ECLI:NL:RBARN:1999:AA1020

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ARNHEM Rekestnummer 272/1999 Uitspraak van 1 juni 1999 Beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, meervoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, krachtens verwijzing door de enkelvoudige kamer, naar aanleiding van het verzoekschrift van: de vennootschappen naar Noors recht DEN NORSKE STATS OLJESELSKAP A.S., gevestigd te Stavanger, Noorwegen, NORSK HYDRO PRODUKSJON A.S., gevestigd te Stabekk, Noorwegen, SAGA PETROLEUM ASA, gevestigd te Hövik, Noorwegen, A/S NORSKE SHELL, gevestigd te Oslo, Noorwegen, ELF PETROLEUM NORGE A.S., gevestigd te Stavanger, Noorwegen, TOTAL NORGE A.S., gevestigd te Oslo, Noorwegen, NORSKE CONOCO A.S., gevestigd te Stavanger, Noorwegen, procureur mr. F.J. Boom te Arnhem, advocaat mr. S.M. Bartman te Amsterdam, Gerekestreerde is: de naamloze vennootschap N.V. SAMENWERKENDE ELEKTRICITEITS-PRODUKTIEBEDRIJVEN, gevestigd te Arnhem, procureur mr. J.M. Bosnak te Arnhem, advocaat mr. drs. J.Th.A. de Keijzer te 's-Gravenhage, Verzoekers worden hierna Statoil c.s. genoemd. Gerekestreerde wordt Sep genoemd. 1 De procedure 1.1 Naast het verzoekschrift heeft de rechtbank kennis genomen van de bij het voorstel tot afsplitsing ter inzage gelegde stukken, van het verweerschrift van Sep en van de door mr. Bartman toegezonden producties. 1.2 Bij beschikking dagbepaling van 29 maart 1999 is, voor zover van belang: 1. bepaald dat de behandeling zal aanvangen ter terechtzitting van 20 april 1999 te 10.30 uur; 2. de oproeping gelast van partijen en TenneT B.V. als belanghebbende; 3. de aankondiging gelast door de griffier van de dag en het uur van de behandeling in de Nederlandse Staatscourant en in NRC Handelsblad; 4. de griffier gelast kennis te geven van de dag en het uur van de behandeling van het verzoekschrift aan het kantoor van het Handelsregister te Arnhem. 1.3 Op 20 april 1998 zijn ter openbare terechtzitting gehoord: * mr. Bartman namens Statoil c.s.; * mr. De Keijzer namens Sep; * mr. B.W. Roelvink, advocaat te Rotterdam, namens TenneT, Transmission System Operator B.V. (hierna: TenneT). 1.4 Nadat na de behandeling ter zitting was gebleken, dat de in 1.2 onder 3 genoemde aankondigingen in de Nederlandse Staatscourant en NRC handelsblad en de in 1.2 onder 4 genoemde kennisgeving niet zijn gedaan, heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 11 mei 1999 bepaald, dat de behandeling van het verzoekschrift zal worden voortgezet ter openbare terechtzitting op dinsdag 25 mei 1999 te 15:00 uur en de aankondiging daarvan gelast in de Nederlandse Staatscourant en NRC Handelsblad, en de kennisgeving daarvan aan het kantoor van het Handelsregister te Arnhem, onder mededeling dat reeds een behandeling op 20 april 1999 heeft plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal op aanvraag door de griffier aan belanghebbenden verstrekt kan worden, en met verzoek aan belanghebbenden die voornemens zijn ter terechtzitting te verschijnen en/of een verweerschrift in te dienen, om dat uiterlijk op 25 mei 1999 voor 9.00 uur door middel van een advocaat schriftelijk te berichten aan de griffier. 1.5 Aangezien op 25 mei 1999 voor 9.00 uur geen verweerschriften waren ingekomen noch bericht was ontvangen dat een belanghebbende voornemens was ter zitting te verschijnen, is dat aan de mrs. Bartman, De Keijzer en Roelvink bericht. 1.6 Ter terechtzitting van 25 mei 1999 te 15.00 uur is niemand verschenen. 2 De feiten 2.1 Statoil c.s. hebben in juni 1989 samenhangende overeenkomsten (hierna: de Gas Sales Agreement) met betrekking tot de verkoop en levering van gas gesloten met de Sep voor de periode tot en met 30 september 2016. Ingevolge deze overeenkomsten is Sep gehouden jaarlijks voor vele honderden miljoenen guldens gas af te nemen. 