ECLI:NL:RBARN:2003:AM5321

Rechtbank Arnhem Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 102015 / KG ZA 03-469 Datum vonnis: 23 september 2003 Vonnis in kort geding in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEEBO B.V., gevestigd te Drunen, gemeente Heusden, eiseres in conventie bij dagvaarding van 21 juli 2003, verweerster in voorwaardelijke reconventie, procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, advocaat mr. P.H.W. Pennings te 's-Hertogenbosch, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KINGSPAN B.V., gevestigd te Dodewaard, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. W.J.G.M. van den Broek, advocaat mr. K. Roordink te Nijmegen. Partijen worden hierna respectievelijk Leebo en Kingspan genoemd. Het verloop van de procedure Leebo heeft Kingspan ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals in de dagvaarding is weergegeven. Kingspan heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen en tevens een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, zoals weergegeven in de pleitnotities van haar raadsman. Leebo heeft geconcludeerd tot weigering van de in voorwaardelijke reconventie gevorderde voorzieningen. De raadslieden van partijen hebben de zaak bepleit en daarbij producties in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd. De vaststaande feiten 1. Leebo heeft in 1996 met Bouwcombinatie BAM-TBI Den Haag v.o.f. -hierna te noemen: BAM-TBI- een overeenkomst gesloten tot het leveren en monteren door Leebo van zogenoemde sandwichpanelen -hierna te noemen: de dakplaten- op de top van het gebouw “Castalia/Transitorium” -hierna te noemen: het gebouw- van het kantorencomplex de Resident te Den Haag. 2. De stalen dakplaten zijn door Leebo besteld bij (de rechtsvoorganger van) Kingspan. Kingspan heeft op geleverde dakplaten -die in Groot-Brittannië zijn gefabriceerd- een Engelstalige garantie gegeven die luidt: “The company guarantees that the standard specification delivered by it have been manufactured in accordance with the appropriate current British Standard in respect of Steel, Quality, Temper, Gauge, Shape, Physical & Geometric Properties, Themal Insulation Properties and Strenght and that without the need for additional protective treatments other than specified in the British Steel Pvf2 Coating Warranty will resist for a period of 12 years, the effects of normal atmospheric conditions, including normal marine and normal industrial, i.e the sheets will not become perforated, lose their structural strength or change shape to the extend of losing weather tightness.” Bij de garantie behoren beperkingen -“Guarantee Limitations”-, waarvan artikel 3 luidt: “Under the guarantee, The Company will agree to replace, or at its decision repair, insulated sheets manufactured by it which prove to the Company’s satisfaction to fail to meet the criteria set out on page 1 (damage due to misuse or improper operation expected)” De Nederlandse vertaling van artikel 3 van de Guarantee Limitations luidt: “Conform de garantie zal Het bedrijf panelen herleveren, of conform haar besluit reparaties uitvoeren wanneer er bewezen is dat de panelen niet voldoen aan de criteria omschreven op het garantiecertificaat (beschadigingen ten gevolge van ongeëigend gebruik en verkeerde behandeling zijn uitgesloten)” 3. Na levering van de dakplaten door Kingspan aan Leebo is gconstateerd dat een aantal ervan een zogenoemde “zaagbraam” heeft. Kingspan heeft naar aanleiding daarvan onder meer het navolgende bericht aan Leebo bij brief van 12 september 1997: “Het volgende is overeengekomen: Het dakvlak met de Kingspan LP 1000 panelen aan de zuidzijde, heeft aan de bovenzijde een aantal panelen met een kleine “zaagbraam”. Het gaat hierbij om circa 20 panelen. De “zaagbraam” is ontstaan omdat wij korte panelen niet kunnen zagen tijdens de produktie, maar handmatig na de produktie. Afgesproken is dat Leebo deze zaagkanten van een extra coating voorziet die door ons beschikbaar is gesteld. Verder blijven wij achter de door ons gestelde garantie staan, welke na montage zal worden toegezonden. Deze brief zal als bijlage bij de garantie worden gevoegd.” 4. Leebo heeft de zaagkanten van de dakplaten voorzien van de door Kingspan geleverde extra coating en vervolgens de dakplaten gemonteerd op de top van het gebouw. 