ECLI:NL:RBARN:2007:BB5110

Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 473805 \ CV EXPL 07-18 \ 303 \ AEP uitspraak van 5 oktober 2007 Vonnis in de zaak van de stichting Stichting Zorgverlening 's Heeren Loo gevestigd te Amersfoort eisende partij gemachtigde mr. M. Hakze tegen [gedaagde partij] wonende te Druten gedaagde partij gemachtigde mr. M.P.J. Rubens Partijen worden hierna de Stichting en [gedaagde partij] genoemd. Het verloop van de procedure blijkt uit - de dagvaarding van 22 december 2006 met producties - de akte inbreng producties van de zijde van de Stichting - de conclusie van antwoord met producties - de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis - de conclusie van dupliek met producties - de akte uitlating producties. De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 1.1 [gedaagde partij] is op 1 juni 2003 in dienst getreden bij [naam], een rechtsvoorgangster van de Stichting, als medewerkster groepsbegeleiding A tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 1.298,15, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag. 1.2 Op 6 juni 2005 heeft [gedaagde partij] zich ziek gemeld. 1.3 Op 20 december 2005 heeft [gedaagde partij] de Stichting gemeld dat zij 18 weken in verwachting was. 1.4 Op 1 juni 2006 is [gedaagde partij] bevallen van een zoon. 1.5 [gedaagde partij] heeft niet aan de Stichting gemeld op welke datum zij was uitgerekend, op welke datum zij haar zwangerschapsverlof wilde laten ingaan en op welke datum zij was bevallen. 1.6 [gedaagde partij] heeft op 7 november 2005 ondertekend een “Bijstelling Plan van aanpak, reïntegratieverslag”. Hierin staat onder meer vermeld: “We zijn nu 6 weken verder. Cliënt wordt 8-11 geopereerd. Na de operatie kunnen we een goede inschatting van de duur herstel krijgen. Na de operatie 3 weken ziekenhuis. We houden telefonisch contact hierover. Na ontslag uit het ziekenhuis eerst een bezoek bij de bedrijfsarts.” 1.7 Bij beschikking van 15 augustus 2006 heeft de kantonrechter (rechtbank Arnhem, locatie Nijmegen) de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van de Stichting ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding aan [gedaagde partij]. 1.8 De Stichting heeft ter verzekering van haar vordering op [gedaagde partij] conservatoir (derden)beslag doen leggen onder de [naam bank]. en op het voor de onverdeelde helft aan [gedaagde partij] in eigendom toebehorende woonhuis. 2. De vordering en het verweer 2.1 De Stichting vordert, na vermindering van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde partij] zal veroordelen aan haar te betalen binnen twee weken nadat dit vonnis is gewezen, een bedrag van € 16.003,54 ter zake van onverschuldigd betaald salaris, € 3.492,27 ter zake van gemaakte advocaatkosten en € 893,44 ter zake van de kosten van gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde partij] in de kosten van het geding, de kosten van de gemachtigde daaronder begrepen. 2.2 Zij voert daartoe aan dat zij [gedaagde partij] in de periode van 6 juni 2005 tot 1 januari 2006 salaris heeft uitbetaald, in de veronderstelling dat [gedaagde partij] leed aan een ernstige ziekte en daarvoor behandeling moest ondergaan, hetgeen [gedaagde partij] haar had medegedeeld. Achteraf is de Stichting gebleken dat [gedaagde partij] niet ziek was en de ziekte en behandeling heeft voorgewend. De Stichting vordert het over genoemde periode uitbetaalde salaris terug als onverschuldigd betaald op grond van artikel 7:627 juncto 6:203, tweede lid, Burgerlijk Wetboek (BW). In de periode van 16 april 2006 tot 15 augustus 2006 had [gedaagde partij] zwangerschaps- en bevallingsverlof, zodat zij geen recht had op loon. In die periode had [gedaagde partij] recht op een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg (Waz), die zij zelf had moeten aanvragen. Ook het over deze periode aan [gedaagde partij] betaalde salaris is daarom onverschuldigd betaald en wordt teruggevorderd. De advocaatkosten worden gevorderd op de grond dat [gedaagde partij] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting door haar te misleiden en zich onbereikbaar te houden. De schade betreft de kosten van juridische bijstand tot het moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De beslagkosten vordert zij op grond van artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 2.3 [gedaagde partij] stelt in haar verweer dat zij in de periode van 6 juni 2005 tot 29 november 2005 arbeidsongeschikt was. De oorzaak van die