ECLI:NL:RBARN:2004:AR2579

Rechtbank Arnhem Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 109307 / HA ZA 04-192 Datum vonnis: 21 juli 2004 Vonnis in de zaak van X, wonende te A, opposante in conventie, eiseres in reconventie, procureur en advocaat mr. B.H. Niemann, tegen de naamloze vennootschap DEXIA BANK NEDERLAND N.V., gevestigd te Amsterdam, geopposeerde in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, advocaat mr. J.M. Tijssen te Amsterdam. Partijen worden hierna X en Dexia genoemd. Het verloop van de procedure Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 17 februari 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Dexia heeft ter comparitie haar conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende voorwaardelijke wijziging van eis in conventie genomen. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald. De vaststaande feiten 2.1 Dexia is rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de handelsnaam Legio-Lease. Met Dexia wordt hierna ook - en vooral - Bank Labouchere (Legio-Lease) bedoeld. 2.2 Op 21 april 2000 hebben Dexia en X onder contractnummer 74406301een zogenaamde WinstVerDriedubbelaar afgesloten. Dit is een aandelenleaseconstructie, waarvan de inhoud in rechtsoverweging 4.1 zal worden weergegeven. 2.3 X heeft een advertentie van Dexia in De Telegraaf gelezen en de daarin opgenomen aanmeldingsbon ingevuld en ingestuurd. Deze bevat onder meer de navolgende tekst: “Nu opnieuw! De WinstVerDriedubbelaar van Legio-Lease Wegens groot succes brengt Legio-Leasenu opnieuw de unieke WinstVerDriedubbelaar. U kunt al na slechts drie jaar de driedubbele winst uitbetaald krijgen. Belastingvrij! U kunt al meedoen vanaf ƒ 50,--per maand. Wij leggen u graag uit hoe het werkt.” 2.4 In de advertentie wordt voorgerekend dat bij een koersstijging van 14% per jaar de nettowinst ƒ 20.654,19 zal zijn bij een maandelijkse betaling van ƒ 250,- en ƒ 41.309,82 bij een maandelijkse betaling van ƒ 500,-. Ook staat onder een aantal andere rekenvoorbeelden de passage: “Over de laatste 6 periodes van 3 jaar bedroeg de stijging van het aandelenpakket ABN-AMRO, Ahold en ING gemiddeld 26,7% per jaar (peildatum 31 december). In bovenstaand prognosevoorbeeld wordt uitgegaan van een gemiddelde koersstijging van 14% per jaar, dus bijna de helft lager. Ter vergelijking: de AEX-index, de officiële graadmeter van de AEX-Effectenbeurs, steeg sinds haar ontstaan begin 1983 met gemiddeld ruim 17% per jaar. De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.” En voorts staat onder het kopje “Einde en uitbetaling”: “Na afloop van uw lease-overeenkomst (na drie jaar) kunnen de aandelen worden verkocht en ontvangt u de volledige verkoopopbrengst slechts onder aftrek van de aankoopprijs. Uw uitbetaling ontvangt u dan binnen één week op uw bank- of girorekening. Zou de verkoop van de aandelen onverhoopt minder opbrengen dan de aankoopprijs, dan zou u het verschil moeten bijbetalen. U kunt dan desgewenst gebruik maken van de verlengingsgarantie.”. 2.5 Op de door X ingevulde aanmeldingsbon voor de WinstVerDriedubbelaar staat voorgedrukt in de kop vermeld: “JA, ook ik wil al over 3 jaar een hoog belastingvrij bedrag uitbetaald krijgen. Koop nu voor mij het eerste pakket aandelen ABN-AMRO, Ahold en ING.” 2.6 Volgens de overeenkomst tussen Dexia en X bedroeg de som van de aankoopbedragen voor de aandelen € 7.979,25 en de totaal over de looptijd te betalen rente € 1.674,36, derhalve de totale leasesom € 9.653,61. Het gedurende 36 termijnen te betalen maandbedrag was € 46,51. Het rentepercentage was 0,96%. 2.7 Dexia heeft X een eindafrekening met koersdatum 22 april 2003 gestuurd. Daaruit blijkt dat de gekochte aandelen € 3.511,50 hebben opgebracht, dat X nog € 8.025,76 moest betalen en dat per saldo een door haar te betalen bedrag van € 4.514,26 resteert. in conventie 3.1 X vordert als opposante dat de rechtbank haar zal ontheffen van de veroordeling vervat in het verstekvonnis van deze rechtbank van 10 december 2003, waarbij X is veroordeeld tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 4.683,81 vermeerderd met rente en van de kosten van het geding ten bedrage van € 657,16. 3.2 Dexia heeft haar eis gewijzigd. Zij vordert na die wijziging van eis onvoorwaardelijk in conventie dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis X zal veroordelen tot betaling van € 5.472,78, te vermeerderen met een contractuele rente van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 4.514,26 vanaf 3 september 2003 en van de kosten van het geding in conventie. Voorwaardelijk vordert zij dat de rechtbank in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis X veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in artikel 1 van de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van bedoelde aandelen op datum verkoop. 