ECLI:NL:RBARN:2007:BB8431

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 156121 / HA ZA 07-869 Vonnis van 14 november 2007 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DURA VERMEER BOUW EDE B.V., gevestigd te Ede, eiseres, procureur mr. L. Paulus, advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING VIVARE, gevestigd te Arnhem, gedaagde, procureur mr. J.P.A. Greuters, advocaat mrs. J.P.A.. Greuters en B.H.H.M. Ramakers te Arnhem. Partijen zullen hierna Dura Vermeer en Vivare genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 29 augustus 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 29 oktober 2007. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Vivare is een woningstichting en een toegelaten instelling in de zin van art. 70 Woningwet. Zij heeft het woningbouwproject “Tussen de Lanen” te Doorwerth onderhands aanbesteed op basis van Hoofdstuk IV van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 - hierna: UAR 2001. Art. 25 leden 1 en 2 UAR 2001 luiden, voor zover van belang, als volgt: “1. [De] overeenkomst van aanneming van werk [komt] tot stand door de opdracht van het werk op grond van het inschrijvingsbiljet. 2. De opdracht geschiedt door de aanbesteder door middel van een schriftelijke mededeling waaronder tevens wordt verstaan een telegram, telexbericht of telefax. Een telegram, telexbericht of telefax wordt onverwijld schriftelijk door de aanbesteder bevestigd.” 2.2. Vivare heeft onder meer Dura Vermeer benaderd op het bestek in te schrijven. Uit het bestek van 28 mei 2004 worden de navolgende bepalingen geciteerd: “00.01.10 ALGEMENE OMSCHRIJVING VAN HET WERK 01 ALGEMENE OMSCHRIJVING Het werk bestaat uit de bouw van 249 woningen verdeeld over 14 woonblokken al dan niet met ondergelegen parkeervoorzieningen. E.e.a. volgens differentiatieschema architect. Het werk is als volgt onder te verdelen: - 148 appartementen, waarvan 72 huur en 76 koop - 101 eengezinswoningen, waarvan 22 huur en 79 koop. Het gehele plan wordt in meerdere fasen gebouwd. Fase 1 start met 94 huurwoningen. Op een later tijdstip start fase 1, 77 koopwoningen. Na de sanering en sloop van fase 2 start 2e fase 78 koopwoningen. (…) 00.04.01 AANBESTEDING/INSCHRIJVING 02 AANBESTEDING, INSCHRIJVING De termijn waarbinnen de inschrijver zijn aanbieding gestand moet doen bedraagt 90 dagen, gerekend vanaf de datum van aanbesteding. (…) De inschrijving moet als volgt zijn opgebouwd: - aanneemsom 1: 94 huurwoningen 1e fase conform inschrijvingsbiljet (219 w.w.d.). - aanneemsom 2: 77 koopwoningen 1e fase (202 w.w.d.). - aanneemsom 3: 78 koopwoningen 2e fase (203 w.w.d.). In de inschrijfsommen moet zijn inbegrepen afkoop risico prijsstijgingen tijdens de bouw en tijdens de gestanddoeningstermijn. Prijsstijgingen vanaf gestanddoeningstermijn tot start bouw worden bij de tweede en derde deelopdracht verrekend op basis van de BDB-index nieuwbouw. Start bouw fase 2 kan pas plaatsvinden enkele maanden na oplevering van de 94 huurwoningen. 00.04.90 AFWIJKING/AANVULLING UNIFORM AANBESTEDINGSREGLEMENT 90 AANBESTEDING EN GUNNING De aannemer zal naast de feitelijke prijsaanbieding de open begroting, waaruit de gedetailleerde opbouw van de prijsaanbieding blijkt, separaat toevoegen als onderdeel van de aanbesteding. Deze detaillering dient zodanig te zijn dat hieruit het mogelijke meer- en minderwerk kan worden verrekend. De gunning vindt plaats in 3 deelopdrachten: 1. 94 huurwoningen (1e fase.) 2. 77 koopwoningen (1e fase). 3. 78 koopwoningen (2e fase). Indien een deelopdracht gegeven wordt buiten de gestanddoeningstermijn vindt indexering plaats (BDB-index nieuwbouw) vanaf de einddatum van de gestanddoeningstermijn. 