arbeidsongeschiktheid is niet meer te achterhalen. Zij ontkent een ernstige ziekte te hebben voorgewend. De Stichting kan geen beroep meer doen op enige grond het loon niet uit te betalen, omdat zij [gedaagde partij] niet tijdig kennis heeft gegeven van haar vermoeden dat er een grond was het loon niet te betalen. In de periode van 29 november 2005 tot 15 augustus 2006 was zij arbeidsongeschikt in verband met haar zwangerschap. De periode van 6 juni 2005 tot 1 januari 2006: 3.1 De Stichting stelt dat [gedaagde partij] zich op 6 juni 2005 heeft ziek gemeld met de mededeling dat zij een gezwel had en een scan moest ondergaan. In de periode daarna, tot 17 november 2005, heeft [gedaagde partij] aan haar leidinggevende en aan de bedrijfsarts gemeld dat zij twee operaties (aan de blaas en de baarmoeder) en diverse bestralingen en een chemokuur moest ondergaan. De Stichting heeft haar stellingen onderbouwd door middel van de verslaglegging van het ziekteverloop die de leidinggevende, [naam leidinggevende], heeft bijgehouden van de contacten die hij met [gedaagde partij] had en van de mededelingen die [gedaagde partij] aan hem heeft gedaan over haar gezondheid. In deze verslaglegging zijn tevens verwerkt de berichten die de bedrijfsarts, [naam bedrijfsarts], aan de Stichting stuurde met betrekking tot het verzuim van [gedaagde partij]. De Stichting heeft tevens overgelegd het door [gedaagde partij] ondertekende “Bijstelling Plan van aanpak – reïntegratieverslag” van 7 november 2005. Nadat op 17 november 2005 in de verslaglegging van de Stichting wordt vermeld dat de operatie van 8 november 2005 is gelukt en dat [gedaagde partij] nog drie weken in het ziekenhuis moet blijven, meldt [gedaagde partij] op 20 december 2005 dat ze zwanger is. De Stichting stelt dat zij twijfels kreeg over de gezondheidsproblemen van [gedaagde partij] toen zij op 20 december 2005 meedeelde 18 weken zwanger te zijn. Deze mededeling riep immers de vraag op hoe de zwangerschap zich verhield tot de chemokuren en bestralingen en zelfs een operatie aan de baarmoeder. De Stichting heeft in verband met de gerezen twijfel de bedrijfsarts gevraagd navraag te doen bij de behandelend artsen van [gedaagde partij]. Nadat [gedaagde partij] in gebreke bleef de gevraagde gegevens over de haar behandelend artsen aan de bedrijfsarts te verstrekken en niet op een afspraak met de bedrijfsarts verscheen, verstrekte zij een naam van een arts die bij navraag door de bedrijfsarts niet werkzaam bleek te zijn bij het betreffende ziekenhuis. [gedaagde partij] zelf bleek evenmin bij dat ziekenhuis bekend. Hiermee door de Stichting geconfronteerd zegde [gedaagde partij] toe aan de Stichting duidelijkheid te zullen verschaffen, hetgeen zij nimmer heeft gedaan. Zij heeft niets meer van zich laten horen, ondanks verzoeken daartoe van de Stichting, aldus de Stichting. [gedaagde partij] ontkent dat zij een ernstige ziekte heeft voorgewend. Voorts stelt zij dat het plan van aanpak haar is voorgelegd en door haar is ondertekend zonder dat het was ingevuld, hetgeen de Stichting heeft weersproken. 3.2 Gelet op de uitgebreide onderbouwing van de stelling van de Stichting, afgezet tegen de onvoldoende feitelijk onderbouwde ontkenning daarvan door [gedaagde partij], is de kantonrechter van oordeel dat als niet (voldoende) betwist vaststaat dat [gedaagde partij] zich op 6 juni 2005 heeft ziek gemeld onder de mededeling dat zij een gezwel had, dat zij in verband daarmee in de periode daarop vervolgens heeft medegedeeld verschillende operaties en bestralingen en een chemokuur te (zullen) ondergaan en dat zij bij het betreffende ziekenhuis niet bekend is in verband met het gezwel en de daarop volgende behandeling. Dat [gedaagde partij] het plan van aanpak zou hebben ondertekend zonder dat het was ingevuld leidt, wat hier verder ook van zij, niet tot een ander oordeel. Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, gelet op het feit dat zij in augustus 2005 zwanger is geworden, is de kantonrechter van oordeel dat is komen vast te staan dat [gedaagde partij] haar ziekte en behandeling heeft voorgewend. 