ECLI:NL:RBARN:2007:BB2670

RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht Registratienummer: AWB 06/6140 Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen: [naam], eiser, wonende te [woonplaats], en de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 30 oktober 2006. Bij besluit van 12 april 2006 heeft verweerder aan de vennoten van Afhaalcentrum [S.] v.o.f. (hierna: het Afhaalcentrum) een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), wegens het zonder tewerkstellingsvergunning laten verrichten van arbeid door twee vreemdelingen. Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 26 maart 2007. Eiser is aldaar niet verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. J.J.A. Huisman, werkzaam bij verweerders ministerie. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Aldus gegeven door mr. E. Klein Egelink, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E.M. van der Burg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2007. De griffier, De rechter, Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. Verzonden op: 25 april 2007 Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser twee vreemdelingen binnen de normale uitoefening van zijn bedrijf arbeid heeft laten verrichten, terwijl voor deze vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Verweerder heeft dit geconstateerd op basis van een boeterapport van de Arbeidsinspectie te Arnhem met betrekking tot een inspectiebezoek op 9 november 2005. Eiser heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, hetgeen met toepassing van de Tarieflijst die als bijlage is gevoegd bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav een boete oplevert van € 8.000,- per overtreding. Per vreemdeling is in dit geval een boete opgelegd van € 12.000,- omdat sprake was van recidive. Volgens verweerder is niet gebleken van bijzondere omstandigheden, op grond waarvan de toepassing van de boetenormbedragen tot onevenredige gevolgen zou leiden. Evenmin is gebleken van (andere) feiten of omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen of in te trekken. Eiser heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op zijn stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank het volgende gebleken. Eiser was een van de twee vennoten van de v.o.f. Afhaalcentrum [S.], opgericht op 4 januari 2002. De andere vennoot was zijn vrouw, [naam]. Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat bij het Afhaalcentrum ten tijde in geding vier personen werkzaam waren. De onderneming is opgeheven met ingang van 8 mei 2006. Uit een boeterapport Wav van 2 december 2005 van de Arbeidsinspectie blijkt dat op 9 november 2005 bij het Afhaalcentrum een controle in het kader van de Wav heeft plaatsgevonden. De inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben daarbij geconstateerd dat in het Afhaalcentrum door vijf personen arbeid werd verricht. Vier personen verrichten werkzaamheden in de keuken, zij droegen een rood schort en stonden verdeeld achter de verschillende pannen. Twee van hen bleken illegaal tewerkgesteld te zijn. Het ging om [L.] (hierna: [L.]) en [Z.] (hierna: [Z.]), beiden met de Chinese nationaliteit. [L.] roerde met een lepel in een grote pan, gevuld met rode saus. Hij droeg een rood schort en zijn broek was besmeurd met rode vlekken. Hij stond dicht bij het afhaalluikje in de keuken. [Z.] bereidde een grote hoeveelheid bami in een wokpan. Hij stond met een grote spatel in deze wokpan te roeren. Hij droeg ook een rood schort. [L.] heeft op 9 november 2005 tegenover de inspecteurs verklaard dat hij op de eigenaar wachtte omdat hij geld van hem wilde lenen voor een ticket naar China. Hij ontkent dat hij een schort droeg. Om 9.00 uur was hij die ochtend al bij het restaurant. Om 10.30 uur kwam ander personeel en later kwam er nog een derde persoon die ook aan het werk (ging), hij deed allerlei werk. Dit was de andere persoon die door de inspectie naar het bureau is meegenomen. [Z.] heeft op 10 november 2005 ten overstaan van de politie eveneens een verklaring afgelegd. Hiervan is een proces-verbaal ambtelijk verslag opgenomen. Hij verklaart niet bij de Chinees te werken. Hij kwam toevallig langs en is naar binnen gegaan omdat hij daar misschien wat eten kon krijgen. Hij bedelt al een tijd en gaat Chinese restaurants langs. Hij was net in de keuken en werd daar voorgesteld en kon eten krijgen. Op 22 november 2005 heeft eiser tegenover een inspecteur van de Arbeidsinspectie onder meer verklaard dat hij rode schorten heeft die hij beschikbaar stelt voor degenen die in de keuken werken. Hij kent de personen die zijn aangetroffen niet. Hij verklaart dat hij zich kan voorstellen dat ze eten voor zichzelf aan het maken waren omdat ze beiden vrienden van zijn koks waren. Ze zijn niet bij hem in dienst. De koks vertelden dat ze de mannen in een café hebben ontmoet. Het is gebruikelijk dat mensen op bezoek komen. Hij heeft geen extra personeel nodig en wil geen boete riskeren. Naar aanleiding van een eerdere controle van de Arbeidsinspectie bij het Afhaalcentrum in januari 2005 is bij besluit van 30 maart 2005 een boete opgelegd wegens het laten verrichten van arbeid door een vreemdeling waarvoor geen tewerkstellingsvergunning was verstrekt. Tegen dit besluit is geen bezwaar ingediend. De rechtbank overweegt het volgende. In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b en sub 1, van de Wav is bepaald dat in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder werkgever wordt verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. In artikel 2, eerste lid, van de Wav is bepaald dat het een werkgever is verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In artikel 18, eerste lid, van de Wav is - voor zover hier van belang - bepaald dat als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid. Ingevolge artikel 18a, eerste en tweede lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door (onder andere) rechtspersonen en kan de boete in dat geval worden opgelegd aan de rechtspersoon. In het derde lid is bepaald dat voor de toepassing van het eerste en het tweede lid een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon wordt gelijkgesteld. In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit. In artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is bepaald dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. In het tweede lid is bepaald dat de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar, onverminderd het eerste lid, de boete met 50% van de geldsom verhoogt, indien terzake het plegen van het beboetbare feit nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat het feit is geconstateerd en het opleggen van een vroegere boete wegens het niet naleven van dezelfde wettelijke verplichting onherroepelijk is geworden. Het derde lid bepaalt dat de minister beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. In de Beleidsregels boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. 