ECLI:NL:RBAMS:2025:8356

RECHTBANK Amsterdam Afdeling privaat recht Zaaknummer: C/13/722072 / HA ZA 22-674 Vonnis van 5 november 2025 in de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht WOLFSON CAPITAL LIMITED, gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden, eiseres, hierna: Wolfson, advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GOOGLE NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam,2. de rechtspersoon naar buitenlands recht GOOGLE LLC, gevestigd te Mountain View, Californië, Verenigde Staten van Amerika, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht ALPHABET INC., gevestigd te Mountain View, Californië, Verenigde Staten van Amerika, gedaagden, hierna gezamenlijk: Google, en afzonderlijk Google NL, Google LLC en Alphabet, advocaat: mr. P.P.J. van Ginneken te Amsterdam. 1Waar deze zaak over gaat 1.1. Dit is een follow on-schadezaak gebaseerd op het Google Shopping-besluit waarin de Europese Commissie een inbreuk op de mededinging door Google (Google LLC en Alphabet) heeft vastgesteld, namelijk misbruik van haar machtspositie als zoekmachine. Het vastgestelde misbruik bestaat eruit dat Google in haar zoekresultaten haar eigen vergelijkingsdienst Google Shopping heeft bevoordeeld door die gunstiger te positioneren en weer te geven dan concurrerende productvergelijkers. 1.2. Deze follow on-zaak gaat over de schade die door deze inbreuk is veroorzaakt, en wel specifiek de schade van twee concurrerende productvergelijkers, Compare en Kieskeurig. Zij willen in rechte zien vastgesteld dat Google onrechtmatig heeft gehandeld en dat Google de schade die zij daardoor hebben geleden moet vergoeden. Zij hebben hun vorderingen aan Wolfson, de eiseres in deze zaak, overgedragen. 1.3. Omdat Google het besluit van de Europese Commissie in de administratieve (vervolg)procedure aanvocht, is deze zaak aangehouden om de uitkomst van die procedure af te wachten. Inmiddels heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) arrest gewezen en daarin het besluit (voor zover in deze procedure van belang) in stand gelaten. Daarmee staat het machtsmisbruik definitief vast. 1.4. Dit vonnis gaat over de uitgangspunten voor het berekenen van schade. Er dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de denkbeeldige situatie zoals die zou zijn geweest als de inbreuk niet zou hebben plaatsgevonden (ook wel: Soll-positie of counterfactual). Duidelijkheid over dit scenario zonder inbreuk is nodig voor de vervolgstap in deze procedure, de begroting van de (omvang van de) schade (ook wel: quantum). 1.5. Partijen zijn het niet eens over de uitgangspunten voor het scenario zonder inbreuk, en de precieze betekenis in dat verband van het arrest van het HvJEU uit de administratieve procedure. Achtergrond daarvan is dat in het arrest ook een counterfactual aan de orde komt, en dat daarnaast in het arrest staat dat de vastgestelde inbreukmakende gedraging (de bevoordeling) bestaat uit een combinatie van twee praktijken. 1.6. Dé vraag in dit vonnis is of in het scenario zonder inbreuk beide praktijken moeten worden weggedacht (visie Wolfson) of dat maar één van de praktijken hoeft te worden weggedacht (visie Google). De rechtbank komt tot het oordeel dat beide elementen van de inbreuk moeten worden weggedacht in de counterfactual voor het berekenen van de schade. Deze beslissing legt de rechtbank in dit vonnis uit.

De eerdere beslissingen in deze procedure 2.1. Eerder zijn in deze zaak al de volgende beslissingen genomen. 2.2. In het incidentele vonnis van 31 mei 2023 is vastgesteld dat de rechtbank internationaal en relatief bevoegd is om kennis te nemen van het voorliggende geschil. 2.3. Bij rolbeslissing van 5 juli 2024 is het verzoek van Google om tussentijds hoger beroep van het incidentele vonnis open te stellen, afgewezen. 2.4. In het tussenvonnis van 1 mei 2024 is geoordeeld over een aantal deelonderwerpen, en wel als volgt: i) dat Nederlands recht van toepassing is op de vorderingen van Wolfson, ii) dat het verweer van Google over de geldigheid van de cessieovereenkomsten waarmee de vorderingen aan Wolfson zijn overgedragen, wordt verworpen, iii) dat het verweer van Google dat de vorderingen van Wolfson zijn verjaard, wordt afgewezen, iv) dat wat de ingestelde vorderingen betreft Google NL, Alphabet en Google LLC een economische eenheid vormen en dat Wolfson daarom haar vorderingen ook tegen Google NL mag richten. Nieuwe stukken 2.5. Na het tussenvonnis van 1 mei 2024 zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd: - akte van Google houdende opbrenging van de zaak tevens uitlating arrest HvJEU, - antwoordakte voortgang procedure van Wolfson, met producties, - akte uitlating counterfactual van Google, - antwoordakte van Wolfson (getiteld: nadere akte over de counterfactual), - productie 19 ‘Economic Assessment of the relevant counterfactual’ van Wolfson, het bezwaar daartegen van Google, en de afwijzing van het bezwaar door de rechtbank (e-mails dan wel brieven van 8, 11 en 16 september 2025), - verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 september 2025. 2.6. De rechtbank heeft bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.