3.3 Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit de hoofdsom uit hoofde van de WinstVerDriedubbelaar van € 4.514,26, contractuele rente van 0,96% per maand vanaf 22 april 2003 tot en met 2 september 2003 van € 169,55, buitengerechtelijke incassokosten van € 663,- met de BTW van € 125,97 daarover. De voorwaardelijk ingestelde vordering baseert Dexia op artikel 6:278 BW. 3.4 X voert gemotiveerd verweer. in reconventie 3.5 X vordert dat de rechtbank de tussen haar en Dexia gesloten overeenkomst zal vernietigen subsidiair deze overeenkomst zodanig zal wijzigen of geheel of gedeeltelijk zal ontbinden dat het door X geleden en nog te lijden nadeel zal worden opgeheven, met veroordeling van Dexia in de kosten van dit geding. 3.6 Aan deze vordering legt X ten grondslag dat Dexia een aantal zorgverplichtingen jegens X niet is nagekomen, onder meer doordat zij onvoldoende informatie heeft verstrekt aan X omtrent de WinstVerDriedubbelaar, zich niet heeft verdiept in de financiële positie van X en haar verplichting tot saldibewaking niet is nagekomen. Daardoor heeft Dexia gehandeld in strijd met de pre-contractuele goede trouw en in strijd met wet- en regelgeving. 3.7 Dexia voert gemotiveerd verweer. Het gaat in deze zaak om een overeenkomst van aandelenlease met de naam WinstVerDriedubbelaar. De overeenkomst houdt in essentie in dat de klant geld leent van Dexia, waarmee de klant aandelen in ABN-Amro, Ahold en ING koopt. De aankoop vindt plaats in drie, in hoeveelheid gelijke tranches: de eerste ten tijde van het sluiten van de koop, de tweede na een jaar, de derde na twee jaar. De aankoopkoers van de tweede en de derde tranche is gelijk aan de aankoopkoers van de eerste tranche. Dexia sluit in verband hiermee een optie met een derde. Dexia is rechthebbende op de aandelen, totdat de klant de lening heeft afgelost. De klant betaalt maandelijks rente over het geleende bedrag. De looptijd van de overeenkomst is drie jaar. Aan het einde van de looptijd heeft de klant de keuze tussen 1) verlenging van de overeenkomst, 2) uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de lening en 3) verkoop van de aandelen onder verrekening van de verkoopprijs met de lening. Na deze verrekening kan er een surplus zijn, dat wordt uitgekeerd aan de klant, of een restschuld die moet worden afgelost door de klant. In de praktijk kiezen bijna alle klanten voor verkoop van de aandelen (variant 3). X heeft, evenals vele anderen, de WinstVerDriedubbelaar afgesloten in de hoop op de beurs een flinke winst te maken. De aandelenkoersen zijn echter tijdens de looptijd van de overeenkomst aanzienlijk gedaald. Dexia heeft de aandelen na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst verkocht en de opbrengst verrekend met de lening. Na verrekening is er nog een restschuld. Dexia vordert betaling van de restschuld. In conventie staat de vraag centraal of Dexia dit bedrag kan terugvorderen van X, in reconventie -zo vat de rechtbank de vordering op- of Dexia ter nakoming van een ongedaanmakingsverplichting de reeds betaalde rentetermijnen dient terug te betalen aan X. Voor de beoordeling van Xs zaak zijn van belang: - X heeft als opleiding de huishoudschool; - de echtgenoot van X is al 38 jaar thuis en had een WAO-uitkering; - X was huisvrouw zonder eigen inkomen; - X en haar echtgenoot zijn thans beiden ouder dan 65 jaar en hebben alleen een AOW-uitkering; - X en haar echtgenoot hebben hun woning in eigendom. De rechtbank zal hierna de verweren van X bespreken. Aanhouding? X heeft verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak totdat de rechtbank Amsterdam zal hebben beslist op de daar aanhangige collectieve actie, zo de uitkomst van die kwestie van doorslaggevend belang wordt geacht voor de uitspraak in de onderhavige zaak. X doelt daarbij kennelijk op de procedure tussen de Stichting Leaseverlies en Dexia, die bij de rechtbank Amsterdam aanhangig is. Wilsgebrek? X stelt dat zij de overeenkomst heeft gesloten onder invloed van dwaling en dat zij is misleid. Zij stelt dat Dexia enerzijds de kans op winst te rooskleurig heeft voorgesteld en anderzijds nu juist niet heeft aangegeven dat zij het risico liep dat zij aan het einde van de looptijd van de overeenkomst een restschuld zou moeten aflossen. Ook zou zij onvoldoende zijn ingelicht over het risicovolle karakter van de WinstVerDriedubbelaar. De klachtencommissie van het Dutch Securities Institute (hierna: DSI) heeft in haar uitspraken van 5 februari 2004 over het beroep op dwaling door klagers in die zaken het volgende overwogen: “3.1. Bij de beoordeling van de klacht dient te worden vooropgesteld dat de door verweerder (Dexia, rechtbank) aangeboden effectenleaseconstructie impliceert dat verweerder op kosten van de wederpartij aandelen aankoopt, terwijl voor de wederpartij het resultaat van de constructie afhankelijk is van het rendement van die belegging in aandelen. Daarom moet worden aangenomen dat verweerder bij het aanbieden en uitvoeren van de overeenkomst is opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van artikel 1, b, 1° WTE 1995. Hieruit vloeit voort dat verweerder jegens zijn weder- partijen de bijzondere zorg dient te betrachten waartoe een effecteninstelling als professionele en op het terrein van de effectenhandel bij uitstek deskundig te achten dienstverlener in het algemeen gehouden is. 3.2. Met betrekking tot de verschafte schriftelijke informatie omtrent het aangeboden effectenleaseproduct heeft het volgende te gelden. 