ECLI:NL:RBARN:2005:AT7201

Rechtbank Arnhem Sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 384511 \ AZ VERZ 05-7020 \ 199 jt uitspraak van 9 juni 2005 Beschikking in de zaak van Gemeenschappelijke regeling naar publiek recht Hulpverlening en Veiligheid Gelderland-Zuid wonende te Nijmegen verzoekende partij vertegenwoordigd door haar directeur dr. M. Honigh en OR Regionaal Ambulancevervoer Gelderland-Zuid gevestigd te Nijmegen verwerende partij gemachtigde mr. P. Burger. De partijen worden hierna de RAV en de OR genoemd. Behandeld is het verzoek tot vervangende toestemming op grond van art. 27 lid 4 WOR. Het verloop van de procedure Op 14 maart 2005 is het verzoekschrift met producties van de RAV ingekomen. De OR heeft daarop gereageerd met een op 18 april 2005 ingekomen verweerschrift met producties. De zaak is mondeling behandeld op 21 april 2005. Hierbij heeft de RAV zich bediend van pleitnotities. De zaak is tijdens de mondelinge behandeling aangehouden voor verdere schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Die hebben niet tot resultaat geleid. Vervolgens is op 17 mei 2005 een aanvullend verzoekschrift met producties van de RAV ingekomen, gevolgd door een op 19 mei 2005 ingekomen aanvullend verweerschrift met producties. De mondelinge behandeling is voortgezet op 20 mei 2005. De vaststaande feiten 1.1 De RAV is, ter uitvoering van de gemeenschappelijke regeling CPA, GHOR en RAV Gelderland-Zuid, met ingang van 1 januari 2003 belast met de instandhouding en exploitatie van een ambulance-vervoerbedrijf voor de regio Gelderland-Zuid. Deze gemeen-schappelijke regeling is met ingang van 1 januari 2004 geïncorporeerd in de gemeenschappelijke regeling Hulpverlening en Veiligheid Gelderland-Zuid. De RAV opereert binnen de Hulpverlening en Veiligheid Gelderland-Zuid als een zelfstandige eenheid met een eigen Adviescommissie en een eigen Ondernemingsraad. 1.2 De financiering van het ambulancevervoerbedrijf vindt plaats op basis van kostenvergoeding door de zorgverzekeraars. De hoogte van de vergoeding wordt bepaald door het College Tarieven Gezondheidszorg (hierna: CTG) op grond van de van rijkswege voor dit doel jaarlijks beschikbaar gestelde budgetten. 1.3 De RAV heeft per brief van 30 juli 2004 de OR verzocht om instemming met wijziging van het dienstrooster wegens invoering van zogenaamde aanwezigheidsdiensten. Deze wijziging is voorgesteld naar aanleiding van het door het CTG per 1 januari 2005 vastgestelde (lagere) budget op grond van het Landelijk referentiekader Spreiding en Beschikbaarheid d.d. 2 februari 2004. De OR heeft per brief van 27 oktober 2004 de RAV meegedeeld niet in te stemmen met deze wijziging van het dienstrooster. 1.4 De RAV heeft per brief van 9 november 2004 het geschil ter bemiddeling dan wel advies voorgelegd aan de Bedrijfscommissie voor de overheid. Zij heeft het doorverwezen naar de Bedrijfscommissie-kamer voor Lagere Publiekrechtelijke Lichamen (hierna: de Kamer). 1.5 De bemiddeling door de Kamer is niet gelukt. Zijn advies d.d. 15 februari 2005 luidt als volgt: ”De Kamer adviseert de bestuurder om in samenspraak met de ondernemingsraad uitvoerig onderzoek te doen naar mogelijke maatregelen die kunnen bijdragen tot het verkrijgen van een sluitende exploitatie. Indien na uitvoerig en diepgaand onderzoek zou blijken dat de dekking van het tekort niet tot de mogelijkheden behoort, acht de Kamer een zwaarwegende reden van bedrijfseconomische aard aanwezig die de bestuurder noopt dat (lees: tot, ktr.) het nemen van zijn besluit.” 