96 GUNNINGSCRITERIA Voor de gunning worden de volgende criteria gehanteerd: - Het totaalbedrag van de drie inschrijfsommen (laagste prijs;) - De mate waarin de begroting aan de eisen van het bestek voldoet; - De bouwtijden per deelopdracht volgens het ingeleverde algemeen tijdschema; Gunning vindt plaats onder voorbehoud van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning.” 2.3. Uit de Nota van wijzigingen en inlichtingen van 22 juni 2004 wordt het volgende geciteerd: “de volgende gunningsdata als uitgangspunt hanteren: - 94 huurwoningen 1 oktober 2004 - 77 koopwoningen 15 januari 2005 - 78 koopwoningen 15 maart 2006 start grondwerk 5 tot 8 weken later - totale bouwtijd 478 werkbare werkdagen”. 2.4. De aanbesteding heeft op 15 juli 2004 plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding was Dura Vermeer (Bouw Hengelo BV) met een inschrijfsom van € 24.926.000,00 (BTW verlegd) de laagste inschrijver. Haar inschrijving was opgebouwd uit de deelaanneemsommen 1, 2 en 3 van € 8.193.437,00 voor 94 huurwoningen fase 1, € 8.685.568,00 voor 77 koopwoningen fase 2, resp. € 8.046.994,00 voor 78 koopwoningen fase 3. 2.5. Het eerste bouwvoorbereidingsoverleg tussen o.a. Vivare en Dura Vermeer heeft op 20 augustus 2004 plaatsgevonden. 2.6. Vivare en Dura Vermeer hebben op 8/14 februari 2005 de overeenkomst van aanneming - 94 Huurwoningen Fase 1a, Tussen de Lanen gesloten voor een aanneemsom van € 8.335.000,00. In de aanneemsom is een post “Indexering, vertragingskosten” van € 141.563,00 opgenomen. In de overeenkomst is daarover het volgende opgemerkt: “In de post vertragingskosten is mede begrepen de afkoop van het risico van slechter weer tijdens de daarvoor gevoelige werkzaamheden dan waarmee bij inschrijving rekening werd gehouden.” 2.7. Vivare en Dura Vermeer hebben op 29 april/10 mei 2005 de overeenkomst van aanneming - 77 Koopwoningen Fase 1b, Tussen de Lanen gesloten voor een aanneemsom van € 8.685.568,00. Dit bedrag is ten opzichte van de inschrijving niet geïndexeerd. De BDB-index nieuwbouw was in april/mei 2005 niet veranderd ten opzichte van die in oktober 2004. 2.8. In het verslag van bouwvergadering nr. 9 van 22 november 2005 is het volgende opgenomen onder punt 9.4.C (Planning/stand van de werkzaamheden, fase 2): “De aannemer wil de werkvoorbereiding voor fase 2 opstarten volgens de verschoven besteksplanning, d.w.z. rekening houdend met de latere start van fase 1. [betrokkene], projectleider namens Vivare, toevoeging rechtbank) zal bezien wanneer volgens deze verschoven planning uiterlijk opdracht zou moeten worden gegeven.” 2.9. Dura Vermeer heeft Vivare op 10 maart 2006 een brief gestuurd, waaruit het volgende wordt geciteerd: “Middels deze brief reageren wij op uw verzoek de geïndexeerde aanneemsom fase 2 van het project Tussen de Lanen te Doorwerth kenbaar te maken. Berekening: - Inschrijfsom fase 2: € 8.046.994,00 excl. BTW - Prijsvast tot 12 oktober 2004 (90ste dag) - Start realisatie december 2006 - BDB-index Woningbouw nieuwbouw oktober 2004 = 104 - Prognose BDB-index Woningbouw nieuwbouw december 2006 = 107 Indexatie 107 - 104 x 100 % = 2,88% 104 Wijziging aanneemsom t.g.v. indexatie = + € 232.115,00 excl. BTW (…) In deze meerkosten zijn nog niet de kosten ten gevolge van het niet meer aansluiten van fase 2 op het einde van fase 1b voorzien. Deze kosten zullen door ons aan u worden kenbaar gemaakt.” 2.10. Vervolgens heeft Dura Vermeer zich op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden is om fase 2 uit te voeren, maar dat zij bereid was dat te doen voor een aanneemsom van € 9.407.000,00. Na intensief overleg hebben partijen besloten dat Dura Vermeer fase 2 zou uitvoeren voor het bedrag waarvoor zij heeft ingeschreven (€ 8.046.994,00), vermeerderd met de BDB-index (€ 232.115,00, tezamen (volgens partijen) € 8.279.551,00) en dat partijen hun standpunten over dit geschil aan de rechtbank zouden voorleggen. Met dit voorbehoud hebben partijen op 30 juni/13 juli 2006 de overeenkomst van aanneming - 78 Koopwoningen Fase 2, Tussen de Lanen gesloten. 