3.2.1. De onderhavige effectenleaseconstructie vormt een samengestelde overeenkomst die voor het brede publiek waarop verweerder zich kennelijk richtte niet eenvoudig te doorgronden is. Het aangeboden product kent bovendien een bijzonder risico, voortvloeiend uit het onzekere koersverloop van de aan te kopen effecten tot aan het moment waarop die effecten door verweerder verkocht, dan wel aan de cliënt overgedragen zullen worden. Na ommekomst van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, resteert een schuld indien de te verkopen of aan de cliënt over te dragen aandelen minder waard zullen zijn dan het bedrag waarvoor de aandelen zijn aangekocht, welk bedrag klager van verweerder heeft geleend. De kans dat de aandelen die op grond van de overeenkomst zijn aangekocht in de periode waarvoor deze is gesloten in waarde zouden dalen, is immers geenszins denkbeeldig. De omvang van deze (rest)schuld kan onder omstandigheden zelfs gelijk zijn aan dit bedrag, aangezien niet valt uit te sluiten dat de onderliggende aandelen op de einddatum van de overeenkomst waardeloos zullen zijn geworden. Een en ander brengt mee dat verweerder behoorde toe te zien op een adequate voorlichting van potentiële afnemers van het effectenleaseproduct. (...) 3.2.2. Van een belegger als klager die van de aanprijzing van het effectenleaseproduct kennis heeft genomen dient gevergd te worden dat hij het beschikbaar gestelde materiaal met de nodige nauwlettendheid bestudeerde. Maatstaf daarbij is de verwachting van een niet ter zake deskundige, doch aandachtige en oplettende consument. Deze maatstaf dient ook aangelegd te worden ten aanzien van de voorlichting over een tamelijk complexe beleggingsconstructie, aangezien de beslissing om een bedrag - dat bezien tegen de achtergrond van inkomens- en vermogenspositie van de betrokkene veelal niet onaanzienlijk is - in effecten te beleggen een eigen verantwoordelijkheid voor de belegger meebrengt. Van klager mag worden verwacht dat deze met de nodige aandacht en oplettendheid kennis heeft genomen van de schriftelijke stukken en zich rekenschap heeft gegeven van de inhoud daarvan. 3.2.3. (...) Het is aan de Commissie bekend dat in het informatiemateriaal betreffende het onderhavige effectenleaseproduct dat verweerder placht te verstrekken sterk de nadruk wordt gelegd op een verwachting van aanhoudend gunstige rendementen op aandelenbeleggingen. Naar het oordeel van de Commissie kan niet worden gezegd dat, op het moment waarop verweerder deze informatie beschikbaar stelde, in deskundige kring de stellige verwachting bestond dat de aandelenkoersen een aanhoudende en min of meer belangrijke stijging zouden blijven vertonen. De suggestie van bestendige koersstijgingen tot het moment waarop de effectenleaseconstructie tot uitkering zou moeten komen, zoals in de door verweerder beschikbaar gestelde informatie wordt gedaan, weerspiegelt een grotere zekerheid dan verantwoord is. Van een effectendeskundige moet immers worden verwacht dat hij ook rekening houdt met langdurige en ingrijpende koersdalingen. Dit klemt te meer omdat de door verweerder uitgegeven informatie wel buitengewoon nauwgezet bestudeerd en nagerekend moet worden om te beseffen dat alleen al om de kosten van de geldlening te evenaren tamelijk grote koersstijgingen vereist zouden zijn. Daar staat tegenover dat deze informatie duidelijk de waarschuwing inhield dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst bieden en dat de waarde van beleggingen in aandelen kan fluctueren; dusdoende is erop gewezen dat het beleggen in aandelen risico’s meebrengt en een garantie van koersstijgingen niet gegeven kon worden, waardoor de suggestie van bestendige koersstijgingen tot op zekere hoogte wordt gerelativeerd. 