19 juni 2006, nr. 116, p. 14, hierna: de Beleidsregels) is onder 1 bepaald dat bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt de normbedragen worden gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-. Allereerst overweegt de rechtbank dat artikel 18a, derde lid, aanhef en onder sub 1, van de Wav bepaalt dat een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid - zoals in dit geval de vennootschap onder firma - gelijk wordt gesteld aan een rechtspersoon. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 14 juni 2006 (LJN: AX8523) overwogen dat artikel 19d, eerste lid, van de Wav in samenhang dient te worden gelezen met artikel 18a, derde lid, aanhef en onder sub 1, van de Wav. Daaruit volgt dat de maximale boete die ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav aan een rechtspersoon ook aan een vennootschap onder firma kan worden opgelegd. Hoewel de v.o.f. ten tijde van het bestreden besluit reeds was opgeheven, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden uitgegaan van het boetenormbedrag voor een rechtspersoon, omdat het een geconstateerde gedraging van een rechtspersoon betreft. De rechtbank overweegt dat het begrip werkgever in artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav ruim is gedefinieerd. Het boeterapport vermeldt dat op 9 november 2005 twee personen ([L.] en [Z.]) zijn aangetroffen met rode schorten in de keuken van het Afhaalcentrum, terwijl zij beiden in een pan stonden te roeren. [L.] roerde in een pan met rode saus; zijn broek was besmeurd met rode vlekken. Vast staat dat eiser niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen voor [L.] en [Z.] beschikte. De omstandigheden en verklaringen zoals opgenomen in het rapport, maken naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat de betreffende personen arbeid voor eiser als werkgever hebben verricht. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in beginsel van de juistheid van het door de inspectie opgemaakte boeterapport moet worden uitgegaan. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat het rapport onjuistheden bevat dan wel een onvolledige weergave vormt van hetgeen is waargenomen. Eiser heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat de twee personen anders dan voor het verrichten van werkzaamheden aanwezig waren in de keuken van zijn onderneming. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat eiser tegenstrijdig over hen heeft verklaard. Tegenover de inspectie heeft hij verklaard dat hij hen niet kende, maar dat ze vrienden waren van zijn koks. De koks zouden hem verteld hebben dat ze de twee mannen in een café hadden ontmoet. Tijdens de hoorzitting heeft eiser echter verklaard dat de koks hem verteld hebben dat ze dachten dat de mannen vrienden van eiser waren. Hij zegt evenals zijn koks, niet te weten wie deze mannen waren. De rechtbank stelt vast dat gelet op de feiten zoals die hiervoor zijn vermeld, verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiser heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was daarom bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen. Zoals de Afdeling bij uitspraak van 22 maart 2006 (nr. 200509111/1, LJN: AV6279) inmiddels heeft bevestigd, betreft het opleggen van een bestuurlijke boete als hier aan de orde een discretionaire bevoegdheid. Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door eiser aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. In de toelichting bij de beleidsregels staat het volgende vermeld: “Bij de besluitvorming in het kader van de boeteoplegging spelen uiteraard de in artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht neergelegde beginselen van zorgvuldigheid bij de besluitvorming, van de belangenafweging en van de evenredigheid. Als de toepassing van onderhavige beleidsregels voor een of meer belanghebbenden gevolgen hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan geeft artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht aan dat van deze beleidsregel moet worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden gaat het om individuele omstandigheden met een zeer uitzonderlijk karakter (Centrale Raad van Beroep 5 september 2002, JB 2002, 338).” In artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, is bepaald dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Het tweede lid bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. In artikel 4:84 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving [(Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, pagina 1)] is een hardere aanpak van illegale tewerkstelling wenselijk vanwege de volgende redenen: 1. verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische ruimte op de arbeidsmarkt; 2. overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling; 3. concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad; 4. het zijn veelal illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze – in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet – hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten. In de uitspraak van 2 augustus 2006 (LJN: AY5514) heeft de Afdeling bepaald dat de beleidsregels, waarin de hoogte van de boete is vastgesteld, niet kennelijk onredelijk dan wel discriminatoir zijn. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan en voegt daaraan toe dat de beleidsregels en de daarin vastgestelde hoogte van de boete daarmee voldoen aan de uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voortvloeiende evenredigheidseis. Bijzondere omstandigheden, te weten individuele omstandigheden met een zeer uitzonderlijk karakter die verweerder er toe hadden moeten brengen om met toepassing van artikel 4:84 van de Awb af te wijken van de beleidsregels en de boete te matigen of op nihil te stellen, zijn de rechtbank niet gebleken. Vastgesteld wordt dat de aan eiser opgelegde boete in overeenstemming is met het uit voornoemde beleidsregels voortvloeiende boetenormbedrag. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het met de Wav beoogde doel en uit oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, het hier aan de orde zijnde boetenormbedrag niet onevenredig hoog is te achten. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder de boete terecht overeenkomstig artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 50% verhoogd heeft wegens recidive, nu nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat het eerdere feit is geconstateerd en het opleggen van de vroegere boete wegens het niet naleven van dezelfde wettelijke verplichting onherroepelijk is geworden. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiser tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard. De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.