ECLI:NL:RBARN:2005:AV2019

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 134312 / KG ZA 05-733 Vonnis in kort geding van 27 december 2005 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres]., gevestigd te [woonplaats], eiseres bij dagvaarding van 30 november 2005, procureur mr. J.C.N.B. Kaal, advocaat mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam, tegen de stichting KATHOLIEKE UNIVERSITEIT (UMC ST RADBOUD – BEDRIJFSHUISVESTING), gevestigd te Nijmegen, gedaagde, procureur mr. F.J. Boom, advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en Radboud genoemd worden. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties - de producties van Radboud - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eiseres] - de pleitnota van Radboud - de wijziging van eis met betrekking tot het meer subsidiair gevorderde. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 27 december 2005 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven. 2.1. Radboud heeft door middel van een brief van 11 oktober 2005 een vijftal bedrijven, waaronder [eiseres], uitgenodigd om deel te nemen aan een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure met betrekking tot de asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden betreffende de gebouwen M318, M319, M614, M304, M637, M847 en M1004-9 op het terrein van het UMC St Radboud te Nijmegen (hierna: het bestek). Op deze procedure is noch het Uniform Aanbestedingsreglement EG 2001, noch een nationaal aanbestedingsreglement door Radboud van toepassing verklaard. 2.2. In het bestek staat onder meer: “(...) 2.2.4 Sloopplan De aannemer dient voor aanvang van het werk een sloopplan te verstrekken, bestaande uit een algemeen werkplan, omvattende: - planning; - uitvoeringsmethode; - inzet van personeel, hulpmiddelen, materieel e.d.; - werkterreinindeling; - vergunningen. De aannemer dient voor aanvang van het werk het V&G plan uitvoeringsfase (inclusief werkplan asbestsanering en calamiteitenplan) ter beschikking te stellen van de directie. Deze dient te voldoen aan het Bouwprocesbesluit Arbeidsomstandighedenwet en te zijn toegespitst op de voor dit sloopwerk specifieke omstandigheden. De aannemer verplicht zich bovenstaande documenten voor de aanvang van de werkzaamheden in 3-voud gewaarmerkt bij de directie in te dienen. Indien tijdens de werkzaamheden door onvoorziene omstandigheden bepaalde documenten aangevuld c.q. gewijzigd dienen te worden kan dit alleen na overleg en met goedkeuring van de directie. Een afschrift van deze wijzigingen dient gewaarmerkt in 3-voud bij de directie ingediend te worden (...)”. 2.3. In de onder 2.1. genoemde brief is onder meer het volgende opgenomen: “(...) Het werk zal worden gegund aan de inschrijver die de voor UMC St Radboud de economisch meest verantwoorde inschrijving heeft gedaan, gelet op: 1) Prijs; 2) Risicoanalyse en projectbeheersing; 3) Projectteam; 4) Werkplan geënt op de asbest- en sloopwerkzaamheden. (...) Naast het verstrekken van de bovengenoemde stukken dient u een presentatie te houden waarbij uw visie over het project toegelicht wordt. (...)” 2.4. In aanvulling op de uitnodiging van Radboud heeft zij de aard en omvang van de aanbestedingsprocedure nader beschreven in: - aanwijzing asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden van 14 oktober 2005; - 1e Staat van Aanvullingen en Wijzigingen behorende bij offerteaanvraag asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden van 17 oktober 2005; - 2e Staat van Aanvullingen en Wijzigingen behorende bij offerteaanvraag asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden van 28 oktober 2005; - 3e Staat van Aanvullingen en Wijzigingen behorende bij offerteaanvraag asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden van 2 november 2005. 