3.2.4. De Commissie heeft vastgesteld dat in de door klager ondertekende overeenkomst, waarvan klager tevoren kennis heeft kunnen nemen, uitdrukkelijk is vermeld welk bedrag de “(totale) leasesom” beslaat, bestaande uit een hoofdsom en daarover verschuldigde rente, door klager in beginsel te voldoen door maandelijkse betalingen. Ook is in die overeenkomst ondubbelzinnig te vinden dat verweerder door het bedrag van de hoofdsom aandelen zal verwerven die aan klager geleverd worden onder de voorwaarde dat klager aan al de verplichtingen jegens verweerder zal hebben voldaan en dat het restant van de hoofdsom zal worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. Naar het oordeel van de Commissie heeft klager uit de tekst van de voorwaarden van deze overeenkomst redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen dat de “lease-som” een geldlening betreft, die geheel - hoofdsom plus rente - aan verweerder (terug)betaald moet worden, waarbij de door verweerder aangekochte en voorwaardelijk aan klager geleverde aandelen op het overeengekomen tijdstip aangewend konden worden om het nog resterende bedrag van de schuld te voldoen. 3.2.5. Dit alles overziende is de Commissie van oordeel dat de klacht, voor zover deze ertoe strekt dat klager in die mate onjuist is voorgelicht dat zich een wilsgebrek voordoet ten gevolge waarvan de overeenkomst vernietigbaar is, geen doel treft. Gelet op de inhoud van de overeenkomst en de daarbij gevoegde “Bijzondere Voorwaarden Effectenlease” waarover klager bij het aangaan van de lease-overeenkomst kon beschikken en in aanmerking genomen, enerzijds, de eisen die daaromtrent uit een oogpunt van informatieverschaffing aan verweerder moeten worden gesteld en, anderzijds, de mate van onderzoek die van klager mocht worden verwacht, kan niet met vrucht worden volgehouden dat klager in dwaling is gebracht of misleid.” De rechtbank neemt deze beslissing en motivering over. Zij voegt daaraan toe dat in de advertentie in De Telegraaf na het kopje “Verlengingsgarantie” onder meer is vermeld: “Na de looptijd van drie jaar bent u niet verplicht om uw aandelen te verkopen. Mochten uw aandelen onverhoopt minder waard zijn geworden, dan zou u het verschil tussen de af te lossen hoofdsom en de verkoopopbrengst van uw aandelen moeten bijbetalen. Maar u hoeft uw aandelen dan niet met verlies te verkopen, want u krijgt van ons de garantie dat u uw contract altijd kunt verlengen in afwachting van betere tijden. Wij zullen u te zijner tijd uitvoerig informeren en adviseren.” Voorts is in een apart kader vermeld: “Beleggen bij wie en in welke vorm dan ook brengt financiële risico’s met zich mee. Dat geldt ook voor beleggen met geleend geld via de WinstVerDriedubbelaar. Beleggen geeft u kans op een hoger, maar ook op een lager dan gemiddeld rendement. Dit risico is voor u.” 4.9 Ook uit deze mededelingen heeft een klant als X redelijkerwijs kunnen en moeten opmaken dat zij met geleend geld belegde in aandelen ABN-Amro, Ahold en ING en dat zij het risico liep aan het einde met een restschuld te worden geconfronteerd. Dit betekent dat het beroep van X op dwaling (artikel 6:228 BW) faalt. Om dezelfde redenen faalt het beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 leden 3 en 4 BW), dat de rechtbank leest in haar stelling dat zij is misleid. Wanprestatie? 4.10 Subsidiair beroept X zich op wanprestatie van Dexia, onder meer doordat zij bij het aangaan van de overeenkomst niet de op haar rustende zorgplicht is nagekomen door niet te informeren naar Xs financiële positie, door haar onvoldoende informatie te verschaffen omtrent de WinstVerDriedubbelaar en door haar plicht tot saldibewaking niet na te komen. Zij heeft in dat verband een beroep gedaan op de algemene zorgplicht die op een effecteninstelling rust en op artikel 25 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 en op artikel 28 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. 4.11 De klachtencommissie DSI heeft daarover in de eerder aangehaalde uitspraken van 5 februari 2004 als volgt overwogen: “3.3.1. Verweerder heeft gesteld dat het aanbieden van het “kant en klare” beleggingsproduct, waarin de wederzijdse verplichtingen volledig zijn vastgelegd, meebrengt dat de cliënt (tot aan het einde van de contractsduur) geen verdere beslissingen omtrent effectentransacties meer behoeft te nemen, zodat het “know your customer” beginsel dat effecteninstellingen bij hun dienstverlening in het algemeen in acht moeten nemen, hier geheel buiten toepassing moet blijven. De Commissie heeft hierboven reeds overwogen dat zij verweerder niet volgt in diens standpunt dat de zorgvuldigheidseisen die in het algemeen aan de dienstverlening van een effecteninstelling worden gesteld in het geheel niet toepasselijk zijn op het aanbieden van het onderhavige effectenleaseproduct. In het hiernavolgende zal de Commissie uiteenzetten waartoe de toepassing van die zorgvuldigheidseisen in dit geval moet leiden. 3.3.2 Uit de aard van de effectenleaseconstructie, zoals die is aangeboden, vloeit voort dat de potentiële belegger in belangrijke mate kon beoordelen of die constructie in beginsel geschikt was om aan zijn beleggingsoogmerk te voldoen. Het bedrag waarvoor in effecten wordt geïnvesteerd, de aard van die effecten en de duur van de investering zijn immers voor de belegger op voorhand volledig kenbaar. Dat neemt niet weg dat verweerder zich tenminste rekenschap behoorde te geven van de vraag of zijn potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit het contract voortvloeiende verplichtingen te voldoen. 