1.6 Art. 19a:7 van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (hierna: CAR-UWO) luidt: “Aanwezigheidsvergoeding Artikel 19a:7 1 De ambtenaar ontvangt een vergoeding in tijd voor uren die doorgebracht worden in een aanwezigheidsdienst. 2. De vergoeding bedoeld in het eerste lid wordt vastgesteld op 100% van de tijd doorgebracht in een aanwezigheidsdienst tussen 08.00 en 23.00 uur en 30% van de tijd doorgebracht in een aanwezigheidsdienst tussen 23.00 en 08.00 uur. 3. Indien de ambtenaar gedurende de aanwezigheidsdienst arbeid verricht, vervalt over die tijd de aanspraak op de aanwezigheidstoeslag. 4. De ambtenaar heeft over de aanwezigheidsvergoeding recht op een onregelmatigheidstoeslag overeenkomstig artikel 19a:8 voor zover er daadwerkelijk sprake is van gerealiseerde onregelmatige uren.” Het verzoek en het verweer 2. De RAV verzoekt de kantonrechter toestemming te verlenen voor het voorgenomen besluit tot wijziging van het dienstrooster op grond van zwaarwegende bedrijfseconomische motieven. 3. De RAV voert hiertoe, kort samengevat, het volgende aan. In het Landelijk Referentiekader Spreiding en Beschikbaarheid zijn de budgetten en de verdeling daarvan over de regio’s in Nederland opnieuw vastgesteld. Voor de uitvoering van het ambulancevervoer in de regio Gelderland-Zuid is dit per 1 januari 2005 nieuw vastgestelde budget slechts toereikend, indien tijdens de nachturen (goedkopere) aanwezigheidsdiensten - dat zijn diensten gedurende welke de werknemer op de werkplek is, maar alleen bij alarmering voor arbeid inzetbaar is - worden ingevoerd. Meer of anders zullen de zorgverzekeraars niet vergoeden. Indien de RAV de bestaande parate diensten tijdens de nacht zou handhaven, dan betekent dit voor de RAV een exploitatietekort van circa € 60.000,- per maand/€ 700.000,- per jaar. In haar aanvullend verzoekschrift heeft de RAV aangegeven dat het mogelijk is een rooster vast te stellen dat aan alle wettelijke eisen voldoet. Hierbij is in aanmerking genomen, gezien richtlijn 2003/88/EG en de uitleg van het begrip “arbeidstijd” door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG), dat de in aanwezigheid doorgebrachte tijd dient te worden aangemerkt als arbeidstijd en niet als rusttijd en dat er gemiddeld 48 uur dan wel, indien uitgegaan moet worden van de op dit punt gunstigere Arbeidstijdenwet, 40 uur per week wordt gewerkt. 4. De OR voert gemotiveerd verweer. 5. Het verzoek is ontvankelijk, nu het overeenkomstig art. 27 lid 4 WOR is ingediend binnen dertig dagen nadat de kamer zijn advies aan partijen heeft uitgebracht. Hierbij tekent de kantonrechter aan dat blijkens dat advies partijen hebben ingestemd met een verlenging van de termijn van twee maanden waarbinnen de kamer het advies behoort uit te brengen. 6. Ingevolge art. 27 lid 4 WOR geeft de kantonrechter slechts toestemming, indien de beslissing van de OR om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de RAV gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfs-economische of bedrijfssociale redenen. Deze maatstaf houdt in dat in de eerste plaats de over en weer gevoerde argumenten gewogen dienen te worden en dat, indien de argumenten even zwaar wegen, het verzoek zal worden afgewezen, tenzij aannemelijk is dat een van de genoemde redenen het voorgenomen besluit vergt. Uitgangspunt bij deze maatstaf is dat het voorgenomen besluit niet strijdig is met Europees of Nederlands recht. 