ECLI:NL:RBARN:2003:AF6772

Rechtbank Arnhem Sector bestuursrecht Reg.nrs.: 03/156 AW en 03/222 AW UITSPRAAK van de voorzieningenrechter ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen: A, wonende te B, verzoeker, en de Minister van Justitie, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluiten Besluit van verweerder van 17 december 2002. Besluit van verweerder van 18 december 2002. Bij besluit van 17 december 2002 heeft de Directeur van de Regionale Directie Midden van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND, verder: de directeur) namens verweerder verzoeker op grond van artikel 91, eerste lid, sub b, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) met onmiddellijke ingang geschorst in zijn functie van medewerker aanmeld asiel. Bij besluit van 18 december 2002 heeft de directeur namens verweerder verzoeker op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR met ingang van 1 januari 2003 disciplinair ontslag verleend. Tegen deze besluiten heeft mr. T.J. van Veen, advocaat te Ede, namens verzoeker bij brieven van 16 januari 2003 bezwaar gemaakt. Bij brief van dezelfde datum heeft mr. Van Veen voornoemd namens verzoeker de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening de schorsing van verzoeker op te heffen, verweerder te veroordelen tot doorbetaling van het salaris van verzoeker vanaf 1 januari 2003 en te bepalen dat verzoeker dient te worden toegelaten tot het verrichten van zijn werkzaamheden. Het verzoek strekt tevens tot schorsing van het ontslagbesluit. Het verzoek is behandeld ter zitting van 18 februari 2003. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. van Veen voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A.A. in 't Veen, werkzaam bij de directie uitvoering van de IND, alsmede door A.C.D. T. en J. D., respectievelijk hoofd en plaatsvervangend hoofd van het Aanmeldcentrum C van de IND. De voorzieningenrechter, schorst het ontslagbesluit van 18 december 2002 tot 6 weken na het besluit op bezwaar, met de bepaling dat verweerder verzoekers salaris vanaf 1 januari 2003 aan hem uitbetaalt, desgewenst als terugvorderbaar voorschot; wijst het verzoek af voor het overige; veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 644,- te betalen door de Staat der Nederlanden; bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door verzoeker gestorte griffierecht van € 109,- aan hem vergoedt. Aldus gegeven door mr. F.H. de Vries als voorzieningenrechter en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2003, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer als griffier. De griffier, De rechter, Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Verzonden op: Coll: Verzoeker is sedert 1 september 1999 werkzaam als "medewerker aanmeld asiel" bij de Regionale directie Midden van de IND te C. Verzoeker heeft in de periode van september 2001 tot april 2002 privé-contacten onderhouden met een vrouwelijke Armeense tolk. Na beëindiging van deze relatie heeft verzoeker deze contacten op 7 april 2002 aan zijn direct leidinggevende gemeld. Verzoeker heeft voorts van deze tolk een kostbaar horloge ten geschenke gekregen, waarvan hij eveneens pas melding heeft gemaakt na beëindiging van de relatie. Op grond van het vermoeden dat verzoeker tijdens een gehoor een pornografische mail heeft ontvangen en geopend, heeft de directeur de Hoofddirecteur van de IND bij brief van 16 augustus 2002 verzocht om een onderzoek in te stellen naar het mailverkeer van verzoeker. Verzoeker is vervolgens op 19 augustus 2002 door J. D. voornoemd gehoord en op 21 augustus 2002 heeft tussen D en genoemde tolk een onderhoud plaatsgevonden. Van beide gesprekken zijn verslagen opgemaakt die zich - met inbegrip van daarop geleverd commentaar - onder de gedingstukken bevinden. Bij een namens verweerder genomen besluit van 2 september 2002 is verzoeker op grond van artikel 77 van het ARAR de toegang tot de dienstgebouwen van het Aanmeldcentrum C ontzegd. Tegen dit besluit heeft mr. A. Tel, werkzaam bij Stichting Rechtsbijstand te Tilburg, namens verzoeker bij brief van 5 september 2002, aangevuld op 23 september 2002, bezwaar gemaakt. Bij brief van 20 november 2002 heeft de directeur namens verweerder verzoeker op de hoogte gebracht van zijn voornemen om hem op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR de disciplinaire straf