3.1. Google is een multinationale onderneming gespecialiseerd in aan internet-gerelateerde diensten en producten. Google biedt verschillende diensten aan in alle landen van de Europees Economische Ruimte (EER). 3.2. Google is vooral bekend vanwege haar algemene zoekmachine Google Search, die algemene zoekresultaten aanbiedt aan gebruikers. De algemene zoekmachine doorzoekt het internet en dus alle websites daarop, met elke mogelijke soort content, aan de hand van algoritmes. De algoritmes zorgen voor de rangschikking van de resultaten weergegeven op de algemene zoekresultatenpagina. 3.3. Daarnaast biedt Google gespecialiseerde zoekdiensten aan die zien op een specifieke soort informatie, zoals kaarten, het weer, etc. De gespecialiseerde zoekdienst voor producten van Google heet (vanaf 2013) Google Shopping. Daarmee kunnen klanten producten en prijzen online vergelijken en aanbiedingen vinden bij onlineverkopers. Google Shopping doorzoekt niet alle websites, maar alleen de gegevens over producten die aan Google zijn aangeleverd door retailers. Google Shopping was aanvankelijk gratis voor deze retailers, maar is later overgegaan op een betaald model, waarbij de retailers moesten betalen voor de opname in de resultaten. 3.4. Een gespecialiseerde zoekdienst voor producten zoals Google Shopping wordt ook wel een productvergelijkingsdienst, prijsvergelijker, productvergelijker of in de Engelse vertaling comparison shopping service genoemd. 3.5. Doordat de algemene zoekmachine van Google alle websites doorzoekt, en dus ook de websites van concurrerende productvergelijkers, worden die laatste weergegeven in de algemene zoekresultatenpagina van Google. Op die pagina werden daarnaast vanaf enig moment ook de resultaten van Google Shopping weergegeven. Dit gebeurde bovenaan op de zoekresultatenpagina in speciale vakken (boxes). Die heetten aanvankelijk Product Universal (in de periode dat Google Shopping gratis was) en daarna de Shopping Unit (in de periode dat Google Shopping overging naar een betaald model). 3.6. Bij besluit van 27 juni 2017 heeft de Europese Commissie Google (Google LLC en Alphabet) beboet voor een bedrag van € 2,42 miljard voor misbruik van machtspositie als bedoeld in artikel 102 VWEU (hierna: het besluit). Het misbruik is gepleegd in de 13 landen van de EER vanaf verschillende tijdstippen die teruggaan tot januari 2008. 3.7. In het besluit heeft de Europese Commissie in het beschikkende gedeelte (het dispositief) onder article 1 vastgesteld: dat het machtsmisbruik bestaat uit het gunstiger positioneren en weergeven, op de algemene zoekresultatenpagina’s van Google, van Google’s eigen productvergelijker in vergelijking met concurrerende productvergelijkers. 3.8. In randnummer 344 en 512 van het besluit heeft de Europese Commissie overwogen dat het misbruik uit twee elementen bestond, namelijk: dat Google haar productvergelijker op haar algemene resultatenpagina’s prominent en aantrekkelijk weergaf in speciale „boxes” (vakken) zonder de voor algemene zoekopdrachten gebruikte aanpassingsalgoritmen, zoals het zogenaamde Panda-algoritme, erop toe te passen, terwijl concurrerende productvergelijkers op die pagina’s alleen konden verschijnen in de vorm van algemene zoekresultaten (blauwe links) en nooit in een verrijkt formaat, en zij door die zogenaamde aanpassingsalgoritmen in de rangschikking van de generieke resultaten op een lagere plaats konden terechtkomen. 