3.3.3. Derhalve heeft verweerder naar het oordeel van de Commissie in ieder geval ten aanzien van de bij zijn wederpartij redelijkerwijs te verwachten bestedingsruimte ontoereikende zorg betracht. In dat verband overweegt de Commissie het volgende. De omvang van de op een effecteninstelling rustende zorgplicht wordt bepaald door hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele en feitelijke verhoudingen tussen de effecteninstelling en haar cliënt, meebrengen. Ten aanzien van de feitelijke verhouding tussen verweerder en zijn cliënten stelt de Commissie in algemene zin vast dat de aard van de effectenleaseconstructie en de wijze waarop die aan het brede publiek is aangeboden meebrengen dat verweerder erop bedacht diende te zijn dat tot zijn wederpartijen personen zouden behoren die niet over voldoende belangstelling voor, en inzicht in, beleggen beschikken om zich zelfstandig in beleggingstransacties te begeven. Weliswaar heeft de Commissie in het voorgaande vastgesteld dat klager uit de tekst van de door hem ondertekende overeenkomst en de daarbij gevoegde “Bijzondere Voorwaarden Effectenlease” redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat, afhankelijk van de waarde van de aandelen bij het expireren van de overeenkomst, een restschuld kon overblijven, doch verweerder had er rekening mee behoren te houden dat zijn wederpartij in het algemeen niet besefte en behoefde te beseffen in welke mate koersfluctuaties kunnen optreden. Verweerder daarentegen had zich, als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, rekenschap moeten geven van de geenszins denkbeeldige kans dat zich ook langdurige koersdalingen zouden voordoen in de omvang waarin deze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. Bovendien vloeit uit de wijze waarop verweerder de effectenlease-overeenkomst tot stand heeft doen komen voort dat hij zich in de onmogelijkheid heeft gebracht om na te gaan of er in individuele gevallen geen wanverhouding zou ontstaan tussen de betalingsverplichting die zijn wederpartij op zich nam en diens inkomens- en vermogenspositie. Dat is niet in overeenstemming met de zorgvuldigheid die van verweerder als effecteninstelling gevergd diende te worden, mede omdat verweerder zich bij het aanbieden van het effectenleaseproduct heeft gericht tot een breed publiek en verweerder bij het sluiten van de overeenkomsten geen enkele beperking heeft aangebracht ten aanzien van de omvang van de betalingsverplichtingen die zijn wederpartijen op zich konden nemen. (...) 3.3.6. Gezien het voorgaande kan de klacht voor zover deze is gestoeld op het door verweerder handelen in strijd met artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer verder buiten beschouwing blijven.” 4.12 De rechtbank neemt deze beslissing en motivering over. Zij voegt daar voor dit concrete geval aan toe, dat X (en haar echtgenoot) met als enig inkomen een WAO-uitkering van haar man, met als spaardoel de (toentertijd in het verschiet liggende) AOW-uitkering aan te vullen en, behoudens de eigen woning, zonder enig vermogen, onvoldoende draagkracht had en heeft om de restschuld, zoals die nu is ontstaan, te voldoen. Zou Dexia destijds naar de draagkracht hebben geïnformeerd, dan had zij X moeten afraden de WinstVerDriedubbelaar met een inleg van ƒ 100,- per maand af te sluiten, gezien de hoogte van de mogelijke restschuld. De door Dexia uitgevoerde BKR-toets geldt niet als voldoening door Dexia aan haar zorgplicht, omdat uit die toets niet de draagkracht van X blijkt. Omdat Dexia X niet heeft afgeraden de WinstVerDriedubbelaar met een inleg van ƒ 100,- per maand af te sluiten, heeft zij in strijd met haar zorgplicht gehandeld en heeft zij wanprestatie gepleegd. Zij is aansprakelijk voor de schade die X dientengevolge heeft geleden. Gezien het hierna gestelde zal de rechtbank thans niet ingaan op de omvang van die schade. Wet op het consumentenkrediet (Wck) van toepassing? 4.13 Partijen hebben zich niet uitgelaten omtrent het belang van de Wck voor de onderhavige zaak. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. 4.14 De Wck dient mede ter omzetting van de Richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lidstaten inzake het consumentenkrediet, Pb EG 1987 L 42/48, zoals gewijzigd bij de richtlijnen 90/88/EEG van 22 februari 1990, Pb EG 1990 L 61/14 en 98/7/EEG van 16 februari 1998, Pb EG 1998 L 101/17 - hierna: de Richtlijn. In artikel 1 lid 2 aanhef en onder c Richtlijn is het begrip “kredietovereenkomst” als volgt gedefinieerd: “een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument in de vorm van uitstel van betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling, krediet verleent of toezegt.” 