ECLI:NL:RBARN:2006:AW2097

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 124242 / HA ZA 05-389 Vonnis van 1 maart 2006 in de zaak van [eiser] in hoedanigheid in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Retail Computer Components B.V., wonende te [woonplaats], eiser, procureur mr. W.D. Huizinga, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], gedaagde, procureur mr. D.J.L. Wijnveldt, 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats], gedaagde, procureur mr. B.J. Driessen. Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. De gefailleerde zal worden aangeduid als RCC. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 15 juni 2005 - het proces-verbaal van comparitie van 3 oktober 2005 - de akte van de curator van 19 oktober 2005 - de antwoordakte van [gedaagde 2] van 16 november 2005 - de antwoordakte van [gedaagde 1] van 4 januari 2006. Ten slotte is vonnis bepaald. RCC is bij vonnis van 21 maart 2001 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid. RCC is op 28 december 1998 opgericht en hield zich bezig met de (groot)handel in computers en onderdelen daarvan. Enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder is de vennootschap Keglepats Beheer B.V. (hierna “KB”). Blijkens een notariële akte van levering van 28 juni 2000 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op die datum ieder 50% van de aandelen geleverd gekregen in KB van mevrouw [betrokkene 1]. Uit deze akte blijkt dat de levering geschiedde ter uitvoering van een mondelinge koopovereenkomst van 18 mei 2000. De koopprijs bedroeg voor elk van de kopers NLG 75.000,00 en is volgens de akte voldaan. Volgens genoemde notariële akte zijn de baten en lasten van KB met ingang van 1 januari 2000 voor rekening van de kopers. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn met ingang van 1 juni 2000 benoemd tot bestuurders van KB. [gedaagde 2] heeft zich per 1 januari 2001 weer laten uitschrijven als bestuurder. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn beide strafrechtelijk veroordeeld door de rechtbank te [woonplaats] in verband met het niet bewaren van de administratie van RCC en wegens belastingfraude als bedoeld in artikel 68 lid 2 juncto artikel 69 lid 2 AWR. Het vonnis is gewezen op tegenspraak en is inmiddels onherroepelijk geworden. De curator vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], hoofdelijk, tot betaling van (i) het tekort in het faillissement van RCC en (ii) een voorschot op dat tekort van € 50.000,00 althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], hoofdelijk, in de kosten van de procedure. De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld, dat die taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van RCC en dat zij op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren (ieder afzonderlijk) verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in hun hoedanigheid van indirect bestuurders van RCC niet hebben voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 2:10 BW (boekhoudplicht). Zij baseert dit oordeel enerzijds op de onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling ter zake van dit feit en voorts op het gegeven dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] beiden hebben verklaard dat zijzelf niet beschikken over de administratie terwijl zij over en weer stellen dat de ander voor de administratie zou zorgdragen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de gestelde schending van artikel 2:394 lid 2 BW (publicatieplicht) niet betwist. [gedaagde 1] heeft wel gesteld dat bij het uitspreken van het faillissement de publicatietermijn nog niet was verstreken. Die stelling is juist voor de jaarrekening 2000 maar niet voor die van 1999, die evenmin is gepubliceerd. Het staat dus vast dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:10 en 2:394 lid 2 BW. Daarmee staat tevens vast dat sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, te weten KB, en op de voet van artikel 2:11 BW door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van KB. Dat geldt zowel voor [gedaagde 1] die ten tijde van de faillietverklaring nog (middellijk) bestuurder was, als voor [gedaagde 2] die dat toen niet meer was, maar wel in functie was in een periode waarin het bestuur zijn taak (ook reeds) onbehoorlijk vervulde. Uit hetgeen ter comparitie is gebleken leidt de rechtbank af dat niet alleen sprake is van een schending van de boekhoudplicht en de publicatieplicht, maar dat ook anderszins sprake is van onbehoorlijk bestuur. De rechtbank noemt in dit verband in de eerste plaats de belastingfraude (bij RCC) waarvoor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn veroordeeld. Zij vindt voorts aanwijzingen voor onbehoorlijk bestuur in de diefstal uit de auto van [gedaagde 2] waarbij een aanzienlijk deel van de voorraad van RCC is gestolen, hetgeen volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] cruciale gevolgen heeft gehad voor de financiële situatie van RCC. Van de diefstal is aangifte gedaan bij de verzekeringsmaatschappij maar [gedaagde 1] en [gedaagde 2] weten beiden niet te vertellen of deze tot uitkering is overgegaan en gesteld noch gebleken is dat zij werk ervan gemaakt hebben om die uitkering te incasseren. Voorts noemt de rechtbank het feit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de activiteiten van RCC plotsklaps hebben beëindigd zonder dat zij enige voorziening hebben getroffen voor de afwikkeling van de verplichtingen van RCC. De curator heeft gesteld dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] hebben dat betwist met, kort gezegd, het argument dat de voornaamste oorzaak van het faillissement gelegen is niet in hun onbehoorlijke taakvervulling maar in de schuld van RCC aan Fortis. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gesteld dat die schuld dateert van voor de verwerving van de aandelen KB, dat zij bij de verwerving van die aandelen niet bekend waren met die schuld en dat hun ter zake van die schuld geen verwijt treft. Ter comparitie heeft [gedaagde 1] verklaard dat hij al voor de verwerving van de aandelen van het bestaan van de schuld van RCC aan Fortis op de hoogte was, zodat dit argument geen hout snijdt. [gedaagde 1] heeft voorts verklaard dat ook [gedaagde 2] daarvan op de hoogte was, hetgeen de laatste echter heeft ontkend. Of [gedaagde 2] daadwerkelijk op de hoogte was, hetgeen de rechtbank aannemelijk voorkomt, kan in het midden blijven. Gelet op de omvang van de schuld moet worden aangenomen dat [gedaagde 2], in ieder geval, kort na de verkrijging van de aandelen in KB op de hoogte is geraakt nu de schuld in belangrijke mate drukte op de financiële positie van RCC en [gedaagde 2] dus bij de dagelijkse activiteiten van RCC en de financiële afwikkeling daarvan met de schuld geconfronteerd zal zijn. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde 2] na ontdekking enige actie heeft ondernomen. Indien hij deze schuld bij het aangaan van de koopovereenkomst niet kende, zou voor de hand hebben gelegen dat hij de verkopers zou hebben aangesproken hetzij wegens toerekenbaar tekortschieten hetzij op grond van dwaling. Indien hij de schuld wel kende of had kunnen kennen, bijvoorbeeld omdat deze uit ter beschikking gestelde cijfers bleek, komt deze voor risico van [gedaagde 2]. Ook voor [gedaagde 2] geldt dus dat het aan de betwisting ten grondslag gelegde argument niet opgaat. De rechtbank is voorts van oordeel dat niet het ontstaan van de schuld aan Fortis een rol heeft gespeeld bij het failliet gaan van RCC als wel de wijze waarop [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn omgegaan met de afwikkeling van die schuld. Uit de talloze sommaties van Fortis (zie brief van 2 september 2005 met bijlagen gehecht aan het proces verbaal) kan niet worden afgeleid dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] pogingen hebben gedaan om tot afwikkeling te komen. Indien het zo is dat RCC over onvoldoende middelen beschikte om de schuld af te lossen, rijst de vraag waarom [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet meer in het werk hebben gesteld om de verzekerings-maatschappij te bewegen tot vergoeding van de als gevolg van de diefstal uit de auto van [gedaagde 2] geleden schade over te gaan. Zoals hiervoor gesteld is niet gebleken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op dat punt enige actie hebben ondernomen. Voorts was er mogelijk aanleiding om maatregelen te nemen jegens de verkopers van de aandelen in KB. Niet gebleken is dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] op dit punt enige actie hebben ondernomen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet aannemelijk gemaakt dat hun onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben beiden op de voet van artikel 2:248 lid 3 BW een beroep op disculpatie gedaan. [gedaagde 2] heeft daartoe uitsluitend aangevoerd dat afspraken bestonden met een derde om de administratie van RCC te doen. Het mogelijke bestaan van die afspraken doet echter niet af aan de verantwoordelijkheid van het bestuur om zorg te dragen voor een deugdelijke administratie en bij uitbesteding er op toe te zien dat die deugdelijk administratie wordt opgeleverd en voorhanden blijft. Het beroep van [gedaagde 2] op disculpatie zal dus worden afgewezen. [gedaagde 1] heeft in dit verband aangevoerd dat hij zich naar vermogen heeft ingezet. Ter illustratie heeft hij verslag gedaan van de wijze waarop hij heeft getracht met Fortis tot een oplossing te komen. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 1] inderdaad enig contact heeft gehad met Fortis. Zoals hierboven reeds gesteld, is echter niet gebleken dat daadwerkelijk en adequaat gepoogd is met Fortis tot afwikkeling te komen. Daarbij komt dat deze contacten met Fortis geen enkele rechtvaardiging bieden voor de gebreken in de boekhouding en de publicatie van de jaarcijfers. Ook [gedaagde 1] kan zich dus niet disculperen. Ten slotte doen beide partijen een beroep op matiging op de voet van artikel 2:248 lid 4 BW. [gedaagde 2] wijst daartoe op zijn persoonlijke omstandigheden en op de korte periode dat hij als bestuurder actief is geweest. De persoonlijke omstandigheden zijn niet nader toegelicht zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Het gegeven dat [gedaagde 2] slechts gedurende een korte periode (indirect) bestuurder is geweest levert in dit geval geen grond voor matiging op. De rechtbank acht in het bijzonder de gang van zaken rond de administratie van RCC en vooral het verdwijnen daarvan, waarvoor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] elkaar over en weer verantwoordelijk houden, ernstig. Voor de rechtbank kan in het midden blijven wie voor dat verdwijnen verantwoordelijk is. Niet gesteld of gebleken is, dat de degene die niet verantwoordelijk is voor de verdwijning, maatregelen heeft genomen om te administratie te waarborgen, respectievelijk, toen bleek dat de administratie definitief niet meer beschikbaar was, maatregelen te nemen om de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. De rechtbank verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van RCC, dat niet door vereffening van de baten kan worden voldaan, en veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen het als tekort vastgestelde bedrag, veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van EUR 50.000,00 (vijftig duizend euro), veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 2.959,93, verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2006.