ECLI:NL:RBARN:2000:AA7339

Arrondissementsrechtbank te Arnhem Enkelvoudige Kamer Bestuursrecht Reg.nr.: 99/508 WW UITSPRAAK in het geding tussen: A, wonende te B, eiser, en het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), vertegenwoordigd door SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekeringen N.V., Kantoor regionale uitvoering Arnhem, verweerder. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 17 februari 1999. Eiser heeft tot 23 juni 1998 gewerkt bij X B.V. te Y (X). Vanaf 26 juni 1998 tot en met 5 juli 1998 komt eiser in aanmerking voor een uitkering op grond van de artikelen 61 en verder van de Werkloosheidswet (WW) in verband met het faillissement van X. Eiser gaat van 4 tot en met 24 juli 1998 met vakantie. Op 27 juli 1998 treedt eiser in dienst bij P B.V. te Q (P). Bij besluit van 30 juli 1998 (onderwerp: vaststellen eerste werkloosheidsdag) stelt verweerder de eerste werkloosheidsdag vast op 27 juli 1998. Bij besluit van dezelfde datum (onderwerp: afwijzen WW-aanvraag) weigert verweerder de aangevraagde WW-uitkering, omdat eiser op 27 juli 1998, de eerste werkloosheidsdag, in dienst is getreden bij P. Tegen deze besluiten dient eiser geen bezwaarschrift in. P ontslaat eiser met ingang van 9 november 1998 in verband met werkvermindering. Bij besluit van 2 december 1998 (onderwerp: toekenning WW-uitkering / berekening dagloon) kent verweerder aan eiser een WW-uitkering toe vanaf 9 november 1998 op basis van een gemiddeld aantal arbeidsuren van 33,17 per week, dat rekening houdend met arbeidstijdverkorting wordt gecorrigeerd tot 32,28 per week. In hetzelfde besluit past verweerder een verlaging van het dagloon toe met een factor 33,17/37,50, omdat het gemiddeld aantal door eiser gewerkte uren (33,17) minder bedraagt dan het normale aantal uren (37,50). Bij besluit van 4 december 1998 (onderwerp: loongerelateerde uitkering) stelt verweerder onder meer het dagloon vast op ¦ 206,13 bruto. Namens eiser maakt A.J.E.M. Spoor van de Bouw- en Houtbond FNV te Tiel tegen het besluit van 2 december 1998 bij brief van 7 januari 1999 bezwaar. Op 27 januari 1999 vindt de hoorzitting, als bedoeld in artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) plaats, waar eiser aanwezig is. Verweerder verklaart bij besluit van 17 februari 1999 de bezwaren van eiser ongegrond. Tegen dit besluit stelt mr. F.A.A.C. Traa van de FNV Ledenservice te Driebergen, namens eiser bij beroepschrift van 17 maart 1999 beroep in bij de rechtbank. Het beroep wordt gemotiveerd door mevrouw mr. P.A.M. Staal van de hiervoor genoemde FNV ledenservice bij aanvullend beroepschrift van 26 mei 1999. Verweerder dient op 14 juli 1999 een verweerschrift in. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 14 juni 2000, waar eiser niet is verschenen en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mevrouw H.P. Heij. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; wijst het verzoek om schadevergoeding af; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van ¦ 720,-; bepaalt voorts dat verweerder aan eiser het door deze betaalde griffierecht ad ¦ 60,- vergoedt. Aldus gegeven door mr. F.J. de Vries, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2000 in tegenwoordigheid van mr. S.I.A. Hensen als griffier. De griffier, De rechter, Tegen deze uitspraak staat, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan voor belanghebbende hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Verzonden op: 31 juli 2000 Coll: In dit geding moet worden beoordeeld of het bestreden besluit de rechterlijke toetsing kan doorstaan. In artikel 16, tweede lid, van de WW is onder meer bepaald dat onder arbeidsuren per kalenderweek, als bedoeld in het eerste lid van dat artikel, wordt verstaan het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van het verlies van zijn arbeidsuren gemiddeld per week als werknemer arbeid heeft verricht. In artikel 10, eerste lid, aanhef en sub b, van het Besluit tot vaststelling van dagloonregels als bedoeld in artikel 34, tweede, derde en zesde lid, van de Invoeringswet stelselherziening sociale zekerheid (Dagloonregels-IWS) is bepaald dat het dagloon van een werknemer die gedurende de voor hem geldende referteperiode afwisselend wel en niet werkzaam was, evenredig wordt verlaagd. In artikel 16, zevende lid, aanhef en onder a, van de WW is onder meer bepaald dat verweerder bevoegd is voor de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in het tweede lid van dat artikel, uren waarin geen arbeid is verricht gelijk te stellen met arbeidsuren. Op grond van artikel 16, zevende lid, aanhef en onder b, van de WW is verweerder bevoegd voor de berekening van het verlies van arbeidsuren regels te stellen met betrekking tot wisselende arbeidspatronen. De rechtsvoorganger van verweerder heeft bij besluit van 18 december 1986, nr. 86/8052, Stcrt. 