ECLI:NL:RBARN:2007:BB3610

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 153836 / HA ZA 07-541 Vonnis van 15 augustus 2007 in de zaak van [eiseres], wonende te Arnhem, eiseres, advocaat en procureur mr. J.B.R. Daniels, tegen [gedaagde], tevens zaakdoende onder de naam [naam bedrijf] wonende te Arnhem, gedaagde, procureur mr. J.A.M.P. Keijser, advocaat mr. C.J. Diks te Nijmegen. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 30 mei 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2007. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiseres] – koper – sluit op 25 augustus 2006 een koopovereenkomst met mevrouw [XXX] – verkoper – ter zake van een appartement te Arnhem. De koopakte wordt ondertekend op 30 en 31 augustus 2006. 2.2. In de koopakte appartementsrecht zijn onder meer de navolgende afspraken neergelegd. - [eiseres] zal uiterlijk op 22 september 2006 een schriftelijke bankgarantie door een in Nederland gevestigde bankinstelling doen stellen voor een bedrag van € 16.000,-. - [eiseres] kan zich tot en met 29 september 2006 beroepen op een overeengekomen financieringsvoorbehoud. - Het transport vindt uiterlijk op 1 november 2006 plaats. - In geval van niet nakoming van een van de overeengekomen verplichtingen is de één aan de ander een boete verschuldigd van 3 promille van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal (artikel 13.3 van de koopakte). 2.3. [eiseres] heeft voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst, in mei 2006, gesproken met [gedaagde] in zijn hoedanigheid van assurantietussenpersoon. Zij heeft aangegeven dat zij samen met haar partner op zoek is naar geschikte woonruimte in verband waarmee zij op termijn een financiering wil afsluiten. Op 1 september 2006 bericht [eiseres] [gedaagde] telefonisch dat inmiddels een geschikte woning is gevonden en dat een koopakte is getekend op 31 augustus 2006. Tijdens dat telefoongesprek wordt een afspraak gemaakt voor een bespreking op 11 september 2006. Tijdens dat gesprek geeft [eiseres] [gedaagde] opdracht een hypothecaire geldlening tot stand te brengen op basis van de door [gedaagde] tijdens het gesprek getoonde offerte van Bank of Scotland. 2.4. De datum 22 september 2006 verstrijkt zonder dat een bankgarantie wordt gesteld. Mevrouw [XXX] verbindt aan het uitblijven van de bankgarantie uiteindelijk geen consequenties. 2.5. Op 29 september 2006 laat [gedaagde] [eiseres] ’s avonds na kantoortijd telefonisch weten dat er een probleem is gerezen bij het verkrijgen van de hypotheek. [gedaagde] adviseert [eiseres] een nieuwe aanvraag voor een hypotheek in te dienen en dan tevens op naam van haar partner, de heer [XXX]. Daarnaast verzoekt [gedaagde] [eiseres] zo spoedig mogelijk zorg te dragen voor overzichten van het Bureau Krediet Registratie te Tiel (BKR) ten name van haarzelf en haar partner. 2.6. Op 11 oktober 2006 ontvangt [eiseres] de overzichten BKR en geeft zij deze af op het kantoor van [gedaagde]. 2.7. Op 14 oktober 2006 bezoekt [gedaagde] [eiseres] en geeft hij aan dat alles goed komt en dat hij spoed zal betrachten in het vervolgtraject. 2.8. Op 27 oktober 2006 bericht [gedaagde] [eiseres] dat de aanvraag wederom is afgewezen vanwege de combinatie BKR gegevens en de omstandigheid dat [XXX] slechts beschikt over een tijdelijke verblijfsvergunning. [eiseres] laat [gedaagde] na enig nadenken weten dat zij geen vertrouwen meer in hem heeft en geen prijs meer stelt op voortzetting van de relatie. [gedaagde] beëindigt met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden voor [eiseres] en brengt haar voor zijn verrichte werkzaamheden geen honorarium of kosten in rekening. 2.9. De datum 1 november 2006 verstrijkt zonder dat het transport van het appartement plaatsvindt. 2.10. Mevrouw [XXX] stelt [eiseres] in haar brief van 1 november 2006 in gebreke en sommeert haar alsnog na te komen. Tevens wordt gewezen op de verschuldigdheid van de in artikel 13.3 van de koopakte bedoelde boete. 