4.15 De communautaire wetgever heeft bewust een ruime definitie gekozen, opdat alle vormen van consumentenkrediet daaronder zouden vallen: “De richtlijn is duidelijk bedoeld om in de definitie alle vormen van consumentenkrediet op te nemen, welke hun kwalificatie ook is” (Commissie van de Europese Gemeenschappen, Verslag over de werking van Richtlijn 87/102/EEG betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-staten inzake het consumentenkrediet, Brussel 11 mei 1995, COM(95) 117 def, nr. 112, p. 45). 4.16 Deze definitie is naar het voorlopige oordeel van de rechtbank zo ruim, dat een overeenkomst als de WinstVerDriedubbelaar, waarin Dexia de klant met geleend geld in staat stelt te beleggen in aandelen, als een kredietovereenkomst moet worden aangemerkt. Dexia verleent immers aan de klant door middel van een lening krediet ter hoogte van de aankoopwaarde van de aandelen. 4.17 De Richtlijn is tweemaal object van evaluatie door de Europese Commissie geweest (zie het hierboven genoemde verslag van 11 mei 1995 COM(95)117 en het daarop volgende beknopt verslag van de reacties en commentaren van 24 september 1997, COM(97) 465 def, en het working paper van 8 juli 2001, te vinden op de website van de Europese Commissie http://europa.eu.int/comm/consumers/cons int/fina serv/cons directive/cons cred1a nl.pdf ). Op 11 september 2002 heeft de Commissie een voorstel gedaan voor een richtlijn van het Eu- ropese Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende consumentenkrediet, COM(2002) 443 def, waarover het Europees Sociaal en Economisch Comité op 16 en 17 juni 2003 advies heeft uitgebracht (Pb EG 2003 C 234/1). In deze documenten wordt geen aandacht geschonken aan de vraag of beleggen met geleend geld valt binnen de reikwijdte van de (huidige) Richtlijn. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (bijvoorbeeld de arresten van 23 maart 2000, C-208/98, Berliner Kindl Brauerei en van 4 maart 2004, C-264-02, Cofinaga) komt evenmin de vraag aan de orde of beleggen met geleend geld binnen de reikwijdte van de Richtlijn valt. Deze bronnen leveren daarom geen aanwijzing op dat het niet de bedoeling is dat een overeenkomst, waarin de ene partij de andere partij in staat stelt met geleend geld te beleggen, buiten de reikwijdte van de definitie van het begrip “kredietovereenkomst” in de zin van artikel 1 lid 2 aanhef en onder c Richtlijn valt. 4.18 Het wetsvoorstel tot vaststelling van de Wck is ingediend op 19 november 1986. Dat was kort voor de vaststelling op 22 december 1986 van de Richtlijn. Bij de definitie van het begrip “krediettransactie” in artikel 1 aanhef en onder a Wck kon daarom nog geen rekening worden gehouden met de uiteindelijke definitie van het begrip “kredietovereenkomst” in de Richtlijn, hoewel de definitie niet veel verschilde van die van het ontwerp, gepubliceerd in Pb EG 1984 C 183/4. In artikel 1 aanhef en onder a Wck zijn de drie varianten van het begrip “krediettransactie” gedefinieerd: “krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat 1° door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, 2° door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangegeven dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, 3° door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een geldsom ter beschikking stelt ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangegeven dienst en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij een of meer betalingen doet”. 4.19 In artikel 1 aanhef en onder d Wck wordt een geldkrediet gedefinieerd als een krediettransactie als bedoeld in artikel 1 aanhef en on- der a, 1° Wck. In artikel 1 aanhef en onder e Wck wordt goederenkrediet gedefinieerd als een krediettransactie als bedoeld in artikel 1 aanhef en onder a, 2° en 3° Wck. Er worden dus drie vormen van krediettransacties onderscheiden: “het zuivere geldkrediet, waarbij altijd slechts twee partijen betrokken zijn (variant 1°), goederenkrediet, waarbij twee partijen zijn betrokken (variant 2°) en goederenkrediet, waarbij drie partijen zijn betrokken (variant 3°) (Bijl. TK 19 785 (1986-1987) nr. 3 MvT p. 69). 4.20 Over het geldkrediet wordt in de toelichting het volgende opgemerkt: De meest voorkomende vormen hiervan zijn de persoonlijke lening, al dan niet door zekerheid gedekt, en het doorlopend geldkrediet. (...) De prestatie die de kredietgever levert, is het ter beschikking stellen van een geldsom. De vorm waarin het geld ter beschikking gesteld wordt, is voor de toepasselijkheid van deze wet niet relevant. Zo is niet relevant of het geld “chartaal” ter hand wordt gesteld, of giraal aan de kredietnemer wordt overgemaakt. Bij doorlopend geldkrediet stelt de kredietgever de kredietnemer een bepaalde financiële ruimte ter beschikking, waarbinnen deze in de tijd gespreid geldsommen kan opnemen” (Bijl. TK 19 785 (1986-1987) nr. 3 MvT p. 69). 