3.1. Dura Vermeer vordert samengevat - een verklaring voor recht dat haar aanbieding van 15 juli 2004, voor zover die betrekking heeft op fase 2 (78 koopwoningen), na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is verstreken en veroordeling van Vivare tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. Vivare voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Dura Vermeer stelt dat ter gelegenheid van de aanbesteding op 15 juli 2004 de opdracht niet aan haar is gegund, omdat de gunningsbeslissing niet binnen de gestanddoeningstermijn van 90 dagen na 15 juli 2004 schriftelijk is meegedeeld aan haar, zoals art. 25 lid 2 UAR 2001 voorschrijft. Dat heeft Vivare bewust zo gedaan, omdat zij nog niet zeker wist of er genoeg belangstelling was voor de in fase 2 te bouwen woningen. Dura Vermeer is daarom niet meer verplicht om fase 2 uit te voeren voor het bedrag waarvoor op 15 juli 2004 is ingeschreven. 4.2. Vivare voert als verweer dat er in 2004 één werk voor de bouw van 249 woningen is aanbesteed, dat uit 3 deelopdrachten bestond, waarvoor zij op 15 juli 2004 één gunningsbeslissing heeft gegeven. Dat blijkt uit een aantal besteksbepalingen, waaronder art. 00.04.90 lid 96 waarin als gunningscriterium is genoemd het laagste totaalbedrag van de drie inschrijfsommen. Zij wijst er verder op dat Dura Vermeer er zelf tot en met maart 2006 ook van uitging dat zij fase 2 zou gaan uitvoeren. Uit de brief van 10 maart 2006 (zie 2.9) heeft zij zelfs de BDB-index woningen nieuwbouw berekend, waarmee de aanneemsom voor fase 2 zou moeten worden verhoogd. 4.3. Tijdens de comparitie is aan de orde gekomen dat het aanbestede werk ook de bouw van 94 socialehuurwoningen betrof en dat de bouw daarvan hoogstwaarschijnlijk Europees had moet worden aanbesteed. De vraag of Vivare de Europese aanbestedingsregels heeft nageleefd kan echter blijven rusten, omdat een overeenkomst die in strijd met de aanbestedingsregels tot stand is gekomen, niet nietig is (HR 4 november 2005, NJ 2006, 204, Van der Stroom/NIC). 4.4. Het geschil draait in de kern om de vraag of de aanbesteding leidde tot één gunningsbeslissing voor één werk (Vivare) of tot drie deelopdrachten voor een werk in drie fases (Dura Vermeer). Dura Vermeer heeft ook een andere invalshoek: daargelaten de vraag of de aanbesteding leidde tot één gunningsbeslissing of tot drie deelopdrachten, zij heeft binnen de gestanddoeningstermijn van 90 dagen na aanbesteding geen opdracht voor fase 2 gekregen, in ieder geval niet schriftelijk, maar ook niet mondeling. 4.5. Om een beslissing te geven in dit geschil is uitleg van het bestek nodig. Inspiratie daarvoor biedt het arrest “Succhi di Frutta” (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99), waarin een aantal vereisten worden opgesomd waaraan een bestek in een Europese aanbesteding moet voldoen. Het Europese Hof van Justitie overwoog: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.” 4.6. Daarnaast moet bij de uitleg van het bestek ook worden gelet op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst en de daarop volgende nota’s van inlichtingen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin deze documenten zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in het bestek gebruikte formuleringen. Ten slotte moet worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (bijv. HR 9 juli 2004, NJ 2006, 213, De Zonnehof/S). Verder is er het algemene gezichtspunt dat bij twijfel over de uitleg van een besteksvoorwaarde de rechter mag kiezen voor een uitleg ten nadele van de aanbestedende dienst, die de tekst eenzijdig heeft opgesteld, en ten voordele van de inschrijver, de zogenaamde contra-proferentemregel, waarop Dura Vermeer zich heeft beroepen (HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, Pieterse/Nationale-Nederlanden). 