ECLI:NL:RBARN:2008:BC5673

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 159199 / HA ZA 07-1279 Vonnis van 20 februari 2008 in de zaak van de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK BARNEVELD-VOORTHUIZEN U.A., gevestigd te Barneveld, eiseres, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. A.F. van Ingen te Utrecht, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde, procureur mr. F.P. Lomans, advocaat mr. S. Bharatsingh te Hilversum. Partijen zullen hierna Rabobank en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 28 november 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2008. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Rabobank heeft financiering verstrekt aan Eltek Telecom B.V. [gedaagde] is van 19 november 1997 tot 30 december 2001 bestuurder van Eltek Telecom geweest 2.2. Op 23 april 1999 en 15 februari 2001 zijn aktes opgemaakt van overeenkomsten tussen Rabobank en [gedaagde]. 2.3. De overeenkomst van 23 april 1999 houdt onder meer in dat [gedaagde] zich als borg hoofdelijk verbindt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van Eltek Telecom te vorderen heeft, tot een maximum van f. 500.000,00. Bij de ondertekeningen staat onder “toestemming van de echtgenoot ex artikel 88 Boek 1 B.W. (mevrouw [gedaagde])” een handtekening. 2.4. De overeenkomst van 15 februari 2001 houdt eenzelfde borgstelling van [gedaagde] in tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van Eltek Telecom te vorderen heeft, tot een maximum van f. 1.500.000,00. Bij de ondertekeningen staat onder “toestemming artikel 88 Boek 1 B.W.” een handtekening. 2.5. De Algemene voorwaarden voor borgtocht van Rabobank bevatten onder meer de bepaling (art. 3 lid 3): “De zakelijke borg kan door de bank worden aangesproken, zonder dat enige ingebrekestelling van of mededeling aan de debiteur is vereist.” 2.6. Bij brief van 10 maart 2007 heeft de echtgenote van [gedaagde] ten aanzien van de onder 2.3 en 2.4 bedoelde overeenkomsten een beroep gedaan op vernietiging ex art. 1:88 en 89 Burgerlijk Wetboek (BW). 2.7. Eltek Telecom is haar verplichtingen jegens Rabobank niet nagekomen. Uit hoofde van de onder 2.1 bedoelde financiering stelt Rabobank van Eltek Telecom € 169.657,22 te vorderen te hebben, vermeerderd met rente en kosten vanaf 1 juni 2007. 2.8. [gedaagde] is van 15 maart 1992 tot 31 mei 2001 aandeelhouder en van 1 maart 1986 tot 31 mei 2001 directeur van Eltek Europe geweest. 2.9. Ten tijde van het sluiten van de onder 2.3 en 2.4 bedoelde overeenkomsten hield The First Worldwide Network Manegement and Consultant N.V. (hierna: FWN), een Antilliaanse vennootschap op toonderaandelen, 90% van de aandelen in Eltek Telecom. 2.10. Overgelegd is een strafvonnis van deze rechtbank d.d. 29 november 2006 dat een veroordeling van [gedaagde] inhoudt. 2.11. Rabobank heeft beslag laten leggen onder ABN AMRO Bank N.V. en op een kunstcollectie van [gedaagde]. 3.1. Rabobank vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het onder 2.6 bedoelde bedrag van € 169.657,22, de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2007 en € 1.452,10 aan buitengerechtelijke kosten. Daarnaast vordert zij veroordeling in de proceskosten en de beslagkosten. 3.2. Rabobank stelt dat [gedaagde] uit kracht van de onder 2.3 en 2.4 bedoelde overeenkomsten naast Eltek Telecom hoofdelijk verbonden is om haar te betalen wat Eltek Telecom haar verschuldigd is. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. [gedaagde] ontkent de echtheid van de handtekening van zijn echtgenote op de onder 2.2 bedoelde aktes en beroept zich op de vernietiging van de overeenkomsten. Rabobank echter stelt zich op het standpunt dat, daargelaten de echtheid van de handtekeningen, omdat [gedaagde] op het moment van het sluiten van deze overeenkomsten bestuurder en indirect grootaandeelhouder van Eltek Telecom was, de toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van de verplichtingen niet vereist was op grond van art. 1:88 lid 5 BW. Dit bepaalt dat de toestemming niet vereist is als de desbetreffende rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een n.v. of een b.v. die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 4.2. Niet is in discussie dat de borgstelling plaatsvond ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Eltek Telecom en dat [gedaagde] bestuurder van Eltek Telecom was in de periode van 19 november 1997 tot 30 december 2001. 4.3. Rabobank leidt uit het onder 2.10 bedoelde strafvonnis af dat [gedaagde] een aanmerkelijk belang had in FWN. Zij ontleent aan dat vonnis het vermoeden dat hij samen met anderen een meerderheidsbelang had in FWN. Via FWN en Eltek Europe, betoogt zij ter comparitie, had hij een belang in Eltek Telecom. 4.4. De vraag is nu of [gedaagde] ten aanzien van Eltek Telecom gelijkgesteld moet worden met een bestuurder van een n.v. of een b.v. die van die n.v. of b.v. alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt. Art. 1:88 lid 5 BW beoogt een eenvoudige, doorzichtige regeling te treffen, volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 20 januari 2006 (NJ 2006, 79), “die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma voordoet.” 4.5. De ratio van deze uitzondering, zo vat de procureur-generaal Hartkamp in zijn conclusie voor ditzelfde arrest samen, “is dat het voor de toepassing van art. 1:88 lid 1 onder c geen verschil moet maken of een echtgenoot zijn onderneming uitoefent in de vorm van een eenmanszaak of een personenvennootschap, dan wel in de vorm van een b.v. of n.v. De wetgever heeft bij deze uitzondering dan ook het oog op de situatie waarin materieel geen onderscheid bestaat tussen de echtgenoot en de besloten of naamloze vennootschap waarin hij zijn onderneming drijft, en waarin sprake is van een combinatie van zeggenschap en financieel belang zoals die zich ook bij de eenmanszaak en de v.o.f. voordoet.” De rechtbank volgt deze op de wetsgeschiedenis gebaseerde uitleg. 4.6. In de onderhavige situatie is [gedaagde] wellicht als feitelijk leidinggevende binnen FWN te beschouwen, maar dat is niet het criterium dat art. 1:88 lid 5 BW hanteert. Het gaat er in dit artikel, waarin de bescherming van de echtgenoot centraal staat, om dat voor deze echtgenoot de situatie zo eenvoudig is als die voor de echtgenoot van degene die een eenmanszaak exploiteert of vennoot van een v.o.f. is. Zo eenvoudig is de situatie in dit geval niet. Tussen [gedaagde] en de onderneming van Eltek Telecom zit [gedaagde]s bezit aan toonderaandelen in de Antilliaanse vennootschap FWN, van welk bezit de omvang kennelijk aanzienlijk is, maar niet vaststaat en bovendien, naar onweersproken ter comparitie is gesteld, wisselend is. De vraag of de onderhavige situatie met de situatie waarop art. 1:88 lid 5 BW het oog heeft, gelijkgesteld kan worden, beantwoordt de rechtbank daarom ontkennend. 4.7. Weliswaar ziet de regel van art. 1:88 lid 5 BW ook op zogenaamde ‘kerstboomconstructies’ (HR 11 juli 2003, NJ 2004,173), maar naar het oordeel van de rechtbank wijkt de onderhavige situatie daarvan af doordat een onderdeel van de constructie in dit geval het bezit van toonderaandelen FWN is. Uit het hier bedoelde arrest volgt immers dat ten aanzien van de tussengeschakelde vennootschappen voldaan moet zijn aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt. 4.8. Hierbij laat de rechtbank nog de complicerende factor buiten beschouwing dat FWN volgens Rabobank ter comparitie slechts zeggenschap binnen Eltek Telecom heeft via Eltek Europe, een situatie die niet uit de overgelegde stukken blijkt. 4.9. De rechtbank is dus van oordeel dat de toestemming van [gedaagde]s echtgenote noodzakelijk was bij het aangaan van de borgtochtovereenkomsten. Ontbreekt deze, dan heeft haar beroep op vernietiging van de overeenkomsten het beoogde effect. 