2.4. In de 1e Staat van Aanvullingen en Wijzigingen behorende bij offerteaanvraag asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden van 17 oktober 2005 is onder meer het volgende opgenomen: “(...) De wegingsfactoren van de gunningscriteria: 1) Prijs 40% 2) Risicoanalyse en projectbeheersing 24% 3) Projectteam 12% 4) Werkplan geënt op de asbest- en sloopwerkzaamheden 24% Toelichting gunningscriteria: Er zal worden beoordeeld op: 1) Prijs: De prijs op basis van de overgelegde gegevens van het ingevulde inschrijvingsbiljet, blad 1 en 2 Voor de onderdelen 2) en 4) tezamen wordt een toelichting gevraagd van maximaal 5 A4’s (enkelzijdig). 2) Risicoanalyse en projectbeheersing: De identificatie van de risico’s binnen het project die de inschrijver ziet en de te nemen maatregelen om deze te vermijden, minimaliseren of oplossen. De beoogde aanpak van het project op de beheersaspecten kwaliteit, organisatie, planning, financiën en communicatie. 3) Projectteam: De door de inschrijver voorgestelde projectteamleden met de CV’s van de medewerkers, met daarin o.a. aangegeven de ervaringen en opleidingen. Het organogram van de projectorganisatie. 4) Werkplan geënt op de asbest- en sloopwerkzaamheden (specifiek voor dit project) Een plan van aanpak met mogelijk hierin aangegeven innovatieve elementen met motivatie hiervoor. Een visie op de planning. Een visie op de afvoer en verwerking van vrijkomende materialen. De inschrijver wordt in de gelegenheid gesteld om bovenstaande toe te lichten in een mondelinge presentatie. Daarin wil het UMC St Radboud tevens kennismaken met het beoogde projectteam van de inschrijver. (...) Het projectteam van het UMC St Radboud zal de inschrijvers beoordelen op hun inschrijving. Het projectteam bestaat uit de volgende leden: - De projectmanager; - Een vertegenwoordiger van de (interne) afdeling Huisvesting Advies en Ondersteuning; - Vertegenwoordiging van het managementteam; - De contractmanager; - De (externe) adviseur voor de asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden; - Een vertegenwoordiger van een extern projectmanagementbureau. (...)” 2.5. Op 8 november 2005 heeft [eiseres] op het project ingeschreven door middel van het insturen van een inschrijvingsbiljet, een vijf pagina’s tellend stuk ‘Risicoanalyse, werkplan en projectbeheersing’ en haar bedrijfsinformatie. 2.6. Op 10 november 2005 heeft [eiseres] aan Radboud haar werkplan gepresenteerd. 2.7. Bij brief van 18 november 2005 heeft de heer [betrokkene], algemeen directeur Bedrijf Huisvesting van Radboud, namens Radboud onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld: “(...) Uit de beoordeling blijkt dat Dusseldorp Infra, Sloop en Milieutechniek B.V. de economisch meest verantwoorde aanbieding heeft gedaan. Het UMC St Radboud is voornemens om de opdracht aan Dusseldorp Infra, Sloop en Milieutechniek B.V. te gunnen en zal daarom geen gebruik maken van uw aanbieding.” 2.8. In de bij de onder 2.7 genoemde brief behorende bijlage ‘Beoordelingsprocedure’ is onder meer het volgende opgenomen: “(...) 2. Teamleden Het projectteam van het UMC St Radboud heeft de offertes van de inschrijvers beoordeeld op basis van de geldende gunningcriteria. Het projectteam bestaat uit de volgende leden: - De projectmanager; - Een vertegenwoordiger van de (interne) afdeling Huisvesting Advies en Ondersteuning; - Vertegenwoordiging van het managementteam; - De Contractmanager; - De (externe) adviseur voor de asbestsanerings- en sloopwerkzaamheden; 3. Methodiek van de beoordeling (...) T.b.v. de onderdelen 2 t/m 4 hebben de inschrijvers de gelegenheid gekregen zich te presenteren aan de beoordelingscommissie van Bedrijf Huisvesting op 10 november 2005. Teneinde deze onderdelen te beoordelen is van tevoren een beoordelingsmatrix vastgesteld (...). De leden hebben ieder voor zich een beoordeling gegeven in de vorm van een cijfer tussen 0 en 10, gebaseerd op de ingeleverde plannen en de toelichtende presentatie. Om de beoordeling zo objectief mogelijk te laten geschieden is niet bekendgemaakt aan de beoordelingscommissie welke prijs door welke inschrijver is ingediend (...). Na de beoordeling hebben de