4.7. Het bestek en de Nota van wijzigingen en inlichtingen van 22 juni 2004 zijn dubbelzinnig. Er is aan de ene kant een aantal elementen in het bestek aan te wijzen die duiden op één gunningsbeslissing voor één werk in drie fasen. In art. 00.01.10 lid 01 bestek wordt gesproken over “het werk” dat bestaat uit de bouw van 249 woningen. In art. 00.04.01 lid 02 is bepaald dat “de inschrijving” moet zijn opgebouwd uit drie aanneemsommen. Op grond van art. 00.04.90 lid 96 wordt de opdracht gegund aan degene die o.a. het laagste “totaalbedrag van de drie inschrijfsommen” heeft aangeboden. Aan de andere kant zijn er elementen aan te wijzen die lijken te wijzen in de richting van het gunnen van het werk in drie deelopdrachten. Zo vermeldt art. 00.04.90 lid 90 dat de gunning plaats vindt in “3 deelopdrachten” die ook “buiten de gestanddoeningstermijn” gegeven kunnen worden en bepaalt art. 00.04.01 lid 02 dat prijsstijgingen vanaf de gestanddoeningstermijn worden verrekend op basis van de BDB-index nieuwbouw “bij de tweede en derde deelopdracht”. In de Nota van wijzigingen en inlichtingen wordt ten slotte gesproken over de drie “gunningsdata” van 1 oktober 2004, 15 januari 2005 en 15 maart 2006. 4.8. Zoekt men aansluiting bij de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de tekst van het bestek volgt en zoekt men naar een uitleg van het bestek die tot een consistente samenhang van de besteksbepalingen leidt, dan komt men uit bij een aanbesteding waarin kon worden ingeschreven op één werk, waarover Vivare één gunningsbeslissing zou nemen. In de eerste plaats zou de andere visie leiden tot een uitleg van het bestek die afwijkt van de normale gang van zaken bij aanbestedingen. In het algemeen wordt ingeschreven op het gehele werk en wordt daarover één gunningsbeslissing genomen. Dat is wel eens anders, maar dan wordt het werk veelal opgedeeld in kavels of percelen en wordt uitdrukkelijk aangegeven dat ook alleen op die verschillende kavels of percelen kan worden ingeschreven. In de tweede plaats is het gunningscriterium “laagste totaalbedrag van de drie inschrijfsommen” zinledig, als het zou gaan om drie eventueel apart te geven deelopdrachten. Het zou dan immers zinniger zijn de deelopdrachten telkens te gunnen aan degene met de laagste aanneemsom voor de desbetreffende deelopdracht. Het bestek moet daarom aldus worden uitgelegd dat Vivare op basis van de aanbesteding op 15 juli 2004 het gehele werk zou gunnen aan één inschrijver en dat zij voor het gehele werk ook gebonden was aan het aanbod van de geselecteerde inschrijver. De wat verwarring wekkende verwijzingen naar het geven van de tweede en derde deelopdracht buiten de gestanddoeningstermijn heeft dan niet de verstrekkende betekenis dat Vivare eerst dan zich zou binden aan het aanbod van de inschrijver voor die deelopdrachten. Die verwijzingen zien meer op het formaliseren van de start van die deelopdracht en het vaststellen van de eventueel geïndexeerde aanneemsom. Ook het algemene gezichtspunt dat bij twijfel een bepaling moet worden uitgelegd ten nadele van degene die de bepaling eenzijdig heeft opgesteld, leidt niet tot een andere beslissing: er is bij de rechtbank te weinig twijfel dat het anders zou moeten zijn dan Vivare op basis van een uitleg naar objectieve maatstaven verdedigt. 4.9. Dura Vermeer heeft zich er vervolgens op beroepen dat het werk voor in ieder geval fase 2 niet binnen de gestanddoeningstermijn van 90 dagen aan haar schriftelijk is gegund, zoals art. 25 lid 2 UAR 2001 voorschrijft, zodat zij niet meer is gebonden aan haar aanbod van 15 juli 2004. 4.10. De regels omtrent aanbesteding hebben de strekking dat de overheid opdrachten op een transparante en non-discriminatoire wijze verstrekt. Vivare heeft ervoor gekozen de opdracht voor het werk “Tussen de Lanen” te verlenen op basis van de procedure die is beschreven in het UAR 2001. Daarin staan allerlei bepalingen die tot doel hebben dat de aanbesteder een rationele en controleerbare keuze kan maken uit de verschillende inschrijvingen, de aanbiedingen van de aannemers, die schriftelijk moeten worden gedaan. Ter wille van diezelfde transparantie en non-discriminatie bepalen de leden 1 en 2 van art. 25 UAR 2001 dat de aanbesteder zijn keuze schriftelijk kenbaar maakt. Deze artikelleden zijn civielrechtelijk geredigeerd: de overeenkomst van aanneming van werk komt tot stand door de opdracht en de opdracht wordt schriftelijk aan de geselecteerde aannemer