1986, 248, nadien gewijzigd, regels vastgesteld, “om bij de berekening van het aantal arbeidsuren, uren waarin geen arbeid is verricht, gelijk te stellen met arbeidsuren, en uren, waarin arbeid is verricht, buiten beschouwing te laten” (de Regels). In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regels is bepaald dat voor de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, met arbeidsuren worden gelijkgesteld uren, waarin de werknemer niet heeft gewerkt als gevolg van vakantie-, snipper- of compensatieverlofdagen, voor zover hij voor die dagen geen loon maar een schadeloosstelling wegens loonderving heeft ontvangen of een aanspraak hierop heeft verkregen. In artikel 3, eerste lid, van de WW is bepaald dat werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. In artikel 8, eerste lid, van de WW is bepaald dat een persoon, wiens dienstbetrekking is geëindigd, de hoedanigheid van werknemer behoudt, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd. Partijen verschillen van mening over de juistheid van het buiten beschouwing laten door verweerder van de vakantieperiode van 4 tot en met 24 juli 1998 bij de bepaling van het aantal arbeidsuren per kalenderweek over de 26 weken voorafgaande aan het ontslag, zoals bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW. Eiser stelt dat hij gedurende zijn dienstverband vakantierechten heeft opgebouwd. Deze rechten dienen ter bestrijding van loonderving tijdens vakantiedagen. Eiser wijst daarbij met name op de door hem opgebouwde PRIS-rechten op grond van artikel 27B van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf (CAO). Eiser vindt voorts dat hij dubbel wordt gekort, omdat hij over de periode dat hij met vakantie was, niet in aanmerking is gekomen voor een WW-uitkering. Verweerder neemt tot uitgangspunt dat op grond van artikel 16, zevende lid, onder a, van de WW uren waarin een werknemer niet heeft gewerkt als gevolg van vakantiedagen, voor zover hij over die dagen geen loon, maar een schadeloosstelling wegens loonderving heeft ontvangen of een aanspraak hierop heeft verkregen, mogen worden meegeteld bij de berekening van het gemiddelde arbeidsurenverlies. Verweerder stelt echter dat die gelijkstelling alleen dan kan plaatsvinden, indien de betrokkene die uren niet heeft gewerkt als werknemer, met andere woorden, als hij in die periode in een dienstbetrekking staat. Omdat eiser in die periode niet in een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking, als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de WW, stond, was hij geen werknemer en kunnen de vakantie-uren niet worden gelijkgesteld. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 639, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht behoudt op loon. In het tweede lid van dit artikel is onder meer bepaald dat een werkgever, indien hierin bij collectieve arbeidsovereenkomst is voorzien, aan zijn verplichting om gedurende de vakantie loon te betalen, kan voldoen, hetzij door aan de werknemer vakantiebonnen over te dragen ten laste van een fonds, hetzij door betaling aan een fonds ten laste waarvan de werknemer gelijkwaardige rechten verwerft. Op grond van artikel 58 van de CAO, zoals deze destijds gold en zoals deze is gepubliceerd in verband met algemeen verbindend verklaring op 20 maart 1998 in het bijvoegsel bij Staatscourant 1998, 58, is een werkgever verplicht ten behoeve van de opbouw van verlofwaarden van zijn werknemers bijdragen te doen aan het de Stichting Vakantiefonds voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf (het Vakantiefonds). Het Vakantiefonds is een fonds als bedoeld in artikel 639, tweede lid, van Boek 7 van het BW. Op grond van artikel 60, eerste lid, van de CAO heeft een werknemer onder meer gedurende zijn vakantie recht op vergoeding van loonderving uit het Vakantiefonds, mits de voor de werknemer gestorte bijdragen dit toelaten. Eiser heeft onbetwist gesteld dat hij voor de vakantie van 4 tot en 24 juli 1998 voor hem door zijn voormalige werkgever opgebouwde verlofwaarden heeft verzilverd. Het voorgaande brengt mee dat het standpunt van verweerder om een aantal redenen geen stand kan houden. In de eerste plaats is in artikel 8, eerste lid van de WW bepaald, dat een persoon, wiens dienstbetrekking is geëindigd, de hoedanigheid van werknemer behoudt, behoudens een hier niet ter zake doende uitzondering. Het feit dat eiser derhalve tijdens zijn vakantie niet meer in dienst bij X en nog niet in dienst bij P was, neemt niet weg dat hij als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd. In de tweede plaats is in artikel 1, lid 1, aanhef en onder b, van de Regels onder meer bepaald, dat voor de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW, met arbeidsuren worden gelijkgesteld uren, waarin de werknemer niet heeft gewerkt als gevolg van vakantiedagen, voor zover hij voor die dagen geen loon maar een schadeloosstelling wegens loonderving heeft ontvangen. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser tijdens zijn vakantie verlofwaarden heeft verzilverd en derhalve is schadeloos gesteld in de zin van deze beleidsregel. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn stelling dat de Regels, gelezen in samenhang met artikel 16, tweede en zevende lid van de WW, slechts van toepassing zijn op met arbeidsuren gelijk te stellen vakantie-uren, genoten op een moment dat de dienstbetrekking nog voortduurt. Voor een dergelijke beperkte reikwijdte van het werknemersbegrip in de Regels is geen aanknopingspunt te vinden. In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regels is zo een beperking niet te lezen: naar de letter vallen eisers vakantie-uren binnen deze categorie van met arbeidsuren gelijkgestelde uren. Voorts worden bijvoorbeeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regels met arbeidsuren gelijkgesteld, uren, waarin de werknemer niet heeft gewerkt en waarvoor hij schadeloosstelling of schadevergoeding wegens het beëindigen van de dienstbetrekking heeft ontvangen. Die categorie omvat klaarblijkelijk de situatie dat een werkgever een te korte opzegtermijn in acht heeft genomen en zijn voormalige werknemer daarvoor dient schadeloos te stellen, ook als de werknemer over de periode van de niet in acht genomen opzegtermijn nog geen nieuwe dienstbetrekking is aangegaan.