3.3 Voor zover [gedaagde partij] nog heeft aangevoerd dat zij met ingang van 29 november 2005 arbeidsongeschikt was in verband met haar zwangerschap, heeft zij deze stelling, tegenover de betwisting door de Stichting, onvoldoende onderbouwd. Uit de door [gedaagde partij] overgelegde producties kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden geconcludeerd dat [gedaagde partij] met ingang van 29 november 2005 arbeidsongeschikt was in verband met haar zwangerschap. Omdat onvoldoende is gebleken van een andere grond waarop [gedaagde partij] in de betreffende periode geen arbeid heeft verricht, wordt geoordeeld dat [gedaagde partij] zonder goede grond geen arbeid heeft verricht en is de Stichting over de periode van 6 juni 2005 tot 1 januari 2006 geen loon verschuldigd. De periode van 15 april 2006 tot 16 augustus 2006 3.4 Gelet op de tekst van artikel 7:629, vierde lid, BW heeft een vrouwelijke werknemer geen recht op behoud van loon als in het eerste lid van dat artikel bepaald (waarin het recht op behoud van loon bij arbeidsongeschiktheid in verband met ziekte, zwangerschap of bevalling is geregeld), gedurende de periode dat zij zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet overeenkomstig artikel 3:1 Waz. In dat geval kan aanspraak worden gemaakt op een uitkering op grond van artikel 3:7, eerste lid, Waz. [gedaagde partij] heeft echter nagelaten aan de Stichting door te geven wanneer zij was uitgerekend, zij heeft niet gemeld wanneer zij haar zwangerschapsverlof wilde laten ingaan en zij heeft evenmin haar bevalling (tijdig) gemeld aan de Stichting. Nu [gedaagde partij] niet aan de meldingsplicht van artikel 3:3 Waz heeft voldaan, heeft zij geen zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. 3.5 De kantonrechter is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op doel en strekking van artikel 7:629 lid 4 BW, dat [gedaagde partij] aanspraak kan maken op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Hierbij is meegewogen dat de omstandigheid dat [gedaagde partij] niet heeft voldaan aan de meldingsplicht in het onderhavige geval niet ten nadele van de Stichting dient te komen, nu geen gronden zijn aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat [gedaagde partij] niet aan de meldingsplicht heeft voldaan. [gedaagde partij] had derhalve in de periode van 15 april 2006 tot 16 augustus 2006 geen recht op behoud van loon. Het door de Stichting in die periode wel aan [gedaagde partij] betaalde loon dient daarom als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald. Partijen strijden nog over de vraag wie een uitkering op grond van de Waz had moeten aanvragen. Ingevolge artikel 3:11 Waz ligt het initiatief daartoe bij [gedaagde partij]. Het verweer van [gedaagde partij] inhoudende een beroep op artikel 7:629, lid 7, BW wordt gepasseerd, nu hetgeen daar is bepaald ziet op een andere situatie dan de onderhavige. 3.6 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal ook de (verminderde) vordering uit hoofde van onverschuldigd betaald salaris worden toegewezen. Advocaatkosten 3.7 De gevorderde schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad betreft de kosten van juridische bijstand van het moment van inschakelen van een advocaat tot het moment van de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Mede gelet op artikel 241 Rv, in samenhang bezien met artikel 6:96, lid 2 onder c BW, kan de Stichting geen aanspraak maken op de gevorderde schadevergoeding. De gevorderde schadevergoeding betreft immers de kosten van verrichtingen waarvoor de in artikel 237 en 238 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, nu niet is gesteld of gebleken dat zij op andere verrichtingen zien. De vordering zal op dit punt worden afgewezen. Beslagkosten 3.8 Ten aanzien van de gevorderde kosten van de gelegde beslagen heeft [gedaagde partij] gesteld dat het beslag onrechtmatig heeft plaatsgevonden en onnodig was. Na toetsing van de geldende wettelijke voorschriften komt de kantonrechter tot het oordeel dat de gelegde beslagen geldig zijn. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan niet worden geoordeeld dat de gelegde beslagen onrechtmatig en onnodig waren. De kantonrechter veroordeelt [gedaagde partij] binnen twee weken na heden aan de Stichting te betalen het bedrag van € 16.003,54 ter zake van door de Stichting onverschuldigd betaald salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [gedaagde partij] binnen twee weken na heden aan de Stichting te betalen het bedrag van € 893,44 ter zake van de kosten van gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na heden tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van de Stichting begroot op € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 196,- aan vastrecht en € 750,- aan salaris voor de gemachtigde; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2007.