ECLI:NL:RBARN:2000:AA7299

Vonnis d.d. 27 september 2000 Vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem in het kort geding van 1. de naamloze vennootschap N.V. Provinciale Noordbrabantse Energie-maatschappij, gevestigd en kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch, 2. de naamloze vennootschap N.V. Mega Limburg, gevestigd te Maastricht en kantoorhoudende te Waalre, 3. de naamloze vennootschap N.V. Edon Groep, gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle, 4. de naamloze vennootschap N.V. Frigem Holding, gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden, 5. de naamloze vennootschap N.V. Nuon Energie-onderneming voor Gelderland, Friesland en Flevoland, gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem, 6. de naamloze vennootschap Energie Noord West N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, 7. de naamloze vennootschap N.V. Energie- en watervoorziening Rijnland, gevestigd en kantoorhoudende te Leiden, 8. de naamloze vennootschap N.V. Nuon Gooi en Vechtstreek, gevestigd en kantoorhoudende te Hilversum, 9. de naamloze vennootschap N.V. Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid Nederland, gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven, 10. de naamloze vennootschap N.V. Delta Nutsbedrijven, gevestigd en kantoorhoudende te Middelburg, eiseressen bij dagvaar-ding van 4 september 2000, procureur mr. F.J. Boom te Arn-hem, advocaten mrs. W. Knibbeler en E.H. Vink te Amsterdam, Rolnummer: KG 2000/556 tegen de naamloze vennootschap N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord Nederland, gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle, gedaagde in de hoofdzaak, tevens gedaagde in het incident tot voeging, procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem, advocaten mrs. P. Glazener en J.R. de Back te Amsterdam, waarin hebben gevorderd zich aan de zijde van eiseressen te mogen voegen 1. de naamloze vennootschap N.V. Electriciteitsbedrijf Zuid-Holland, gevestigd te Voorburg, 2. de naamloze vennootschap N.V. UNA, gevestigd te Utrecht, eiseressen in het incident tot voeging, alsmede eiseressen in de hoofdzaak, procureur mr. J.C.N.B. Kaal te Arnhem, advocaat mr. P.W.A. Goes te Rotterdam. 1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en in het incident Eiseressen - hierna te noemen PNEM c.s. - hebben gedaagde - hierna te noemen EPON - ter terecht-zit-ting in kort geding doen dagvaar-den en bij mondelinge con-clusie van eis gevor-derd als weerge-ge-ven in de dag-vaar-ding. EPON heeft geconclu-deerd tot weigering van de gevor-derde voor-zie-ningen. De advocaten van PNEM c.s. en EPON hebben de zaak bepleit over-eenkomstig de door hen over-gelegde pleitno-tities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Eiseressen in het incident - hierna te noemen EZH en UNA - hebben bij incidentele conclusie gevorderd zich in de onderhavige procedure aan de zijde van PNEM c.s. te mogen voegen tegen EPON. Noch PNEM c.s. noch EPON heeft zich verzet tegen de vordering tot voeging. EZH en UNA hebben een vordering ingesteld tegen EPON die gelijkluidend is aan de vordering van PNEM c.s. De advocaat van EZH en UNA heeft de zaak bepleit overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities. Daarbij heeft hij producties in het geding gebracht. Voorzover voeging mocht worden toegestaan, heeft EPON geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. Tenslotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd. 2. De vordering tot voeging Gelet op de omstandigheid dat noch PNEM c.s. noch EPON zich heeft verzet tegen de voeging van EZH en UNA aan de zijde van PNEM c.s., zal de vordering tot voeging worden toegewezen. De kosten van het incident worden tussen partijen gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 3. De vaststaande feiten in de hoofdzaak en in het incident 3.1. Op grond van de stellingen van partijen en de inhoud van de producties - alles voor zo-ver niet dan wel onvoldoende weer-spro-ken - staat voors-hands het navol-gende vast. 3.2. Partijen begeven zich allen op de Nederlandse elektriciteitsmarkt. Eiseressen sub 1 tot en met 8 alsmede eiseres sub 10 zijn distributiebedrijven en leggen zich toe op de in- en verkoop van elektriciteit. De distributiebedrijven zijn verenigd in de Vereniging van Energiedistributiebedrijven in Nederland (hierna: EnergieNed). Eiseres sub 9, EZH, UNA en EPON zijn de vier van oudsher in Nederland gevestigde productiebedrijven. N.V. Samenwerkende Elektriciteits-Productiebedrijven (hierna: Sep) is een 100% dochtermaatschappij van deze vier producenten. Sep verkoopt en levert alle in Nederland door de vier genoemde productiebedrijven opgewekte elektriciteit aan distributiebedrijven. 