2.2 Sep is een naamloze vennootschap, waarin de vier regionale productiebedrijven voor elektriciteit en warmte samenwerken. Sep is onder meer eigenaar en beheerder van het landelijk hoogspanningsnet (hierna: het hoogspanningsnet) en inkoper van de voor de elektricite overhandigd (productie 8 bij verweerschrift), waarin (samengevat) onder meer het volgende is vermeld: * De overdracht door Sep aan TenneT van de juridische eigendom van het hoogspanningsnet zal in de toekomst plaats vinden door middel van een juridische splitsing van Sep. * De balans van Sep is door de overdracht van de economische eigendom in essentie niet veranderd. De waarde van het hoogspanningsnet als materieel actief is vervangen door de (gelijke) waarde van de aandelen in TenneT en van de vorderingen op TenneT als financiële activa. Het hoogspanningsnet is in de boeken van TenneT opgenomen tegen de waarde die het voor de overdracht had in de boeken van Sep. * De aandelen in TenneT blijven voorlopig in handen van Sep. Een overdracht van aandelen wordt pas overwogen indien en zodra het overleg met de Nederlandse overheid en de productiemaatschappijen over de niet marktconforme kosten met succes is afgerond (waarna 50 % plus 1 aandeel zal worden overgedragen aan de Staat en de rest aan de vier productiemaatschappijen). Tot 31 december 2002 is de goedkeuring vereist van de Minister van Economische Zaken voor overdracht van de aandelen in TenneT. * Slechts Sep is in juridische zin de wederpartij van Statoil c.s.. Sep heeft daarbij niet gehandeld namens de productiemaatschappijen en/of de Nederlandse overheid. Sep heeft geen overeenkomst met de productiemaatschappijen of de overheid waarin zij de activiteiten of de financiële positie van Sep garanderen. Sep heeft tegen de Nederlandse overheid en de productiemaatschappijen het standpunt ingenomen dat zij, gezien de structuur en activiteiten van de elektriciteitsproductiesector in het verleden, ten minste een gedeelde verantwoordelijkheid hebben een fatsoenlijke oplossing te vinden voor de niet marktconforme kosten. De besprekingen daarover hebben tot een interim oplossing geleid die is neergelegd in een brief van de Minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 27 oktober 1998. Deze oplossing moet nog in een juridisch bindende overeenkomst uitgewerkt worden. De oplossing behoeft de goedkeuring van de Europese Commissie. 2.11 Bij brief van 6 november 1998 hebben Statoil c.s. aan Sep bericht, dat het kort geding ingetrokken zal worden, omdat de verstrekte informatie de verzekering heeft verschaft dat de uitkomst van de liberalisering de nakoming van de verplichtingen van Sep onder de Gas Sales Agreement niet zal verhinderen. Statoil c.s. bevestigen dat Sep heeft toegezegd Statoil c.s. op een pro-actieve basis, zodra die beschikbaar is, alle relevante informatie over de liberalisering te verschaffen die consequenties kan hebben voor de overeenkomst tussen partijen en het vermogen van Sep haar verplichtingen na te komen. Eveneens bij brief van 6 november 1998 aan de fungerend president heeft mr. Bartman het kort geding ingetrokken onder overlegging van een kopie van en verwijzing naar de hiervoor genoemde brief van Statoil c.s. aan Sep. 2.12 Op 29 januari 1999 heeft Sep een voorstel tot afsplitsing van een deel van haar vermogen naar de daarbij op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Saranne B.V. (hierna: Saranne), te vestigen in Arnhem, neergelegd ten kantore van het Handelsregister te Arnhem. De neerlegging van deze stukken is aangekondigd in NRC Handelsblad van 30 januari 1999. Bij brief van 2 februari 1999 heeft Sep Statoil c.s. hierover geïnformeerd. 2.13 Het voorstel tot afsplitsing komt er op neer, dat daarbij Saranne wordt opgericht als volledige dochter van Sep en dat een gedeelte van het vermogen van Sep op Saranne zal overgaan, bestaande uit: 1. een bankrekening met een saldo van ? 