van ontslag op te leggen. Bij brief van dezelfde datum heeft de directeur verzoeker op de hoogte gesteld van het voornemen van verweerder om hem op grond van artikel 91, eerste lid, aanhef en onder b, van het ARAR te schorsen en zijn bezoldiging met toepassing van artikel 92, eerste lid, van het ARAR voor een periode van zes weken voor eenderde gedeelte in te houden en de bezoldiging na die zes weken volledig in te houden. Bij brieven van 26 november 2002 heeft mr. van Veen voornoemd namens verzoeker zijn zienswijze op een en ander gegeven. Op 3 december 2002 is deze zienswijze mondeling toegelicht. Vervolgens heeft verweerder de in rubriek 1 genoemde besluiten van 17 en 18 december 2002 genomen. Daarbij is tevens besloten om niet tot het inhouden van verzoekers bezoldiging over te gaan. Aan het schorsingsbesluit ligt ten grondslag dat verweerder verzoeker op goede gronden het voornemen tot strafontslag te kennen heeft gegeven. Aan het ontslagbesluit ligt ten grondslag dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim, daaruit bestaande dat: - verzoeker privé-contacten tussen hem en de betreffende tolk geruime tijd niet heeft gemeld bij zijn leidinggevende; - verzoeker enkele maanden een waarschijnlijk kostbaar geschenk van deze tolk in zijn bezit heeft gehad zonder dit te melden aan het bevoegd gezag; - verzoeker in zeer ruime mate en veel vaker dan incidenteel, e-mails met een privé-karakter heeft verzonden die deels seksueel getinte opmerkingen bevatten; - verzoeker e-mails heeft verzonden waarin hij een onacceptabele opvatting kenbaar maakt over Afghaanse en Turkse mensen; - verzoeker e-mails heeft verzonden waarin hij de suggestie wekt dat hij vreemdelingen aan een wettelijke verblijfsvergunning kan helpen; - verzoeker, in combinatie met de aangetroffen mails waarin hij de suggestie wekt dat hij vreemdelingen aan een wettelijke verblijfsstatus helpt, vermeld staat als referent inzake een visumaanvraag van een Filippijnse waarmee hij frequent privé-mailcontact heeft onderhouden, terwijl hij dit niet heeft gemeld aan zijn leidinggevende. Verweerder heeft hieraan nog toegevoegd dat uit verzoekers houding niet is gebleken dat hij de ernst van zijn gedragingen erkent en dat deze attitude op geen enkele wijze heeft bijgedragen aan een mogelijk herstel van het vertrouwen dat in hem is gesteld en dat zo ernstig is geschaad, dat het in redelijkheid niet mogelijk is om verzoeker als medewerker van de IND te handhaven. Verzoeker heeft aangevoerd dat hij noch op grond van de zogeheten justitiecode, noch op grond van de IND-uitwerking daarvan, verplicht was de betreffende privé-contacten te melden, omdat er voor 7 april 2002 geen sprake was van privé-contacten die van invloed waren op zijn functioneren of dat van de IND. Verzoeker heeft voorts aangevoerd dat artikel 64, eerste lid, van het ARAR toepassing mist, omdat hij het horloge niet in zijn functie van ambtenaar heeft ontvangen, maar als privé-persoon. Verzoeker is verder van mening dat het onderzoek van zijn mailbox in strijd met de "Gedragsregels voor E-mail en Internetgebruik Justitie" alsmede het "Privacy- Reglement E-mail en Internetgebruik Justitie" heeft plaatsgevonden. Verzoeker is voorts van oordeel dat hij ten onrechte wordt beschuldigd van minachting van zijn Afghaanse en/of Turkse medemens en dat ten onrechte enig verband is gelegd tussen het zich opgeven als referent voor een Filippijnse vriendin en een poster - een duidelijke grap van een vriend - met zijn beeltenis en de vermelding dat verzoeker vreemdelingen aan een verblijfsvergunning kan helpen. Een en ander wordt door verzoeker als een uitermate ”gezocht” argument ter onderbouwing van beweerd plichtsverzuim aangemerkt. Gelet op het vorenstaande stelt verzoeker zich op het standpunt dat geen sprake is van (wezenlijk) plichtsverzuim van verzoeker, laat staan van een zodanig ernstig plichtsverzuim dat zulks het disciplinair ontslag zou kunnen rechtvaardigen. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Vooropgesteld moet worden dat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor een diepgaand onderzoek naar de juistheid en het gewicht van alle relevant te achten feiten en omstandigheden. Voor toewijzing van een verzoek om voorlopige voorziening als het onderhavige kan niettemin plaats zijn, indien naar dezerzijds voorlopig oordeel een meer dan gerede kans bestaat dat het bestreden ontslagbesluit in een eventuele bodemprocedure de rechterlijke toetsing niet zal kunnen doorstaan. Hieraan moet worden toegevoegd dat het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uiteraard niet bindend is voor de beoordeling van het beroep in de bodemprocedure. Ingevolge artikel 80, eerste lid, van het ARAR kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair worden gestraft. Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR kan de disciplinaire straf van ontslag worden opgelegd. De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit de beschikbare gegevens voorshands genoegzaam blijkt dat verzoeker zich aan een of meer vormen van plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. Aan verweerder komt mitsdien de bevoegdheid toe verzoeker deswege te straffen. Uit vaste jurisprudentie volgt dat de rechterlijke toetsing van zodanig besluit gericht is op de vraag of tussen het plichtsverzuim en de opgelegde straf onevenredigheid bestaat. Voor het antwoord op deze vraag is allereerst van belang vast te stellen wat de aard en omvang is geweest van het aan verzoeker verweten plichtsverzuim. In dit verband is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker in strijd met hem kenbare instructies niet onmiddellijk melding heeft gemaakt van een privé -relatie met een vrouwelijke tolk, die regelmatig als zodanig voor het Aanmeldcentrum C werkzaam was. Dat deze relatie - zoals verzoeker heeft gesteld - geen invloed had op zijn werkzaamheden als ambtenaar vormt een miskenning van de strekking van de betreffende instructie zoals vervat in meergenoemde justitiecode en de uitwerking daarvan door de IND. Hieraan doet niet af dat bedoelde relatie in verzoekers beleving (nog) geen vaste vorm had aangenomen, omdat ook dit soort meer dan louter zakelijke relaties een goede functievervulling in de weg kan staan. Van minder gewicht acht de voorzieningenrechter dat verzoeker in het kader van genoemde relatie van bedoelde tolk een relatief duur geschenk heeft aangenomen. In het betreffende verhoor van de tolk, noch in verzoekers eigen verklaringen op dit punt, kan enig aanknopingpunt worden gevonden voor het oordeel dat aan het geven en aannemen van dit geschenk een ander dan een louter affectief oogmerk ten grondslag heeft gelegen. Van overtreding van het verbod in artikel 64, eerste lid, ARAR lijkt in de gegeven omstandigheden dan ook geen sprake. Voor de voorzieningenrechter is voorts genoegzaam komen vast te staan dat verzoeker op zijn werkplek bovenmatig gebruik heeft gemaakt van de geboden e-mail-faciliteiten voor privé -doeleinden. Tevens kan niet worden ontkend dat de inhoud van deze berichten regelmatig een seksueel of seksistisch getinte lading bevatte en soms discriminerend van aard was, hoewel zulks wellicht niet als zodanig was bedoeld. Ook in zoverre is sprake van plichtsverzuim, omdat uit de meergenoemde gedragsregels genoegzaam blijkt dat privé-gebruik van e-mail beperkt dient te worden tot het noodzakelijke, terwijl voorts naar dezerzijds oordeel in het algemeen geldt dat een goed ambtenaar zich van het verzenden van berichten met een dergelijke inhoud dient te onthouden. Het vorenstaande neemt niet weg dat naar dezerzijds voorlopig oordeel enige relativering van laatstomschreven plichtsverzuim op zijn plaats is. Niet alleen is voorshands niet genoegzaam gebleken dat verzoeker zich in dit verband duidelijk in negatieve zin van zijn - niet met onvoorwaardelijk ontslag geconfronteerde - collega's heeft onderscheiden, maar tevens is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk geworden dat het gewraakte e-mail verkeer zich in hoofdzaak heeft afgespeeld binnen het interne circuit van IND-medewerkers en daarnaast tussen verzoeker enkele van zijn privé -relaties. Dat - zoals verweerder heeft gesteld - de integriteit van de IND in diskrediet zou zijn gebracht is de voorzieningenrechter voorshands niet voldoende aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter heeft voorts moeten constateren dat de thans uitvoerig beschikbaar gekomen inhoud van verzoekers privé- mailberichten over een periode van ruim twee jaar het resultaat is geweest van een onderzoek tegen verzoeker dat in het licht van de tegen hem bestaande verdenkingen enigszins disproportioneel moet worden geacht. Hierbij is in aanmerking