3.3. Op 22 mei 1986 hebben Sep en de vier producenten een overeenkomst van samenwerking gesloten (hierna: OvS), waarin een zogenaamd kostenpoolingsysteem is opgenomen om het bestaande productiepark in te zetten en te exploiteren overeenkomstig de aanwijzingen van Sep, die Sep in de door de Minister van Economische Zaken goed te keuren Elektriciteitsplannen neerlegde. 3.4. Op grond van de Elektriciteitsrichtlijn van 19 december 1996 van het Europees parlement en de Raad van de Europese Unie dienen de lidstaten van de Europese Unie hun elektriciteitssector te liberaliseren. Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd door de Elektriciteitswet 1989 te vervangen door de Elektriciteitswet 1998. Teneinde de overgang van een gereguleerde nutssector naar een geliberaliseerde markt geleidelijk en ordelijk te laten verlopen, heeft een dertigtal partijen uit de elektriciteitssector (de voornoemde producenten, Sep en de gevestigde distributeurs) op 21 januari 1997 een overeenkomst gesloten (het zogenaamde “Protocol”), waarin afspraken aangaande de openbare elektriciteitsvoorzieningen zijn opgenomen voor de jaren 1997 tot en met 2000. Het Protocol en de werking daarvan is verankerd in artikel 76 van de Elektriciteitswet 1998. Op 1 januari 2001 zal de werking van het Protocol ten einde zijn en zal de geliberaliseerde markt in werking treden. Het jaar 2000 is dus in feite het laatste overgangsjaar naar de geliberaliseerde markt. 3.5. Artikel II.2 van het Protocol bepaalt (voor zover relevant): “… zal de Productiesector in de periode 1997 t/m 2000 geen contracten tot levering, in die periode, van elektrisch vermogen en / of elektrische energie aangaan met derden in Nederland, tenzij EnergieNed hiermee vooraf schriftelijk instemt, een instemming die door alle betrokken distributiebedrijf wordt onderschreven.” 3.6. EPON is eigenaar van de elektriciteitscentrale Bergum 10 in Friesland. Het Elektriciteitsplan 1997-2006 dat op basis van de Elektriciteitswet 1989 is opgesteld, bepaalt dat deze centrale met ingang van 1 januari 2000 buiten werking wordt gesteld. EPON heeft de centrale per die datum ook daadwerkelijk buiten werking gesteld. In de loop van 2000 heeft EPON kenbaar gemaakt de centrale niet te willen ontmantelen, maar te willen verhuren aan derden. PNEM c.s., Energiened, EZH, UNA en Sep hebben hiertegen bezwaar geuit. 3.7. Bij vonnis in kort geding d.d. 2 augustus 2000 heeft de president van de arrondissementsrechtbank te Zwolle de vorderingen van Sep om - kort samengevat - EPON te verbieden Bergum 10 wederom in gebruik te nemen dan wel aan derden in gebruik te geven, afgewezen. Sep had haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat de handelwijze van EPON in strijd is met de OvS en met het Protocol. De president heeft in dat vonnis overwogen dat hij niet bevoegd is te oordelen terzake van de vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op het Protocol, nu het Protocol de rechtbank te Arnhem aanwijst als de bevoegde rechter. In het vonnis van 2 augustus 2000 zijn wel enkele overwegingen ten overvloede ten aanzien van het Protocol opgenomen. 4.1. PNEM c.s. en EZH en UNA stellen dat het voornemen van EPON om Bergum 10 weer in gebruik te (doen) nemen in strijd is met het Protocol, in het bijzonder met artikel II.2 en dat een dergelijke handelwijze de overige Protocolpartijen aanzienlijke schade zal berokkenen. Zowel PNEM als EZH en UNA eisen - kort samengevat - : 1. dat EPON wordt verboden om vóór 1 januari 2001 medewerking te verlenen aan of toestemming te geven voor de weder ingebruikname van Bergum 10 met het oogmerk om in die centrale opgewekt elektrisch vermogen of elektrische energie aan derden in Nederland te leveren, tenzij EnergieNed daarmee vooraf schriftelijk instemt; 2. dat EPON wordt verboden om zelf vóór 1 januari 2001 Bergum 10 opnieuw in gebruik te nemen met het oogmerk als geformuleerd onder 1; 3. dat EPON wordt geboden om reeds aan derden verleende toestemming om Bergum 10 in gebruik te nemen met het oogmerk als geformuleerd onder 1, ongedaan te maken; een en ander op straffe van een dwangsom van 5 miljoen gulden per dag. 4.2. EPON voert gemotiveerd verweer. De argumenten en stellingen van partijen zullen hierna - voor zover relevant - aan de orde komen. 