afzonderlijke scores geresulteerd tot een gemiddeld cijfer per onderdeel per inschrijver. Na vaststelling van de scores zijn de scores van de prijzen ingevuld. Aan de inschrijver met de hoogste totaalscore is UMC St Radboud voornemens het werk te gunnen (...) [eiseres] vordert primair dat Radboud op straffe van een dwangsom wordt verboden het werk aan Dusseldorp te gunnen en dat Radboud wordt geboden de inschrijving van [eiseres] (en de overige vier inschrijvers) opnieuw te (laten) beoordelen conform door de voorzieningenrechter in goede justitie nader te bepalen objectieve, transparante en controleerbare maatstaven. Subsidiair vordert [eiseres] dat Radboud op straffe van een dwangsom wordt geboden het werk te heraanbesteden met vooraf bekend gemaakte objectieve en eenduidige eisen, criteria en wegingsfactoren en onder toepasselijk verklaring van een aanbestedingsreglement. Meer subsidiair vordert [eiseres] dat Radboud op straffe van een dwangsom wordt geboden over te gaan tot herbeoordeling van haar inschrijving op het aspect kwaliteit (60%) en met instandhouding van de fase prijs (40%), door een onafhankelijke, door de voorzieningenrechter of door de voorzitter van het College van Bouwbedrijven aan te wijzen commissie, waarbij [eiseres] vooraf in staat wordt gesteld om een – in pagina’s ongelimiteerd – werkplan, risico-analyse en V&G-plan in te dienen, alsmede waarbij een berekenmethode wordt gehanteerd waardoor de percentages van 40% prijs en 60% kwaliteit zijn gegarandeerd, in aanmerking nemende het TNO-rapport. Meest subsidiair vordert [eiseres] dat een alternatieve voorziening wordt getroffen die gelet op de belangen van [eiseres] adequaat wordt geacht. 3.2. [eiseres] legt - kort gezegd - het volgende aan haar vordering ten grondslag. Voor een deugdelijke aanbesteding is vereist dat ieder (voor de inschrijvers relevant) aspect dan wel punt van beoordeling uiterlijk vóór de aanbiedingsdatum aan die inschrijvers volledig bekend is. Naar de mening van [eiseres] voldoet noch de onderhavige aanbestedingsprocedure, noch de uitkomst daarvan op verschillende punten aan dit criterium. [eiseres] stelt daartoe dat Radboud ten onrechte het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004) niet heeft toegepast en dat er sprake is van onduidelijke voorselectie, gunningscriteria, wegingsfactoren en beoordelingsmethodiek. De beoordelingscommissie van Radboud heeft als gevolg hiervan de inschrijving van [eiseres] onjuist beoordeeld. Een en ander leidt volgens [eiseres] tot de conclusie dat deze aanbestedingsprocedure onregelmatig dan wel onrechtmatig is verlopen zodat de voorgenomen gunning aan Dusseldorp jegens [eiseres] ook onrechtmatig is. 3.3. Radboud voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van [eiseres]. Zij stelt - kort gezegd - dat op basis van de beoordeling van de inschrijvingen niet [eiseres] maar Dusseldorp als economisch meest verantwoorde inschrijver voor het werk uit de bus is gekomen. Naast de prijs hebben andere, vooraf duidelijk bekend gemaakte, criteria een rol gespeeld. De gunningsbeslissing is tot stand gekomen op basis van een objectieve, eenduidige en transparante procedure. Van onrechtmatig handelen jegens [eiseres] is derhalve geen sprake nu Radboud zorgvuldig heeft gehandeld met gebruikmaking van de aan haar toekomende mogelijkheden. 4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres]. 4.2. Voorop wordt gesteld dat op de door Radboud georganiseerde aanbesteding naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter Europese noch Nederlandse regels van toepassing zijn. Voor wat betreft de Richtlijn Werken (93/37 EG) is dat tussen de partijen niet in geschil nu de geraamde waarde van het werk ruim onder de geldende drempelwaarde ligt. Voor het sloopwerk waar het in deze zaak om gaat geldt evenmin de ARW 2004, waarvan de toepassing door het college bouw ziekenhuisvoorzieningen bij circulaire van 28 januari 2004 is voorgeschreven aan instellingen die vallen onder de werkingssfeer van de wet ziekenhuisvoorzieningen, nu de voorzieningenrechter geen reden heeft te twijfelen aan de uitdrukkelijke mededeling van Radboud op de zitting dat zij de sloopvergunning al lang vóór genoemde circulaire in haar bezit had. 4.3. Het niet van toepassing zijn van Richtlijn of reglement doet er niet aan af dat de aanbesteding van Radboud vanwege de jegens de inschrijvers in acht te nemen zorgvuldigheid moet voldoen aan algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen inzake gelijkheid en transparantie. 