het pand te verlenen onder afgifte van de sleutels,

5.2. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. bepaalde, aan [eiser] een dwangsom verbeurt van € 5.000,-, tot een maximum van € 50.000,-,

5.3. verbiedt [gedaagde] het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, van 10 maart 2008 ten uitvoer te leggen door executoriale verkoop, zoals deze is bepaald op vrijdag 9 januari 2009 om 11.00 uur,

5.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.155,44,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier V.R. Bouwmeister op 19 december 2008.