7. Omtrent voormeld uitgangspunt overweegt de kantonrechter als volgt. Het HvJ EG heeft in een aantal arresten (3 oktober 2000, zaaknr. C.-303/98, JAR 2000/251, NJ 2001/193, 9 september 2003, zaaknr. C-151/02, JAR 2003/226 en 5 oktober 2004, zaaknrs. C-397/01 tot en met C-403/01, JAR 2004/261), kort samengevat en voor zover hier van belang, als volgt beslist. Een dienst waarbij een werknemer, ambulancepersoneel niet uitgezonderd, op een door de werkgever bepaalde plaats fysiek aanwezig moet zijn, moet in zijn geheel als arbeidstijd in de zin van richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd worden aangemerkt. Voorts heeft het HvJ EG beslist dat een nationale regeling die arbeidstijden, inclusief overuren, van meer dan 48 uur per week toestaat met art. 6 punt 2 van richtlijn 93/104/EG, welke bepaling rechtstreekse werking heeft, niet verenigbaar is. De richtlijn 93/104 /EG is per 2 augustus 2004 vervangen door de richtlijn 2003/88/EG, maar beide richtlijnen verschillen op de hier van belang zijnde punten niet van elkaar. Hierna zullen beide richtlijnen gemakshalve als “de richtlijn” worden aangeduid. De Commissie van de Europese gemeenschappen heeft weliswaar een voorstel tot wijziging van de richtlijn d.d. 22 september 2004 gedaan, maar dit wijzigingsvoorstel is nog in behandeling, zodat het buiten beschouwing zal worden gelaten. 8. De Arbeidstijdenwet en het Arbeidstijdenbesluit zijn mede op de richtlijn gebaseerd. In art. 1:3 lid 2 Arbeidstijdenbesluit wordt de tijd tijdens een aanwezigheidsdienst waarop de arbeid van de werknemer zich uitsluitend beperkt tot de verplichte aanwezigheid op de arbeids-plaats als rusttijd aangemerkt. Deze bepaling is echter in strijd met voornoemde jurisprudentie van het HvJ EG, hetgeen, voor zover hier van belang, de volgende consequenties heeft. In art. 5:7 lid 1 Arbeidstijdenwet is onder andere bepaald dat een meerderjarige werknemer in elke periode van 13 achtereenvolgende weken gemiddeld 40 uren per week arbeid verricht. Aangezien rusttijd de tijd is dat een werknemer niet werkt, kan deze bepaling wat betreft de hier aan de orde zijnde aanwezigheidsdiensten voor ambulancepersoneel niet los worden gezien van art. 1:3 lid 2 Arbeidstijdenbesluit. In de visie van de arbeidstijdenwetgever mag een werknemer dus worden verplicht langer dan 40 uren op de arbeidsplaats aanwezig zijn, omdat de enkele aanwezigheid tijdens een aanwezigheidsdienst geldt als rusttijd. Dit is echter strijdig met art. 6 punt 2 van de richtlijn. Dit brengt met zich dat 5:7 lid 1 Arbeidstijden-wet voor zover betreffende de gemiddelde 40-urige werkweek in geval van aanwezigheidsdiensten van ambulancepersoneel buiten toepassing blijft. In plaats daarvan komt de gemiddelde 48-urige werkweek, inclusief overuren, overeenkomstig art. 6 punt 2 van de richtlijn. 9. De artt. 4.8:1 leden 3 onder b en c, 4 en 5 en 5.27:2 Arbeids-tijdenbesluit regelen de rusttijd tijdens aanwezigheidsdiensten voor ambulancepersoneel. Deze bepalingen zijn echter ook gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt in art. 1:3 lid 2 Arbeidstijdenbesluit wat betreft de rusttijd in geval van aanwezigheidsdiensten. Ook deze bepalingen dienen dan ook buiten toepassing te worden gelaten voor zover zij strijdig zijn met art. 3 van de richtlijn, waarin is bepaald dat alle werknemers in elk tijdvak van vierentwintig uur een rusttijd van ten minste elf aaneengesloten uren genieten. Dit art. heeft rechtstreekse werking, nu het inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. In plaats daarvan komt de dagelijkse rusttijd overeenkomstig de artt. 3, 6 en 17 voor zover betreffende “diensten van ambulances” van de richtlijn nader te bepalen (vlg. in dit verband de beslissing onder 2 en de daarbij behorende rechtsoverwegingen in voormeld arrest van het HvJ EG van 9 september 2003). 