207.000; 2. (de juridische eigendom van) het hoogspanningsnet; 3. de rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit de in 2.7 genoemde overeenkomst; 4. en een aantal andere activa en passiva. Uitdrukkelijk is bepaald, dat onder meer de Gas Sales Agreement en de overeenkomsten van Sep voor de verkoop en levering van gas aan de productieb niet langer rechtstreeks beslag leggen op de liquide middelen uit de exploitatie van dat net, hetgeen direct de bestaande verhaalswaarborgen aantast, omdat het gecompliceerder is aandelen te liquideren en de aandelen TenneT in elk geval tot eind 2002 in meerderheid niet vrij verhandelbaar zijn. Ook hebben Statoil c.s. tijdens de behandeling ter openbare terechtzitting op een formele tekortkoming in het splitsingsvoorstel gewezen en gesteld, dat de mede-aansprakelijkheidsregels voor verkrijgende vennootschappen als vervat in artikel 2:334t BW door de combinatie van de economische overdracht aan TenneT en de juridische overgang op Saranne worden gefrustreerd. Statoil c.s. verlangen, gelet op de samenhang tussen de overdracht van de economische eigendom en de voorgenomen splitsing, en in het licht van haar verhaalspositie, de volgende waarborgen: 1. schriftelijke verklaringen van TenneT en Saranne dat zij beide, voor zover mogelijk, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van Sep uit de Gas Sales Agreement, welke verklaringen door respectievelijk TenneT en Saranne dienen te worden verstrekt, subsidiair indien en voor zover zulks uit juridisch oogpunt niet anders kan, door Sep dienen te worden verzorgd; 2. een schriftelijke garantie van Sep dat zij niet de aandelen van TenneT en Saranne aan enige derde zal vervreemden, of deze zal bezwaren, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van verzoeksters; 3. een schriftelijke garantie van TenneT dat zij niet de economische eigendom van het hoogspanningsnet aan enige derde zal vervreemden, of deze zal bezwaren, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van verzoeksters, welke garantie door TenneT dient te worden verstrekt, subsidiair indien en voor zover zulks uit juridisch oogpunt niet anders kan, door Sep dient te worden verzorgd; en 4. een schriftelijke garantie van Saranne dat zij de door de splitsing verkregen vermogensbestanddelen niet aan enige derde zal vervreemden, of deze zal bezwaren, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van verzoeksters. Statoil c.s. doen ten behoeve van de door hen gevraagde zekerheden een beroep op vereenzelviging van TenneT en Saranne, mede nu het de bedoeling lijkt te zijn dat TenneT en Saranne juridisch gaan fuseren. Aangezien Sep niet bereid is aan deze verlangens te voldoen, verzoeken Statoil c.s. het verzet tegen het op 29 januari 1999 te Arnhem gedeponeerde voorstel tot splitsing van Sep gegrond te verklaren, subsidiair te bevelen dat de hierboven genoemde waarborgen worden gegeven, althans zodanige waarborgen als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, met veroordeling van Sep in de proceskosten. 4 Het verweer 4.1 Sep voert als primair verweer, dat Statoil c.s. er na het aanspannen en vervolgens intrekken van het kort geding d.d. 23 oktober 1998 geen redelijk belang bij hebben opnieuw dezelfde materie aan de rechter voor te leggen, althans in redelijkheid geacht moeten worden hun rechten terzake te hebben verwerkt. In dit verband heeft Sep aangevoerd, dat de waarborgen die thans worden verlangd, gelijk zijn aan de waarborgen die in het kort geding zijn gevorderd, en dat Statoil c.s., na bestudering van de door Sep verstrekte informatie, zonder enig voorbehoud het kort geding hebben ingetrokken en Sep hebben bericht zoals onder 2.11 is weergegeven. Subsidiair heeft Sep aangevoerd, dat Statoil c.s. geen schuldeisers in de zin van artikel 2:334k BW van Sep zijn, omdat Sep haar (opeisbare) verplichtingen onder de Gas Sales Agreement volledig nakomt. Meer subsidiair heeft Sep aangevoerd, dat de vermogenstoestand van Sep na de afsplitsing niet minder waarborg biedt aan Statoil c.s. dan voordien, zodat Sep niet verplicht is de verlangde zekerheden te verstrekken (slotzin artikel 2:334k BW). Op de balans van Sep komt immers in plaats van de juridische eigendom van het hoogspanningsnet de deelneming in een 100 % dochteronderneming, Saranne, met dezelfde waarde, zodat