2.11. In een brief van 9 november 2006 sommeert de rechtsbijstandsverzekeraar van mevrouw [XXX] [eiseres] om uiterlijk 24 november 2006 aan het transport mee te werken bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op rente en kosten. Tevens wordt aangekondigd dat in dat geval rechtsmaatregelen zullen worden getroffen. Daarnaast wordt [eiseres] aansprakelijk gehouden voor alle kosten van mevrouw [XXX] als gevolg van het niet tijdig nakomen. Mevrouw [XXX] maakt naast de boete op grond van artikel 13.3 van de koopovereenkomst over de periode 1 tot 22 november 2006 aanspraak op 22/30 deel van de volgende kosten. - hypotheek € 361,44 - hypotheek Spaarplan € 217,68 - hypotheek Postbank € 172,20 - servicekosten € 157,- - voorschot verwarming € 37,- - water (Vitens) €23,-. 2.12. De makelaar van mevrouw [XXX] heeft uiteindelijk bemiddeld bij de totstandkoming van een hypothecaire lening ter financiering van het aankoopbedrag van het appartement. 2.13. [eiseres] en mevrouw [XXX] tekenen op de dag waarop het transport plaats vindt, 24 november 2006, een vaststellingsovereenkomst. In de overeenkomst staat dat zij zijn overeengekomen dat [eiseres] een bedrag van € 6.470,- aan mevrouw [XXX] betaalt in drie termijnen in een periode van 3 maanden. [eiseres] voldoet aan de vaststellingsovereenkomst. 2.14. De raadsman van [eiseres] heeft [gedaagde] in zijn brief van 13 februari 2007 verzocht om binnen een gestelde termijn aansprakelijkheid te erkennen voor gemaakte fouten bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen worden aangekondigd. 2.15. Op 20 maart 2007 wordt de dagvaarding aan [gedaagde] betekend. 3.1. [eiseres] vordert samengevat: - een verklaring voor recht dat gedaagde toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht en dat hij volledig aansprakelijk is voor de daardoor door eiseres geleden schade, - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 6.470,- vermeerderd met rente en kosten. 3.2. [eiseres] stelt daartoe dat [gedaagde] door noch een bankgarantie, noch een hypothecaire lening te regelen binnen de daarvoor staande termijnen en door [eiseres] steeds in het ongewisse te laten omtrent de gang van zaken en steeds op de valreep informatie te verschaffen, is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. Ter comparitie heeft [eiseres] daar nog aan toegevoegd dat het onzorgvuldig handelen tevens is gelegen in het doen van een tweede aanvraag voor financiering bij Bank of Scotland op naam van Duzcovic en [XXX], wetende dat [XXX] op dat moment beschikte over een tijdelijke verblijfsstatus en wetende dat dit voor Bank of Scotland een probleem was. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Hij betwist te zijn tekortgeschoten. [gedaagde] stelt onder meer dat sprake is van een inspanningsverplichting en dat een afwijzing van een financieringsaanvraag hem niet kan worden toegerekend. Hij stelt dat sprake is van eigen schuld van [eiseres]. Zij heeft volgens hem te lang gewacht met hem in te schakelen. Bovendien had zij volgens hem na de afwijzing op 29 september 2006 zelf actief op zoek moeten gaan naar en alternatief. [gedaagde] stelt voorts dat hij geen opdracht heeft gehad een bankgarantie te regelen en dat dit pas kan als de financiering rond is. Hij stelt dat het in de gegeven tijdsperiode niet mogelijk was een bankgarantie te regelen. Daarnaast wijst hij op het feit dat een andere bank uiteindelijk een financiering heeft verstrekt voor een lager bedrag dan hij namens [eiseres] had verzocht te financieren. Tot slot wijst [gedaagde] op de omstandigheid dat [eiseres] kennelijk zonder slag of stoot de volledige contractuele boete en de aanvullende schadevergoeding aan verkoper heeft voldaan. Volgens [gedaagde] waren er minimaal twee gronden voor matiging van de boete. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. In de kern komt het geschil tussen partijen neer op de vraag of [gedaagde] in zijn hoedanigheid van (assurantie)tussenpersoon in de gegeven omstandigheden is tekortgeschoten in de nakoming van de met [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht. 4.2. Bij de beoordeling van het geschil wordt voorop gesteld dat een zelfstandig (assurantie)tussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Bij zijn taak behoort in beginsel ook dat degene die, zoals [gedaagde], beroepsmatig adviseert omtrent verzekeringen, financieringen en hypotheken, en zijn cliënten daarbij ook begeleidt, behoort te waken voor de belangen van degenen, die tot zijn cliëntenkring behoren. Onder deze taak is mede begrepen dat hij zijn cliënten tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten kunnen hebben voor de individuele cliënten. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de opdrachtgever aan de bank tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend (assurantie)tussenpersoon, behoort te begrijpen dat die voor de bank relevant zijn voor de beoordeling van de financieringsaanvraag. 4.3. [gedaagde] heeft tijdens de comparitie erkend dat [eiseres] hem reeds tijdens het gesprek in mei 2006, derhalve voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst en voorafgaande aan het verstrekken van de opdracht tijdens het gesprek bij haar thuis in september 2006, op de hoogte heeft gebracht van diverse feiten en financiële en persoonlijke omstandigheden waaronder het bestaan van een lening van zo’n € 7.000,- en de omstandigheid dat de partner van [eiseres] op dat moment beschikte over een tijdelijke verblijfsstatus. [gedaagde] heeft een eerste aanvraag voor een hypotheek op naam van [eiseres] bij Bank of Scotland ingediend, die naar zijn zeggen – een bewijsstuk ontbreekt – is afgewezen vanwege de te hoge lening van (ongeveer) € 7.000.-. Ter comparitie heeft [gedaagde] aangegeven dat het normaal zo gaat dan de bank voordat zij een offerte uitbrengt een zogenaamde BKR-toets uitvoert en dat dat in dit geval om voor hem onduidelijke redenen niet is gebeurd. In de op 11 september 2006 bij het gesprek met [eiseres] voor handen zijnde offerte van Bank of Scotland was dus geen rekening gehouden met het bestaan van een lening. Pas bij de definitieve beoordeling bleek dat er een te hoge schuld was. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat hij er gegeven de normale gang van zaken op heeft mogen vertrouwen dat de BKR-toets was uitgevoerd door de bank en nu daarover niets in de offerte stond hij ervan uit mocht gaan dat er geen beletselen waren. De in 4.2 bedoelde zorgplicht reikt naar het oordeel van de rechtbank verder dan het vertrouwen op routinematige processen. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] zijn in de conclusie van antwoord ingenomen standpunt dat [eiseres] hem onjuist heeft geïnformeerd door te vermelden dat zij geen leningen uit had staan of over kredieten beschikte niet langer handhaaft. 4.4. [gedaagde] heeft [eiseres] vervolgens op 29 september 2006, de dag waarop [eiseres] zich uiterlijk kon beroepen op de met verkoper van het appartement overeengekomen financieringsvoorbehoud, na kantoortijd, laat weten dat de aanvraag voor een hypotheek is afgewezen in verband met de hiervoor bedoelde lening. Niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] [eiseres] niet eerder heeft kunnen berichten. Hiermee heeft hij [eiseres] de mogelijkheid ontnomen zich op de ontbindende voorwaarde te beroepen. [gedaagde] heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot kan worden verwacht. Daar komt bij dat [eiseres] ter comparitie heeft verklaard dat [gedaagde] op die bewuste avond van 29 september 2006 niet heeft gezegd dat het verzoek was afgewezen, maar alleen dat er problemen waren. Hij heeft volgens [eiseres] pas veel later gezegd dat toen al sprake was van een afwijzing. [gedaagde] heeft dit niet betwist. Tevens is onbetwist gesteld dat [gedaagde] steeds heeft gezegd dat alles goed komt. De in dat licht onbegrijpelijke stelling van [gedaagde] dat [eiseres] heeft verzuimd na 29 september 2006 zelf op zoek te gaan naar alternatieven passeert de rechtbank. 