genomen dat bedoeld onderzoek is ingegeven door een anoniem gebleven beschuldiging aan het adres van verzoeker dat hij tijdens een gehoor een - overigens niet aangetroffen - e-mail met pornografische inhoud zou hebben geopend. Bovendien heeft verweerder geen duidelijke verklaring kunnen geven voor het feit dat bij de uitvoering van dit onderzoek het in dit verband toepasselijke "Privacyreglement e-mail en internetgebruik justitie" niet op juiste wijze is toegepast, reeds omdat zodanig onderzoek, gelet op artikel 8 van dat reglement, hooguit betrekking zou kunnen hebben op gegevens niet ouder dan een maand. Hetzelfde geldt ten aanzien van de zogeheten "e-mail-wijzer" van de IND, waarin met het oog op voormeld privacyreglement expliciet is opgenomen dat gegevens over de inhoud van een bericht niet worden geregistreerd. Op grond van de hiervoor geschetste gang van zaken bestaat voorshands voldoende grond voor het oordeel dat verweerder, door niet overeenkomstig de ter zake geldende voorschriften en gedragsregels te handelen, de privacy van verzoeker heeft geschonden zonder dat daartoe zwaarwegende belangen aanwezig waren. Onder deze omstandigheden kunnen de op basis van bedoeld onderzoek beschikbaar gekomen gegevens niet, althans niet op een wijze en in een omvang als thans is geschied, als plichtsverzuim aan eiser worden toegerekend. Aan het gegeven ten slotte dat verzoeker zich voor een bezoek van een buitenlandse vriendin als referent heeft opgegeven, kan, mede gezien de relatie die verweerder heeft gelegd tussen dit feit en de inhoud van een of meer mailberichten, alsmede gelet op het hiervoor vorenoverwogene, evenmin het gewicht worden toegekend dat verweerder daaraan toegekend wenst te zien. Verweerder heeft, bij het blijkbaar ontbreken van heldere instructies op dit punt, ook ter zitting niet genoegzaam duidelijk kunnen maken in welk opzicht in dit verband van toerekenbaar plichtsverzuim sprake is geweest. Al het vorenstaande in aanmerking genomen en gelet voorts op de omstandigheid dat op verzoekers staat van dienst en zijn functioneren als zodanig kennelijk geen enkele kritiek bestaat, acht de voorzieningenrechter een gerede kans aanwezig dat het ontslagbesluit wegens onevenredigheid tussen de verweten gedragingen en de getroffen maatregel in een eventuele hoofdzaak niet in stand zal kunnen blijven. Omdat iedere andere bestraffing van verzoeker ertoe leidt dat het dienstverband gehandhaafd blijft, terwijl voorts vaststaat dat verzoeker thans van iedere bron van inkomsten is verstoken, bestaat aanleiding het bestreden ontslagbesluit te schorsen met de bepaling dat verweerder het aan verzoeker toekomende salaris vanaf 1 januari 2003, desgewenst bij wijze van terugvorderbaar voorschot, dient uit te betalen. De voorzieningenrechter acht het voorshands niet opportuun ook het bestreden schorsingsbesluit te schorsen, omdat verweerder de gelegenheid moet worden geboden zich op de nieuwe situatie in te stellen en zonodig een andere disciplinaire maatregel ten aanzien van verzoeker te treffen. Verweerder wordt wel in overweging gegeven in dit opzicht voortvarend te werk te gaan, zodat de schorsing niet onnodig lang zal voortduren. De voorzieningenrechter hecht eraan aan het voorgaande nog het volgende toe te voegen. Ter zitting is door de (proces)gemachtigde van verweerder naar voren gebracht dat hij inmiddels door de bezwarencommissie telefonisch op de hoogte is gesteld van haar advies het bezwaar ongegrond te verklaren. In dat verband is reeds door die gemachtigde opgemerkt dat het besluit op bezwaar voor verzoeker negatief zal uitvallen. De voorzieningenrechter heeft bedenkingen tegen deze gang van zaken, reeds omdat het besluit op bezwaar - naar ter zitting door verweerder is erkend - door een andere functionaris in mandaat zal moeten worden genomen dan degene die het primaire ontslagbesluit namens verweerder heeft genomen. De voorzieningenrechter wijst bovendien op het bepaalde in artikel 7:11, eerste lid, van de Awb en geeft verweerder voorts in overweging het in deze uitspraak overwogene in zijn nadere besluitvorming te betrekken. Aanleiding bestaat verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van eiser. Deze kosten worden begroot op € 644,- ter zake van rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is niet gebleken. Mitsdien wordt beslist als volgt.