3.9. Verder heeft de Europese Commissie in het besluit - voor zover hier relevant - overwogen: dat de relevante markten zijn de markt voor algemene zoekdiensten en de markt voor prijsvergelijkingsdiensten, en dat de relevante geografische markten van beide markten steeds de nationale markten zijn; dat Google sinds 2008 in elk EER-land (behalve in Tsjechië) een machtspositie op de algemene zoekmarkt innam, dat Google misbruik heeft gemaakt van haar bestaande machtspositie op dertien nationale markten voor algemene zoekopdrachten, door het verkeer van haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers af te remmen en dat verkeer naar haar eigen productvergelijker te bevorderen, hetgeen mogelijk of waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen teweegbracht op de overeenkomstige dertien nationale markten voor gespecialiseerde zoekopdrachten voor productvergelijkingen. 3.10. Google heeft de Europese Commissie binnen de in het besluit genoemde termijn op de hoogte gesteld van de maatregelen die zij voornemens was te nemen om de inbreuk te beëindigen (hierna: de Remedy) en deze geïmplementeerd met ingang van 28 september 2017. 3.11. Bij verzoekschrift van 13 oktober 2017 heeft Google beroep ingesteld tegen het besluit. Het gerecht van de Europese Unie heeft in haar arrest van 10 november 2021 het besluit voor het overgrote deel in stand gelaten. Het besluit is ongegrond bevonden voor zover misbruik van een machtspositie op de nationale markten voor algemene zoekopdrachten is vastgesteld op grond van het bestaan van mededingingsbeperkende gevolgen op die markten” (zie ook het dictum van het arrest van het gerecht, onder 1). Google heeft op 20 januari 2022 hoger beroep tegen dit arrest ingesteld. Het HvJEU heeft bij arrest van 10 september 2024 de beslissing van het Gerecht volledig in stand gelaten. 3.12. De Compare Group (hierna: Compare) (waartoe Compare Beheer B.V., Vergelijk.nl B.V., Compare International B.V., Compare Group B.V. en Compare Holding B.V. behoren) biedt online productvergelijkingsdiensten aan in Nederland, België, Finland en Duitsland, onder verschillende merknamen. Kieskeurig B.V. en DPG Media B.V. (hierna gezamenlijk: Kieskeurig) bieden ook online productvergelijkingsdiensten aan in Nederland en België. De tot Compare en Kieskeurig behorende entiteiten worden hierna gezamenlijk de benadeelden genoemd. 3.13. Compare en Kieskeurig hebben hun vorderingen tot schadevergoeding wegens het misbruik door Google aan Wolfson overgedragen via cessieovereenkomsten. 4De verdere beoordeling Het arrest van het HvJEU; besluit bekrachtigd 4.1. De follow on-schadevorderingen van Wolfson zijn volledig gebaseerd op de inbreuk op Europese mededingingsregels (Unierecht) door Google die de Europese Commissie in haar besluit als bevoegde Europese mededingingsautoriteit heeft vastgesteld. Het besluit levert, voor zover niet ongeldig verklaard, bindend bewijs op van de vastgestelde inbreuk in civiele schadeprocedures die worden gevoerd voor een rechter van een EU-lidstaat. Omdat Google in de administratieve procedure de geldigheid van het besluit aanvocht, is deze zaak eerder aangehouden in afwachting van de uitkomst van die procedure. Het HvJEU heeft in zijn arrest vervolgens de bezwaren van Google tegen het besluit verworpen en het besluit wat de inbreuk betreft, voor zover in stand gelaten door het Gerecht, bekrachtigd. Daarmee staat de vastgestelde inbreuk, en de onrechtmatige daad die daarmee samenvalt, definitief vast. 4.2. Tegen de achtergrond van het arrest van het HvJEU en de eerder al door de rechtbank genomen beslissingen, hebben partijen hun debat vervolgens beperkt tot de vraag van welk ‘scenario zonder inbreuk’ (ook wel aangeduid als counterfactual) moet worden uitgegaan voor de berekening van schade. 4.3. In haar akte over de counterfactual heeft Wolfson verzocht om nadere informatie. Daarover zal de rechtbank in dit tussenvonnis eerst oordelen.