4.21 Uit deze passage lijkt te volgen dat de wetgever het geldkrediet opvat als een transactie, waarbij de kredietgever daadwerkelijk een geldsom aan de kredietnemer ter beschikking stelt, hetzij door de kredietsom contant aan hem uit te keren of naar hem te gireren, hetzij door de opening ten behoeve van de kredietnemer van een kredietfaciliteit, waarover de kredietnemer naar eigen inzicht kan beschikken. 4.22 De nationale wetgever heeft geen aanleiding gezien de definitie van “krediettransactie” bij nota van wijziging te wijzigen in verband met de vaststelling van de Richtlijn en de daarin voorkomende definitie van “kredietovereenkomst”. 4.23 In het onlangs ingediende wetsvoorstel voor een Wet financiële dienstverlening - hierna: Wfd - is het begrip “krediettransactie” in artikel 1, aanhef en onder r als volgt gedefinieerd: “krediet: geldkrediet of goederenkrediet, waarbij wordt verstaan onder: 1° geldkrediet: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, waarbij de consument gehouden is ter zake een of meer betalingen te verrichten; 2° goederenkrediet: het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst, dan wel het aan een consument of een derde ter beschikking stellen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst, waarbij de consument gehouden is ter zake een of meer betalingen te verrichten” (Bijl. TK 29 507 (2003-2004) nr. 2, p. 3) 4.24 In de Memorie van Toelichting is over de definitie opgemerkt: “De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving van artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip “krediet”. Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals als effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck” (idem, nr. 3, p. 71). 4.25 Uit dit citaat lijkt te volgen dat de regering er van uitgaat dat effectenleaseproducten niet onder de huidige Wck vallen. De toevoeging van het verschaffen van het genot van een effect wordt immers aangeduid als een verandering van de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de huidige Wck. Uit het gebruik van het woord “expliciet” zou echter ook kunnen worden afgeleid dat de regering in het midden laat of een overeenkomst tot verschaffing van het genot van een effect ook nu al onder de reikwijdte van de Wck valt. 4.26 Uit al het voorgaande leidt de rechtbank voorlopig het volgende af. Ten tijde van de totstandkoming van de Wck en de Richtlijn bestond het fenomeen effectenlease (beleggen met geleend geld) nog niet. De communautaire en nationale wetgever hebben er daarom destijds bij de formulering van de begrippen “kredietovereenkomst” en “krediettransactie” geen rekening mee kunnen houden. De definitie van het begrip “kredietovereenkomst” in de Richtlijn is zodanig ruim dat daaronder een effectenlease-overeenkomst als de WinstVerDriedubbelaar valt. De definitie van het begrip “krediettransactie” in de Wck is door haar uitwerkingen in geldkredieten en goederenkredieten, vooral in het licht van de daarop gegeven toelichting, beperkter. Als een geldkrediet een krediettransactie is, waarin aan de consument daadwerkelijk geld ter beschikking wordt gesteld en een goederenkrediet een krediettransactie waarin aan de consument op krediet het genot van een roerende zaak wordt verschaft, valt beleggen met geleend geld daarbuiten. De consument krijgt immers noch daadwerkelijk geld ter beschikking noch het genot van een roerende zaak. Naar het voorlopige oordeel van de rechtbank is het begrip “geldkrediet” in artikel 1 aanhef en onder a, 1° Wck echter zodanig ruim geformuleerd dat daaronder naar de letter ook een krediet valt, dat ter beschikking wordt gesteld om daarmee te beleggen in aandelen. In het kader van een richtlijnconforme uitleg van dit artikelonderdeel mag geen doorslaggevende betekenis worden gegeven aan de toelichting op de definitie van het begrip ”geldkrediet”, vooral niet omdat men destijds onbekend was met het fenomeen effectenlease. Dit betekent naar het voorlopige oordeel van de rechtbank dat de WinstVerDriedubbelaar een geldkrediet in de zin van artikel 1 aanhef en onder a, 1° en d Wck is en dat de bepalingen van de Wck en de daarop gebaseerde besluiten op de WinstVerDriedubbelaar van toepassing zijn. 4.27 Er wordt naar het voorlopige oordeel van de rechtbank aldus recht gedaan aan de strekking van de Wck en die van de Richtlijn door de WinstVerDriedubbelaar, voorzover het gaat om het leningsdeel, te beschouwen als een krediettransactie in de zin van de Wck. De Wck beoogt immers consumenten te beschermen tegen onduidelijke informatie over kredieten en tegen te hoge kredietvergoedingen. De WinstVerDriedubbelaar is een complex financieel product met een leningsbestanddeel en het is daarom van belang dat de informatie aan de klanten over de leningsaspecten en de kredietvergoeding voldoen aan de eisen die de Wck daaraan stelt. 