4.4. Voldoende aannemelijk is geworden dat [eiseres] niet gelijk is behandeld, nu Radboud ter zitting heeft erkend dat zij in de beoordelingsprocedure bij alle andere inschrijvers acht heeft geslagen op de door die inschrijvers mét hun toelichting ingezonden (concept of gedeeltelijk) sloopplan bestaande uit een algemeen werkplan zoals bedoeld in artikel 2.2.4 van het bestek, terwijl datzelfde bij [eiseres] niet zo was. De vertegenwoordiger van Radboud heeft daarover ter zitting gezegd dat het bij deze algemene werkplannen ging om stukken, voorzien van tekeningen, waarin al heel uitgebreid op de in artikel 2.2.4. van het bestek opgesomde onderdelen is ingegaan. Het indienen van zo’n sloopplan/algemeen werkplan was in de aanbestedingsfase volgens de door Radboud verzonden uitnodigingsbrief van 11 oktober 2005 echter niet aan de orde en op grond van het bestek eerst veel later vereist, namelijk uiterlijk voor aanvang van het werk. [eiseres] hoefde daarom niet te begrijpen of te verwachten dat zij (een aanzet of concept van) het sloopplan/algemeen werkplan al bij de gevraagde toelichting kon verstrekken. Gezien de uitdrukkelijke beperking die Radboud aan die toelichting had verbonden (maximaal 5 A4’s enkelzijdig) lag dat ook allerminst voor de hand. Daargelaten of Radboud reeds op grond daarvan de inschrijvers mét een ingeleverd (gedeelte van een) sloopplan/algemeen werkplan buiten competitie had moeten plaatsen, zij had tenminste de onevenwichtigheid in de verkregen toelichtingen moeten signaleren en daar iets mee moeten doen om tot een gelijke behandeling bij de beoordeling te komen. Dat had zij kunnen doen door eenvoudig de (gedeeltelijke) sloopplannen/algemene werkplannen terug te sturen en zich aldus daadwerkelijk voor alle inschrijvers te beperken tot de 5 A4’s enkelzijdig, dan wel [eiseres] te attenderen op de door haar concurrenten genomen vrijheid in dit opzicht met uitnodiging om hetzelfde te doen. Het een noch het ander is geschied. Dat is een ernstige onvolkomenheid in de procedure waarvan wordt aangenomen dat dit ten aanzien van [eiseres] de wegingsfactoren 2 en 4 ongunstig(er) kán hebben beïnvloed. Gezien de soms dramatisch slechte ‘rapport’ cijfers die [eiseres] per beoordelingscommissielid bij het kwaliteitsdeel van de beoordeling heeft gescoord, waarbij zij een totaalcijfer van 3,9 heeft behaald dat significant afwijkt van dat van de andere inschrijvers, ligt het zeer voor de hand om te vermoeden dat die ongunstige beïnvloeding ook daadwerkelijk is uitgegaan van het ontbreken van een (gedeeltelijk) sloopplan/algemeen werkplan. 4.5. Reeds het hiervoor overwogene is toereikend voor het door [eiseres] gevorderde verbod om het werk aan Dusseldorp te gunnen. Maar er is meer. De toepassing van het kwaliteitscriterium ‘projectteam’ heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet op een doorzichtige wijze iets te maken met de kwaliteit van het te gunnen werk. Aanbesteden is nu eenmaal niet zoals bij een schoonheidswedstrijd mede gericht op de wijze van presentatie maar ziet op de inhoud van de aanbieding (van het product of de dienst) zélf. Een eenmaal geselecteerde inschrijver mag niet opnieuw in de beoordelingsfase met selectiecriteria worden geconfronteerd waarvan niet duidelijk is op welke wijze die toetsing plaatsvindt. Dat is in strijd met het transparantiebeginsel. 