4.10. De handtekeningen op de beide aktes zijn volgens [gedaagde] niet door zijn vrouw gezet. Hij zou in het kantoor van Rabobank alleen zijn eigen handtekening gezet hebben. De medewerker van Rabobank die de zaak destijds behandeld heeft, zou zich, zo is ter comparitie gebleken, van de gang van zaken niets meer herinneren. Het is volgens Rabobank niet uitgesloten dat de aktes aan [gedaagde] meegegeven zijn om ze thuis door zijn vrouw te laten tekenen. 4.11. De bewijslast voor de echtheid van de handtekeningen ligt bij Rabobank, die een beroep doet op de aktes terwijl de echtheid van twee handtekeningen daarop wordt betwist. De rechtbank acht benoeming van een deskundige noodzakelijk om te kunnen vaststellen of de bewuste handtekeningen door mevrouw [XXX] zijn geplaatst. 4.12. Als deskundige zal de rechtbank mevrouw [naam deskundige] benoemen. Het voorschot ad € 1.200,00 dient Rabobank te voldoen. 4.13. Voordat de deskundige haar onderzoek kan gaan uitvoeren dient de rechtbank de beschikking te hebben over de originelen van de beide onder 2.3 en 2.4 bedoelde aktes, zo mogelijk ook van het als productie B overgelegde stuk waarvan de echtheid niet betwist is. Rabobank dient deze originelen tijdig, dat wil zeggen uiterlijk twee weken voor de te bevelen comparitie, bij de griffie te deponeren. 4.14. Voorts heeft de deskundige originele handtekeningen van de echtgenote van [gedaagde] nodig, die haar ter vergelijking zullen worden voorgelegd. De rechtbank zal met het doel deze handtekeningen te laten plaatsen opnieuw een comparitie van partijen beleggen. [XXX] dient daar mede te verschijnen. De rechtbank zal geen genoegen nemen met handtekeningen die niet in het bijzijn van de rechter worden geplaatst. 4.15. Voor het geval komt vast te staan dat de borgtochtovereenkomsten geldig zijn, overweegt de rechtbank reeds thans het volgende. 4.16. [gedaagde] voert aan dat de kredietovereenkomst rauwelijks is opgezegd en dat Eltek Telecom niet de gelegenheid heeft gekregen haar schuld te voldoen. Rabobank heeft uitsluitend [gedaagde] aangesproken en daarmee is geen rekening gehouden met zijn gerechtvaardigde belangen als borg. Dit verweer stuit af op art. 3 van de algemene voorwaarden (zie 2.5 hierboven). Daarnaast heeft Rabobank ter comparitie onweersproken meegedeeld dat zij Eltek Telecom een aantal keren vruchteloos heeft gesommeerd te betalen. 4.17. Bij antwoord heeft [gedaagde] gesteld dat het gevorderde bedrag onvoldoende onderbouwd is. Nadat Rabobank stukken ter onderbouwing had overgelegd – wat zij inderdaad, zoals [gedaagde] stelt, bij dagvaarding had moeten doen – is dit verweer niet gehandhaafd. 4.18. Rabobank heeft zich nog niet uitgelaten over de situatie die ontstaat als niet komt vast te staan dat de handtekeningen op de aktes door mevrouw [XXX] zijn geplaatst en de overeenkomsten vernietigd zijn. Zij zal dit desgewenst kunnen doen bij conclusie na deskundigenbericht. 4.19. In beginsel zal de rechtbank bij ter comparitie uit te spreken vonnis de deskundige benoemen. 4.20. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten. De rechtbank 5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 maart 2008 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de woensdagen in de maanden maart tot en met april 2008, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald, 5.3. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen, 5.4. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd, 5.5. wijst partijen er op, dat voor de zitting één uur zal worden uitgetrokken, 5.6. bepaalt dat [gedaagde] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat Rabobank dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen, 5.7. verstaat dat op deze comparitie tevens aanwezig zal zijn mevrouw [XXX], 5.8. beveelt de tijdige deponering van de onder 4.13 bedoelde stukken, 5.9. verzoekt de tijdige toezending van de overige stukken, 5.10. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.