4.5. Vervolgens adviseert [gedaagde] [eiseres] nog dezelfde avond een nieuw verzoek in te dienen op naam van haar en haar partner. [eiseres] volgt het advies van [gedaagde] en vraagt op verzoek van [gedaagde] bij BKR gegevens op. Niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] [eiseres] heeft gewezen op de tijd die is gemoeid met het opvragen van dergelijke informatie. Evenmin is gesteld of gebleken dat [gedaagde] op enig ander moment heeft gewezen op de het feit dat men wellicht in tijdsproblemen komt, gelet op de naderende datum waarop het transport diende plaats te vinden. De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] veel te lang heeft gewacht met het inschakelen van hem als tussenpersoon passeert de rechtbank dan ook. Het lag naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [gedaagde] [eiseres] niet alleen te wijzen op tijdsproblemen, maar haar ook te adviseren over wat te doen ter voorkoming dan wel beperking van de gevolgen van niet – tijdige – nakoming van de koopovereenkomst. Van enig advies daaromtrent is de rechtbank niet gebleken. 4.6. Ook het doen van een – tweede – aanvraag op naam van [eiseres] en [XXX] is naar het oordeel van de rechtbank niet met de vereiste zorgvuldigheid omkleed. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat hij bemiddelt bij de totstandkoming van hypotheken bij zo’n vijfentwintig banken en instellingen en dat hij niet alle voorwaarden van al die banken en instellingen uit zijn hoofd kent. Voor zover [gedaagde] al niet wist van het mogelijke beletsel van een tijdelijke verblijfsstatus, heeft hij niet kunnen volstaan met het indienen van een tweede verzoek bij Bank of Scotland zonder navraag te doen over mogelijke afwijzingsgronden in het onderhavige geval. [gedaagde] was op de hoogte van de transportdatum en de met een dergelijke aanvraag gemoeide tijd. [gedaagde] heeft een tweede aanvraag ingediend. Onbetwist is gesteld dat [gedaagde] tot 27 oktober 2006, de dag waarop [gedaagde] [eiseres] laat weten dat de tweede aanvraag is afgewezen, niets onderneemt en afwacht. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] zijn in de conclusie van antwoord ingenomen standpunt dat hij niet wist van de tijdelijke verblijfsstatus van de partner van [eiseres] heeft verlaten. 4.7. In het licht van het in 4.2 overwogene is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] in de nakoming van de met [eiseres] gesloten overeenkomst van opdracht is tekortgeschoten. De rechtbank verwijst naar de in r.ov 4.3, 4.4, 4.5 en 4.6 vastgestelde tekortkomingen. 4.8. Uit voorgaande volgt dat [gedaagde] in beginsel aansprakelijk is voor de als gevolg van zijn tekortschieten aan [eiseres] toegebrachte schade. 4.9. [eiseres] stelt dat haar schade bestaat uit het bedrag dat zij aan mevrouw [XXX] heeft betaald, zoals gespecificeerd in 2.13. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn subsidiaire verweer dat de gevorderde schade moet worden afgewezen omdat [eiseres] te snel akkoord is gegaan met de door mevrouw [XXX] geclaimde schadevergoeding. [gedaagde] wijst er weliswaar op dat het boetebedrag negen maal hoger is dan de werkelijke schade en dat [eiseres] had moeten aangeven dat de schade is ontstaan door toedoen van [gedaagde], maar de rechtbank is los van de haalbaarheid van deze gronden van oordeel dat in de gegeven omstandigheden, zoals opgenomen in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15, niet van [eiseres] kon worden gevergd dat zij met mevrouw van [XXX] in discussie zou treden over de hoogte van de verschuldigde boete. 4.10. Voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van eigen schuld of van een andere grond die aan toewijzing van het gehele gevorderde schadebedrag in de weg staan. De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van EUR 6.470,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag vanaf 27 februari 2007 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.152,31, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.752 ten name van Arrondissement 533 Arnhem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af, 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2007.