4.3. EPON heeft allereerst aangevoerd dat de uitleg van het Protocol door PNEM c.s. strijdig is met de overwegingen die de president van de rechtbank te Zwolle daaraan heeft gewijd, althans onverenigbaar met de uitleg die voornoemde president heeft gegeven aan de OvS. Alleen wanneer zich nieuwe feiten voordoen, die een geheel nieuwe beoordeling rechtvaardigen, zou voorbij kunnen worden gegaan aan de overwegingen van de president van de rechtbank te Zwolle, aldus EPON. 4.4. Het Protocol wijst in artikel III.6 de rechtbank te Arnhem aan als de bevoegde rechter ten aanzien van geschillen die bij de uitvoering van het Protocol ontstaan. Dit heeft tot gevolg dat de president, nu aan hem in het onderhavige geding een geschil omtrent de uitvoering van het Protocol is voorgelegd, een zelfstandig oordeel dient te vellen omtrent dit geschil ongeacht of een andere rechter zich reeds heeft uitgesproken over de uitleg van het Protocol. Dit geldt temeer nu de president van de rechtbank in Zwolle heeft geoordeeld dat hij niet bevoegd is om over geschillen omtrent het Protocol te kunnen oordelen en hij slechts enkele beperkte overwegingen ten overvloede daaraan heeft gewijd. Daar komt bij dat het kort geding in Zwolle is aangespannen door Sep, zodat thans sprake is van (gedeeltelijk) andere partijen. Ook de uitleg van de president van de rechtbank te Zwolle van de OvS staat niet in de weg aan een integrale beoordeling van het geschil, nu de president - zoals hierna wordt overwogen - voorshands van oordeel is dat in het onderhavig geding de OvS niet de kern van het geschil raakt zoals dit door PNEM c.s. en EZH en UNA aan hem is voorgelegd. 4.5. De essentie van het geschil tussen partijen betreft de vraag of het vóór 1 januari 2001 in gebruik (doen) nemen van Bergum 10 strijdig is met het Protocol. Voor de vaststelling van hetgeen partijen in het Protocol zijn overeengekomen, is niet zonder meer de letterlijke tekst doorslaggevend, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het Protocol is bedoeld om de overgangsperiode van een gereguleerde nutssector naar een geliberaliseerde elektriciteitsmarkt op een ordelijke wijze te overbruggen en beoogt daarom onder meer de volgende belangen veilig te stellen. Enerzijds dienen de afnemers van elektriciteit verzekerd te zijn van de levering van voldoende elektriciteit tegen een acceptabele prijs. Anderzijds dient de productiesector gedurende de overgangsperiode de in het verleden gemaakte niet-marktconforme kosten vergoed te krijgen. Het Protocol bevat mitsdien verplichtingen voor zowel de distributie- als productiesector. De distributiesector verplicht zich in het Protocol om gedurende de overgangsperiode de totale kosten van de productiesector te vergoeden - waaronder de niet-marktconforme kosten - ongeacht hoeveel elektrisch vermogen zij afnemen. Deze totale kosten zijn per jaar vastgesteld op 3,4075 miljard gulden. Ook het niet afgenomen vermogen dient daarom door de distributiebedrijven te worden vergoed: deze zogenaamde restcomponent wordt volgens een in het Protocol vastgelegde verdeelsleutel (historisch debiet) in eerste instantie over de distributiebedrijven omgeslagen. De productiesector heeft zich daartegenover verplicht om geen contracten tot levering aan te gaan met derden in Nederland, hetgeen betekent dat zij haar totale productievermogen ter beschikking stelt aan de distributiebedrijven die partij zijn bij het Protocol. 