de vermogenstoestand van Sep niet is gewijzigd. H 5.2 De rechtbank verwerpt het primaire verweer van Sep. Van rechtsverwerking is slechts sprake, indien Statoil c.s. zich hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het huidige verzet tegen het voorstel tot splitsing. Aan Sep kan worden toegegeven, dat de inzet van het kort geding tegen de economische eigendomsoverdracht aan TenneT verwantschap vertoont met de inzet van onderhavig verzoekschrift, dat bij de intrekking van het kort geding geen voorbehoud is gemaakt en dat daarbij is geschreven, dat de verstrekte informatie Statoil c.s. de verzekering hebben verschaft dat de uitkomst van de liberalisering de nakoming door Sep van haar verplichtingen niet zal verhinderen. Het betrof echter een voorlopige maatregel, terwijl het nu om een bodemgeschil gaat. Bovendien heeft Sep Statoil c.s., voorzover de rechtbank kan afleiden uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, eind 1998 niet met zoveel woorden ervan op de hoogte gesteld, dat de juridische eigendomsovergang via afsplitsing gepaard zou gaan met de oprichting van een nieuwe rechtspersoon -Saranne- (in de overgelegde stukken van oktober 1998 ligt de suggestie besloten dat sprake is van een rechtstreekse overgang door afsplitsing naar TenneT) en ook geen (voor de rechtbank kenbare) informatie verstrekt over de gevolgen van de juridische eigendomsovergang voor de inkomstenstroom uit het hoogspanningsnet. Pas ter zitting van 20 april 1999 is duidelijk gezegd, dat de vorderingen van Sep op TenneT niet aan Saranne overgedragen worden. Als de rechtbank het goed heeft gezien, zijn deze vorderingen niet expliciet genoemd in het voorstel tot afsplitsing en de bijbehorende bijlagen. In de daarbij overgelegde balansen van Sep en Saranne staan ze niet vermeld, naar Sep heeft gesteld omdat de economische eigendomsoverdracht aan TenneT bij de opstelling in concept van die stukken tegen 1 oktober 1998 nog niet had plaatsgevonden. Voorzover aan de hand van de aan de akte van splitsing te hechten beschrijving niet kan worden bepaald welke rechtspersoon na de splitsing rechthebbende van die vorderingen is, volgt overigens uit artikel 2:334s, derde lid, BW, dat de gesplitste rechtspersoon -Sep- rechthebbende is gebleven. Gezien het voorgaande kan niet volgehouden worden, dat Statoil c.s. (in beginsel) geen redelijk belang hebben bij hun verzet dan wel hun recht van verzet verwerkt hebben. 5.3 Artikel 2:334l, eerste lid, BW opent de mogelijkheid van verzet tegen splitsing op de gronden dat het voorstel strijdt met artikel 2:334j BW of dat een krachtens artikel 2:334k BW door een schuldeiser verlangde waarborg niet is gegeven. In de woorden van de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 702, nr. 3, p. 14) regelt artikel 334l "de sanctie op niet-nakoming van de artikelen 334j en 334k. Net als bij fusie kan elke schuldeiser, als hem niet de waarborg wordt gegeven, waarop artikel 334k hem aanspraak geeft, bij de rechter tegen de splitsing verzet aantekenen". 5.4 De Memorie van Toelichting (p. 3) vermeldt -in het algemene deel- over de civielrechtelijke aspecten van splitsing: "(B)ij splitsing bestaat in de eerste plaats het gevaar van benadeling van schuldeisers. Zij worden na de splitsing immers geconfronteerd met een nieuwe schuldenaar, die slechts een deel van het oorspronkelijke vermogen van (de) splitsende rechtspersoon bezit, dat bestemd was voor verhaal van hun vorderingen. In een splitsingsregeling moet aan de positie van schuldeisers daarom in het bijzonder aandacht worden besteed. Het wetsvoorstel bevat een samenstel van waarborgen dat tot gevolg heeft dat schuldeisers door een splitsing niet behoeven te worden geschaad. Net als bij fusie kunnen schuldeisers zekerheid verlangen voor de voldoening van hun vordering (artikel 334k) en onder omstandigheden wijziging of ontbinding van hun overeenkomst vorderen (artikel 334r). Voorts bepaalt de splitsingsregeling dat de splitsing van het vermogen ni 5.10 Ook