10. Thans komt de kantonrechter toe aan de inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van de OR. De OR bestrijdt niet dat indien geen aanwezigheidsdiensten worden ingevoerd een exploitatietekort voor de RAV van circa € 60.000,- per maand/€ 700.000,- per jaar ontstaat. Uit hetgeen over en weer in de stukken en tijdens de mondelinge behandeling is gesteld, is niet aannemelijk geworden dat de RAV met de invoering van de aanwezigheidsdiensten een grotere opbrengst wil genereren dan voormeld exploitatietekort. Het is ook niet reëel om te veronderstellen, zoals de OR kennelijk doet, dat de RAV terug kan gaan naar de Minister en de zorgverzekeraars om een hoger budget te verkrijgen, zonder dat er nieuwe omstandigheden zijn, die ten tijde van de onderhandelingen omtrent de landelijke budgetverdeling niet bekend waren. Hetzelfde geldt voor de stelling van de OR dat bij de aan de gemeenschappelijke regeling deelnemende gemeenten “middelen te verkrijgen zijn”, reeds omdat een dergelijke geldstroom niet past in de huidige bekostigingssystematiek van ambulancevervoer. Dit brengt met zich dat de door de RAV aangevoerde bedrijfs-economische redenen voor de voorgenomen wijziging van het dienstrooster aannemelijk worden geacht. 11. De OR werpt voorts op dat aanwezigheidsdiensten in de nacht nadelige gevolgen hebben voor de gezondheid van de werknemers. Nu zoals hiervoor overwogen, de enkele aanwezigheid op de arbeidsplaats, dus zonder dat werkzaamheden worden verricht, als arbeidstijd geldt en de bescherming van de richtlijn in geval van aanwezigheidsdiensten onverkort van toepassing is, kan dit bezwaar het standpunt van de OR om geen instemming te geven voor het voorgenomen besluit niet schragen. 12. De OR merkt in dit verband nog op dat voor een “voltijds salaris” extra diensten moeten worden gedraaid, omdat ingevolge art. 19a:7 CAR-UWO slechts 30% van de tijd in aanwezigheidsdienst doorgebracht zonder dat werkzaamheden worden verricht, in tijd wordt vergoed. Voor een “voltijds salaris” met nachtdiensten moet voor meer dan de volledige werkweek diensten worden gedraaid, aldus de OR. Hiermee doelt de OR kennelijk op het feit dat tot 2005 het dienstrooster enkel parate nachtdiensten kende, waardoor over uren die doorgebracht werden op de arbeidsplaats zonder het verrichten van arbeid het overeengekomen loon werd betaald. Dit punt ziet echter op de consequenties van het onderhavige dienstrooster ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden en niet op het dienstrooster op zich. Het wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Hierbij wordt nog aangetekend dat het voorgenomen besluit tot invoering van aanwezigheidsdiensten niet mede kan worden beschouwd als een voorgenomen besluit tot wijziging van het beloningssysteem, nu het hier de wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden betreft (HR 11 februari 2000, JAR 2000, 86). Overigens is het de vraag of een beroep op art. De kantonrechter verleent de RAV toestemming om het voorgenomen besluit tot wijziging van het dienstrooster te nemen. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2005.