5. In 2001 is geconstateerd dat de coating van (diverse) dakplaten op de plaatsen waar zich de zaagbramen bevinden, loslaat. Nadien hebben partijen over het verhelpen van dat probleem (regelmatig) overleg gevoerd met elkaar, maar niet een oplossing bereikt. De vorderingen In conventie 1. Kort weergegeven vordert Leebo veroordeling van Kingspan tot herstel van de dakplaten binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, versterkt met dwangsommen, dan wel een andere in goede justitie door de voorzieningenrechter te nemen beslissing, en veroordeling van Kingspan in de proceskosten. 2. Als grondslag voor het gevorderde voert Leebo aan dat Kingspan ondeugdelijke platen heeft geleverd. Zij stelt daartoe dat de coating loslaat waardoor er roestvorming plaatsvindt. Leebo houdt Kingspan op grond van de door Kingspan gegeven garantie aansprakelijk voor het herstel van de dakplaten. Leebo stelt een spoedeisend belang te hebben bij herstel van de dakplaten door Kingspan, omdat zij reeds door BAM-TBI aansprakelijk is gesteld voor de schade ontstaan door het loslaten van de coating op de dakplaten. Leebo vreest voor haar goede naam in de branche als de problemen met de dakplaten op dit prestigieuze gebouw niet spoedig worden opgelost. 3. Kingspan voert gemotiveerd verweer, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan. In voorwaardelijke reconventie 4. Voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel is dat Kingspan gehouden is tot herstel van de dakplaten, vordert Kingspan kort weergegeven primair dat zij slechts gehouden is tot herlevering van dakplaten en subsidiair dat haar voor het uitvoeren van herstelwerkzaamheden een langere tijd gegund wordt, en dat Leebo zorgt voor de nodige vergunningen, een Veiligheids- en Gezondheidsplan, en een veilige werkomgeving in de zin van de Arboregelgeving. 5. Kingspan voert aan dat het -in verband met de hoogte van het gebouw en de steile helling van het dak- niet mogelijk is om binnen de door Leebo gevorderde termijn de herstelwerkzaamheden uit te voeren, omdat het weer invloed heeft op de te verrichten werkzaamheden en omdat rekening moet worden gehouden met vereiste vergunningen en Arboregelgeving. 6. Leebo voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna -voor zover nodig- zal worden ingegaan. De voorzieningenrechter in conventie en reconventie veroordeelt Kingspan, onder de voorwaarde dat Leebo zorgt voor een deugdelijk Veiligheids- en Gezondheidsplan en een veilige werkomgeving in de zin van Arboregelgeving en onder de voorwaarde dat Leebo zorgt voor de benodigde vergunningen, na betekening van dit vonnis binnen negentig (90) werkbare dagen, waarbij een werkdag als onwerkbaar is gedefinieerd wanneer door omstandigheden buiten aansprakelijkheid van Kingspan gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of de machines niet kan worden gewerkt, en waarbij niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen erkende, door de overheid dan wel bij CAO voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen, de dakplaten waarvan de blauwe verfcoating heeft losgelaten op het gebouw Castalia/Transitorium van kantorencomplex “De Resident” gelegen aan de Turfmarkt/Zwarteweg te Den Haag, te vervangen door nieuwe; veroordeelt Kingspan voor iedere dag, een gedeelte van een dag als een gehele dag gerekend, dat zij aan de hiervoor gegeven veroordeling geen uitvoering geeft, aan Leebo een dwangsom te betalen van € 2.500,00 met een maximum van € 500.000,00; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in conventie veroordeelt Kingspan in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Leebo bepaald op € 205,00 voor griffierecht en op € 703,00 voor salaris procureur; in reconventie veroordeelt Leebo in de kosten van deze procedure; begroot het salaris van de procureur van Leebo op nihil; in conventie en reconventie weigert het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 23 september 2003. In conventie en reconventie 1. Partijen zijn het er over eens dat de dakplaten hersteld moeten worden, en dat het herstel er in moet bestaan dat in de plaats van de ondeugdelijke dakplaten nieuwe worden aangebracht. De eerste vraag die voorligt, is of de gebreken waar het nu om gaat, onder de garantie vallen. Wat partijen, als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, voorts verdeeld houdt zijn de vragen wie van hen de werkzaamheden moet (laten) uitvoeren en voor wier rekening. Kingspan is van mening dat als de garantie van toepassing is, zij op grond van de keuzemogelijkheden in artikel 3 kan volstaan met het leveren van nieuwe dakplaten die door Leebo op eigen kosten in de plaats van de door Leebo weg te nemen oude dakplaten moeten worden aangebracht. 3. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gebreken aan de dakplaten vallen onder de door Kingspan aan Leebo gegeven garantie. Hij overweegt daartoe dat door te verklaren dat de dakplaten vernieuwd moeten worden, Kingspan als deskundige op het gebied van de deugdelijkheid van de door haar geleverde materialen, aangeeft dat ook naar haar maatstaven de dakplaten niet deugen, zoals bedoeld in de garantie. Los daarvan is uit beider partijen betogen en de stukken duidelijk is dat de problemen zijn terug te voeren tot de zaagbramen. Omdat de problemen -het loslaten van de coating en de roestvorming die daardoor plaatsvindt- hun oorsprong vinden in de zaagbramen die reeds bij levering van de dakplaten aanwezig waren, is niet relevant of na montage (regelmatig) onderhoud is gepleegd aan de dakplaten. Feit van algemene bekendheid is dat roestvorming doorzet wanneer verflagen, zoals hier bij de zaagbramen, loslaten. Daardoor wordt de beschermende functie van het dak aangetast. Reeds hierin is het spoedeisend belang voor Leebo gelegen bij de gevraagde voorzieningen, ook al wordt de ruimte direct onder het dak niet gebruikt en heeft de top vooral een esthetische functie. Door roest in het dak wordt uiteindelijk het gebouw aangetast. 4. Zoals blijkt uit het hiervóór onder 3 overwogene, heeft Kingspan reeds een keuze gemaakt tussen de mogelijkheden die artikel 3 van de Guarantee Limitations haar biedt: zij heeft voor vervanging van de dakplaten gekozen. De vraag is vervolgens wat hieronder verstaan moet worden. Kingspan gaat er met het oog op de Nederlandse vertaling van de Guarantee Limitations vanuit dat zij alleen maar nieuwe dakplaten hoeft af te leveren (herleveren). Mede gezien de oorspronkelijke -Engelse- tekst van de Guarantee Limitations betekent dit herleveren echter niet slechts afleveren, maar vervangen (to replace). Dit houdt in dat zij er op haar kosten voor moet zorgen dat de ondeugdelijke dakplaten van het dak worden verwijderd en dat er nieuwe voor in de plaats worden aangebracht. Het verweer van Kingspan dat zij in redelijkheid niet gehouden kan worden tot vervangende werkzaamheden die een veelvoud kosten van de koopprijs die Leebo voor de dakplaten heeft betaald, wordt verworpen. Immers hetzelfde verweer kan ook gevoerd worden door Leebo (en dat doet zij): het is niet redelijk dat zij in verhouding tot de oorspronkelijke prijs van de dakplaten enorme herstelkosten moet dragen. Met andere woorden de garantie legt dit voor beide partijen zeer grote risico bij Kingspan. Nu Kingspan de ondeugdelijke dakplaten heeft geleverd en daarop de garantie van toepassing is, zijn de kosten van vervanging voor rekening van Kingspan. Juist omdat Kingspan op grond van de garantie gehouden is tot vervangen van de dakplaten (of tot reparatie) kan ook het verweer van Kingspan dat zij geen montagebedrijf is, worden verworpen. Het is aan haar om een montagebedrijf in te schakelen. 5. Kingspan voert aan dat het werk aan het dak weersafhankelijk is en dat door de hoogte van het gebouw en de steile helling van het dak strenge Arboregelgeving van toepassing is op het uitvoeren van de werkzaamheden. Voorts voert zij aan dat voor de werkzaamheden eerst vergunningen aangevraagd moeten worden bij de gemeente Den Haag. Volgens Kingspan leidt dit alles er toe dat de herstelwerkzaamheden niet binnen twee maanden kunnen worden uitgevoerd. 6. De voorzieningenrechter overweegt dat hij in dit kort geding onvoldoende zicht heeft op de door Kingspan aangevoerde kwestie van de vergunningen. Evenwel is voldoende aannemelijk dat -gelet op de hoogte van het gebouw en de steile helling van het dak- in ieder geval het weer van invloed is op de tijd die voor de herstelwerkzaamheden nodig is. Leebo, als montagedeskundige, en als degene die de te vervangen dakplaten heeft aangebracht op het dak, heeft niet weersproken dat Arboregelgeving van toepassing is op de werkzaamheden, op grond waarvan onder andere gezorgd moet worden voor een Veiligheids- & Gezondheidsplan. 7. Op grond van al het hiervóór overwogene zal Kingspan veroordeeld worden tot het vervangen van de ondeugdelijke dakplaten, met inachtneming van de door Kingspan in reconventie gevorderde voorwaarden en bepalingen. De in conventie gevorderde dwangsommen zullen ambtshalve worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna vermeld. 8. Als de in conventie (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij zal Kingspan worden veroordeeld in de kosten van die procedure. Leebo zal als de in reconventie in het ongelijk partij gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van die procedure, waarbij het salaris van de procureur van Kingspan op nihil zal worden begroot omdat de vordering in reconventie nauw verband houdt met die in conventie.