meegedeeld. Art. 25 UAR 2001 impliceert dus dat de aanvaarding door de aanbesteder van het aanbod van de aannemer/inschrijver tot het sluiten van een overeenkomst van aanneming van werk - in afwijking van art. 6:750 BW - schriftelijk moet geschieden. Door een mondelinge aanvaarding komt er geen overeenkomst tot stand. Voor deze regel is in zijn strengheid veel te zeggen. Zo weet de geselecteerde aannemer waar hij aan toe, maar weten de andere inschrijvers dat ook en kunnen zij verifiëren of de gunningsbeslissing correct is. 4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat Vivare binnen de gestanddoeningstermijn geen schriftelijke mededeling aan Dura Vermeer heeft gedaan tot opdrachtverlening van het werk. Er is dus toen geen overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen. Daaruit volgt weer dat Dura Vermeer na het verlopen van de gestanddoeningstermijn niet meer verplicht was haar aanbieding verder gestand te doen. Dat leidt tot de conclusie dat Dura Vermeer in 2006, toen partijen in onderhandeling traden over de uitvoering van fase 2 van het werk “Tussen de Lanen”, vrij was een andere prijs te bedingen dan waarvoor zij op 15 juli 2004 had ingeschreven. 4.12. Dit leidt tot de slotsom dat de verklaring voor recht dat het aanbod van Dura Vermeer van 15 juli 2004, voor zover zij betrekking heeft op fase 2 (78 koopwoningen), door het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is vervallen, zal worden toegewezen. 4.13. Dura Vermeer vordert schadevergoeding nader op te maken bij staat. Zij heeft echter niets gesteld over de bron van deze verbintenis tot schadevergoeding. Partijen verschillen van mening over de vraag of Dura Vermeers aanbod van 15 juli 2004 voor fase 2 al of niet was vervallen. Dura Vermeer heeft onder protest fase 2 uitgevoerd voor de lage aanneemsom, waarvoor in 2004 was ingeschreven. Partijen hebben afgesproken dat zij aan de burgerlijke rechter zouden voorleggen wiens standpunt correct is. De rechtbank heeft hiervoor beslist dat het standpunt van Dura Vermeer correct is. Dit betekent dat Dura Vermeer in 2006 tegenover Vivare de vrijheid had een aanbieding te doen zonder te zijn gebonden aan de aanneemsom waarvoor zij in 2004 heeft ingeschreven. Zij heeft in 2006 bericht dat de bouwkosten voor fase 2 waren opgelopen tot € 9.407.000,00, uitgaande van een start van de bouw op 1 november 2006. De start van de bouw was op 7 januari 2007, waardoor Dura Vermeer volgens eigen zeggen een aanvullend nadeel lijdt van € 155.000,00. 4.14. De afspraak die partijen hebben gemaakt om hun geschil aan de burgerlijke rechter voor te leggen, maar ondertussen fase 2 uit te voeren op basis van de lage aanneemsom uit 2004, is een vaststellingsovereenkomst. Beslist de rechter ten voordele van Dura Vermeer, dan brengt deze vaststellingsovereenkomst mee dat Vivare alsnog het hogere bedrag dient te betalen (welk bedrag precies moeten partijen nog vaststellen). Dat is echter een vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en niet een vordering tot schadevergoeding. Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat zal worden afgewezen. 4.15. Om dezelfde redenen zal de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. Vivare is immers niet aansprakelijk voor door Dura Vermeer geleden schade. 4.16. Vivare zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dura Vermeer worden begroot op: - dagvaarding EUR 70,85 - overige explootkosten 0,00 - vast recht 300,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris procureur 768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00) Totaal EUR 1.138,85 De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat het aanbod van Dura Vermeer van 15 juli 2004, voor zover zij betrekking heeft op fase 2 (78 koopwoningen), door het verstrijken van de gestanddoeningstermijn is vervallen, 5.2. veroordeelt Vivare in de proceskosten, aan de zijde van Dura Vermeer tot op heden begroot op EUR 1.138,85, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2007.