4.28 De mededeling van de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer, dat effectenleaseconstructies niet onder de Wck vallen, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 van enkele kamervragen over effectenlease en de Wck, luidde als volgt: “Zoals reeds bij de vraag is aangegeven vallen beleningen van effecten niet onder de Wet op het consumentenkrediet (WCK) indien: “die bestaan uit belenig van ter beurze genoteerde effecten dan wel niet ter beurze genoteerde effecten, voor zover de waarde daarvan door middel van een openbare prijsaanduiding voor een ieder kenbaar is, mits de kredietsom de waarde van de betrokken effecten op het tijdstip van het aangaan van de transactie niet te boven gaat” (artikel 4, eerste lid, onder h van de WCK). Indertijd was de reden van uitsluiting dat de wetgever er van uit ging dat deze vorm van kredietverstrekking alleen werd toegepast op kredieten met bestaande portefeuilles als onderpand en in die situaties was het gebruikelijk dat financiële instellingen niet verder gingen dan het verstrekken van een krediet tot ca 70% van de waarde van de portefeuille. De huidige effectenlease-constructies bestonden toen nog niet. Daarnaast werd overwogen dat hier sprake is van transacties die meer in de vermogenssfeer liggen dan in de consumptieve sfeer (zie Kamerstuk 1986/1987, 19 785, paragraaf 4.1.2.9). Het laatstgenoemde argument is ook nu van toepassing. Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease onder de WCK te brengen, te meer daar de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) van toepassing is” (Aanhangsel TK 1997-1998, nr. 1470, p. 3015-3016). De rechtbank stelt voorop dat een mededeling van een bewindsman niet een richtlijnconforme uitleg van een nationale wet kan doorkruisen. Voorts komt de verwijzing naar artikel 4 aanhef en onder h Wck de rechtbank voorshands niet overtuigend voor. De situatie dat een consument bij de verkrijging van een krediet zijn bestaande effectenportefeuille in pand geeft aan de kredietgever, verschilt wezenlijk van de situatie, waarin de aanbieder van het financiële product krediet ter beschikking stelt, waarmee de consument kan beleggen in aandelen. De aandelen die worden verworven met de WinstVerDriedubbelaar dienen niet als zekerheid voor de aflossing van het krediet, maar vormen in wezen het onderwerp van de overeenkomst: het is de strekking van de overeenkomst dat de consument met het krediet aandelen koopt, waarmee hij gaat beleggen. Daarom kan ook niet worden gezegd dat deze transactie in de vermogenssfeer plaatsvindt. Het is de rechtbank in de vele zaken die aanhangig zijn, gebleken dat de meeste consumenten niet beschikken over vermogen en dus ook niet over effectenportefeuilles. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat artikel 4 aanhef en onder h Wck niet lijkt te stroken met de Richtlijn, omdat daarin een uitzondering als in dat artikelonderdeel geformuleerd, niet is terug te vinden. Daarin ziet zij in ieder geval aanleiding dit artikelonderdeel restrictief te interpreteren. 4.29 Ten slotte lijkt de opvatting van de Minister dat consumenten de Wck niet nodig hebben, omdat zij worden beschermd door de bepalingen van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) niet te stroken met het stelsel dat de communautaire wetgever in het geval van samenloop tussen regelgeving op het gebied van consumentenkrediet enerzijds en effectenwetgeving anderzijds heeft gekozen. Zo bepaalt artikel 19 lid 9 van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (etc.), Pb EG L 145/1 het volgende: “Wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere bepalingen van de communautaire wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese normen betreffende kredietinstellingen en consumentenkredieten ter zake van risicobeoordeling van cliënten en/of informatievereisten, zijn de verplichtingen van dit artikel niet eveneens van toepassing.” 4.30 Uit dit artikellid volgt dat bij de bedoelde samenloop de regelgeving over consumentenkrediet prevaleert boven die over beleggingsdiensten. Deze bepaling is weliswaar van recente datum, maar er zijn geen aanwijzingen dat deze samenloopregel in 2000 - het jaar waarin de WinstVerDriedubbelaar werd afgesloten - anders was. De rechtbank: in conventie en in reconventie verwijst de procedure naar de rol van 1 september 2004 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis, waarin Dexia kan reageren op het voorlopige oordeel dat de WinstVerDriedubbelaar een krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef en onder a Wck, houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. O. Nijhuis, F.M. Smit en F.J. de Vries en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 21 juli 2004. de griffier bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste rechter