na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt zal, naar het zich thans laat aanzien, voorzien worden in financiering van deze leveranties middels de in 2.5 genoemde afspraken. Indien en nadat het thans bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal aanhangige wetsvoorstel nr. 26 303 wet zal zijn geworden, zal de Minister van Economische Zaken op grond van artikel 77 van de Elektriciteitswet 1998 een bindende regeling vaststellen voor de productiebedrijven en de Sep. Deze bindende regeling strekt tot onderlinge verdeling tussen de productiebedrijven van de lasten die zijn verbonden aan onder meer de Gas Sales Agreement. 5.11 Gesteld noch gebleken is dat Statoil c.s. bij het aangaan van de Gas Sales Agreement waarborgen hebben bedongen voor het geval dat de overeenkomsten van gaslevering tussen Sep en een of meer productiemaatschappijen tijdens de looptijd van de Gas Sales Agreement zouden expireren en niet zouden worden verlengd, dan wel zouden worden opgezegd. Voorzover in dat geval de situatie mocht ontstaan dat Sep het gas niet conform de Gas Sales Agreement kan afnemen van Statoil c.s. dan wel daarvoor niet (voldoende) kan betalen, zal sprake kunnen zijn van een toerekenbare tekortkoming, waarvoor Sep met haar vermogen verhaalsaansprakelijk is. 5.12 Sep heeft aangevoerd, dat haar vermogenstoestand na de afsplitsing van Saranne niet minder waarborg zal bieden dan voorheen het geval was. Naar het oordeel van de rechtbank is dit juist. In de eerste plaats is daarvoor van belang hetgeen hiervoor onder 5.9 is overwogen over de activiteiten van Sep. Voorts is van belang, dat per saldo de vermogenspositie van Sep door de afsplitsing gelijk is gebleven, omdat de overgang van een (klein) deel van haar vermogen naar Saranne wordt gecompenseerd door de aanwas die Sep geniet doordat zij de aandelen in Saranne verwerft (vergelijk hetgeen in de Memorie van Toelichting op p. 6 is opgemerkt over artikel 2:334b, leden 5-7, BW). Sep heeft terecht aangevoerd, dat desgewenst op de aandelen in Saranne beslag gelegd kan worden en dat door middel van de uitwinning van de aandelen in Saranne het eventuele verschil tussen boek- en marktwaarde van de overgedragen materiële activa geliquideerd kan worden. Hetzelfde geldt overigens voor de economische eigendomsoverdracht van het hoogspanningsnet aan TenneT. Voorzover ten gevolge van de onder 2.7 genoemde overeenkomst de reguliere inkomstenstroom uit het hoogspanningsnet niet langer rechtstreeks voor beslag en uitwinning vatbaar is, is gesteld noch gebleken dat daarin door de afsplitsing van Saranne verandering is gekomen. De afsplitsing komt derhalve neer op slechts een juridische en financiële herschikking van activa die in geval van een mogelijk faillissement van Sep alle geliquideerd kunnen worden. 5.13 In verband met de verkrijging van vermogen door Saranne, is verder van belang, dat op grond van artikel 2:334t, derde lid, BW niet alleen Sep voor het geheel aansprakelijk is voor de verbintenissen jegens Statoil c.s., maar dat Saranne daarvoor, indien Sep in de nakoming van haar verbintenissen jegens Statoil c.s. tekort is geschoten, tevens aansprakelijk is tot de waarde van het vermogen dat zij bij de afsplitsing heeft verkregen. 5.14 Aan artikel 2:334k BW kunnen Statoil c.s. in dit geval derhalve geen aanspraak op (aanvullende) waarborgen ontlenen. 5.15 Ter zitting van 20 april 1999 hebben Statoil c.s. aangevoerd, dat door het niet-nederleggen van de onder 2.7 genoemde overeenkomst tussen Sep en TenneT en het niet-vermelden van de vorderingen van Sep op TenneT het splitsingsvoorstel een onvoldoende nauwkeurige beschrijving in de zin van artikel 2:334f, tweede lid, aanhef en onder d BW bevat. Deze klacht behoort niet tot de in artikel 2:334l BW limitatief opgesomde verzetgronden, zodat zij Statoil c.s. reeds daarom in deze procedure niet kan baten. Daaraan kan overigens worden toegevoegd, dat omtrent deze bepaling in de Memorie van Toelichting (p. 10) is opgemerkt: "De beschrijving moet zodani