4.6. Anders dan [eiseres] meent ligt het niet op de weg van de voorzieningenrechter om te bepalen hoe het nu verder moet, omdat dat voorbij ziet aan de inrichtings- en beoordelingsvrijheid die Radboud nu eenmaal heeft. De onderdelen van de vordering die, met velerlei modaliteiten, daar wel van uitgaan moeten daarom worden afgewezen. Het ligt voor de hand dat Radboud over de verdere gang van zaken overleg voert met alle betrokkenen om te komen tot een voor iedereen aanvaarbare oplossing waarbij uitgangspunt is dat de kwaliteitsbeoordeling van de aanbesteding opnieuw moet gebeuren met inachtneming van het hiervoor overwogene. 4.7. Ten overvloede wordt ten behoeve van de noodzakelijke nieuwe beoordeling van de kwaliteitscriteria nog wel overwogen dat de door [eiseres] bepleite mathematische beoordeling van de verhouding tussen het prijs- en kwaliteitscriterium niet overtuigt. Als het al zo is dat, zoals staat in het door TNO aan [eiseres] uitgebrachte rapport, de factor prijs wiskundig slechts voor 13% meetelt in de eindbeoordeling -Radboud heeft het gemotiveerd betwist- dan zegt dat op zichzelf nog niets. Radboud heeft immers niet een wiskundig juiste beoordeling aan de inschrijvers in het vooruitzicht gesteld maar een niet ongebruikelijke globale (40/60%) vergelijking die op voorhand aan alle inschrijvers bekend was, waarmee zij hebben ingestemd. Ten aanzien van de door Radboud in het beoordelingsrapport getrokken conclusies wordt ten slotte nog opgemerkt dat de motivering verbetering behoeft. Ook bij een terughoudende toesting door de rechter die slechts gaat over subjectieve (kwaliteits)criteria zal de motivering moeten gebeuren op een wijze die controle wel mogelijk maakt. 4.8. Rekening houdend met het onder 4.4. en 4.5. overwogene zal de vordering worden toegewezen. Bij die uitkomst dient Radboud als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure te worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 71, 93 - vast recht € 244,- - salaris procureur € 816,- Totaal € 1.131,93 De voorzieningenrechter: 5.1. verbiedt Radboud het werk te gunnen aan Dusseldorp Infra, Sloop en Milieutechniek BV; 5.2. veroordeelt Radboud om, ingeval zij bovenstaand verbod overtreedt, aan [eiseres] een eenmalige direct opeisbare dwangsom te betalen van EUR 3.000.000,-; 5.3. gebiedt Radboud in de aanbestedingsprocedure betreffende asbestverwijdering en sloop van de gebouwen M318, M319, M614, M304, M637, M847 en M1004-9 op het terrein van het UMC St Radboud te Nijmegen (bestek 05.038.1) de kwaliteitscriteria “risicoanalyse en projectbeheersing“ en “werkplan geënt op de asbest- en sloopwerkzaamheden” opnieuw te (laten) beoordelen; 5.4. veroordeelt Radboud in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op EUR 1.131,93; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers, en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2005 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn geminuteerd op 9 januari 2006. De gekozen manier van aanbesteden waarbij het UMC St Radboud zich er zoveel mogelijk van wil vergewissen dat aan de voorzijde van de projecten de risico’s zoveel mogelijk gesignaleerd, onderkend en ondervragen dienen te worden blijkt uniek te zijn voor de sloopwereld. Uit de scores blijkt Dusseldorp Infra, Sloop en Milieutechniek B.V. als meest gerede partij naar voren te komen. Vooral de manier waarop Dusseldorp zich had verdiept in het project met de daarbij spelende invloedsfactoren in de UMC-omgeving en de invloeden van de sloop op het doorfunctioneren van het ziekenhuis zijn in grote mate onderkend en de hiervoor concreet aangedragen oplossingen spreken de commissie aan. (...) Bijlage 3 Scorebepaling Aanbesteding asbestsanering en sloop 2e fase Score bepaling Score op kwaliteit (Risicoanalyse, Projectteam en Werkplan) (60%) Inschrijver Score Beoordelingscommissielid a b c d e (....) [eiseres] (...) 3,9 1,8 3,9 4,2 5,3 4,5 (....) Totale score Inschrijver Totale score Score Score P 40% K 60% A 7,1 7,2 7,0 B 6,5 8,2 5,4 [eiseres] (...) 6,4 10,0 3,9 D 7,5 6,7 8,0 E 8,0 8,2 7,9”