4.6. Concreet verbiedt het Protocol in artikel II.2 de deelnemende productiebedrijven, waaronder EPON, om zonder voorafgaande toestemming van de distributiesector vóór 1 januari 2001 elektrisch vermogen en / of elektrische energie te leveren aan derden in Nederland. Artikel II.2 is, gelet op de hiervoor omschreven strekking van het Protocol, opgenomen om de belangen van de distributiesector veilig te stellen. De distributiebedrijven ondervinden nadeel indien één van de producenten buiten het Protocol om elektrisch vermogen op de Nederlandse markt aanbiedt. De distributiesector heeft immers bij de inkoop van elektrisch Protocolvermogen bij de producenten voor het jaar 2000 (uiterlijk 31 oktober 1999) rekening gehouden met het door de producenten te produceren vermogen gedurende het jaar 2000 en heeft de omvang en samenstelling van de inkoop van de distribuenten daarop afgestemd. PNEM c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het alsnog beschikbaar komen van elektrisch vermogen van één van de producenten buiten het Protocol om, een stijging van de restcomponent tengevolge heeft. Indien immers meer elektrisch vermogen wordt aangeboden op de Amsterdam Power Exchange, zullen inkopende partijen minder snel een beroep doen op het door de distributeurs aangeboden Protocolvermogen, hetgeen een stijging van de restcomponent tot gevolg heeft. 4.7. EPON heeft in wezen ook niet betwist dat haar voorgenomen handelwijze een verhoging van de restcomponent tot gevolg heeft. Zij heeft evenwel aangevoerd dat deze verhoging te verwaarlozen is gelet op de beperkte capaciteit van Bergum 10 en de overige variabele factoren die de restcomponent beïnvloeden. Daargelaten dat de president betwijfelt of de verhoging van de restcomponent zo minimaal is als EPON betoogt gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door PNEM c.s. en EZH en UNA, wordt de mate van stijging niet doorslaggevend geacht. Het gaat immers vooral ook om de precedentwerking die de handelwijze van EPON tot gevolg zal hebben. De stelling van EPON dat Bergum 10 niet meer onder het Protocol zou vallen en EPON derhalve vrij zou kunnen beschikken over de centrale, doet aan een en ander niet af. Het gaat er immers om wat de Protocolpartijen over en weer van elkaar mochten verwachten. Gelet op het Elektriciteitsplan 1997-2006 en de toelichtingen ter zitting is aannemelijk geworden dat Bergum 10 ingevolge het poolsysteem per 1 januari 2000 definitief ontmanteld zou worden. De distributiesector mocht en mag er dan ook redelijkerwijs van uitgaan dat er in 2000 geen elektrisch vermogen meer op de Nederlandse markt komt vanuit Bergum 10. In dat licht is het ook niet van belang of EPON zelf de centrale in gebruik neemt dan wel Bergum 10 verhuurt aan een derde. Beide handelwijzen komen in strijd met de tekst althans de strekking van het Protocol. 4.8. EPON heeft nog aangevoerd dat een dergelijke beperking van het aanbod van elektriciteit in strijd is met de Mededingingswet. Dit betoog wordt echter verworpen. Het Protocol valt immers, gelet op het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 31 augustus 1999, niet onder het verbod van artikel 6 Mededingingswet. De president, rechtdoende in kort geding: in het incident 1. wijst de vordering tot voeging toe, 2. compenseert de kosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten in het incident draagt, in de hoofdzaak 3. verbiedt EPON om vóór 1 januari 2001 medewerking te verlenen aan of toestemming te geven voor het (doen) bewerkstelligen van de weder ingebruikname van de elektriciteitscentrale Bergum 10 met het oogmerk tot levering van in deze centrale opgewekt elektrisch vermogen of elektrische energie aan derden in Nederland, tenzij EnergieNed daarmee vooraf schriftelijk instemt, 4. veroordeelt EPON om, in het geval zij in gebreke mocht blijven te voldoen aan de veroordeling onder 3, aan PNEM c.s. alsmede aan EZH en UNA een dwangsom te betalen van ƒ 1.000.000,00 (één miljoen gulden) per dag, echter tot een maximum van ƒ 90.000.000,00 (negentig miljoen gulden), 5. veroordeelt EPON in de kosten van dit geding, tot aan deze uit-spraak aan de zijde van PNEM c.s. bepaald op ƒ 400,00 wegens griffie-recht, ƒ 2.500,00 wegens salaris procureur en ƒ 86,19 wegens exploitkosten en aan de zijde van EZH en UNA bepaald op ƒ 2.500,00 wegens salaris procureur, 6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7. weigert het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door de fungerend president mr. C.A. Verkuyl en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2000 in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.A. Brouwer. de griffier de rechter