De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2026 voor de in rov. 4.31 bedoelde akte aan de zijde van Wolfson, 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzitter, mr. M. Singeling en mr. R.C.J. Hamming, rechters en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2025. HvJEU, 10 september 2024, ECLI:EU:C:2024:726 Rechtbank Amsterdam, 31 mei 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:3441. Rechtbank Amsterdam, 1 mei 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:2292. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, 25 maart 1957 Rome, Trb. 1957,91 De betrokken landen waren België, Tsjechië, Denemarken, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Italië, Nederland, Oostenrijk, Polen, Zweden, het Verenigd Koninkrijk en Noorwegen. Gerecht 10 november 2021, ECLI:EU:T:2021:763. HvJEU 14 december 2000, C-344/98, ECLI:EU:C:2000:689 (Masterfoods) en artikel 16 lid 1 van de Verordening 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van mededelingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag en de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag (inmiddels: de artikelen 101 en 102 van de VWEU). HvJ EU 10 september 2024, ECLI:EU:C:2024:726. Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6079, NJF 2015/111. HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1986, NJ 2009/254. Onder meer HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539. Gerecht 20 november 2002, ECLI:EU:T:2002:278, T-251/00 (Lagardère), punt 67, en HvJ EU 6 november 2012, ECLI:EU:C:2012:684 (Otis). ECLI:NL:PHR:2025:655, nr. 3.12. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539.

Het verzoek om de volledige beschikking van EC te overleggen 4.4. Wolfson heeft in haar akte allereerst verzocht om Google te bevelen de beschikking van de Europese Commissie volledig, en dus zonder onleesbaar gemaakte (weggelakte) gedeelten, te overleggen op grond van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). 4.5. De toelichting van Wolfson bij haar verzoek is kort gezegd als volgt. De rechtbank is gebonden aan het besluit, inclusief de feitelijke en juridische overwegingen die aan het dispositief ten grondslag liggen, waaronder de bevindingen van de Commissie ten aanzien van de counterfactual. Wolfson beschikt slechts over de openbare versie van het besluit, waarin veel feitelijke informatie ontbreekt omdat vele passages onzichtbaar zijn gemaakt. Bij die stand is alleen Google in staat om vast te stellen waaraan de rechtbank precies gebonden is. Wolfson en de rechtbank kunnen dat nu niet nagaan. Voor een dergelijke informatie-asymmetrie ten nadele van Wolfson bestaat geen rechtvaardiging, en deze dient dan ook te worden opgeheven doordat Google de (aanzienlijk informatievere) volledige versie van het besluit in het geding brengt. 4.6. Google maakt bezwaar tegen toewijzing van het verzoek. Kort gezegd voert zij daartoe aan dat voor de in deze procedure nog openstaande vraagstukken (causaliteit en schade) de volledige tekst van het besluit irrelevant is. Bovendien heeft Wolfson de noodzakelijkheid van haar verzoek niet duidelijk gemaakt, en haar verzoek niet gespecificeerd. Tot slot zijn de betreffende delen van de tekst op verzoek van Google verwijderd omdat het concurrentiegevoelige informatie betreft. De Commissie heeft dit verzoek van Google getoetst en gehonoreerd. Oordeel rechtbank 4.7. Artikel 22 Rv geeft aan de rechter een eigen, discretionaire bevoegdheid om een partij te bevelen bescheiden over te leggen. De discretionaire bevoegdheid van de rechter brengt mee dat hij niet uitdrukkelijk hoeft te beslissen op dit verzoek, al zal de rechter een gemotiveerd verzoek ter zake niet zonder meer naast zich neerleggen. 4.8. De rechtbank wijst het verzoek van Wolfson af. Wolfson heeft haar belang bij het verzoek (dat zich zonder onderscheid richt op alle weggelakte delen van het besluit) onvoldoende concreet toegelicht. Bovendien gaat de rechtbank er – zonder aanwijzingen voor het tegendeel – van uit dat de door de Commissie openbaar gemaakte versie van het besluit alle informatie bevat die relevant kan zijn voor de beoordeling door nationale rechters van een vordering zoals hier aan de orde. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om Google te bevelen de volledige tekst van het besluit in geding te brengen. Causaal verband en schade: de situatie zonder inbreuk of counterfactual 4.9. Partijen hebben hun debat beperkt tot het scenario zonder inbreuk. Dat debat heeft betrekking op het oorzakelijk verband tussen de vastgestelde Unierechtelijke inbreuk en de schade van de benadeelden. De beoordeling van het causaal verband en de begroting van de omvang van de schade vindt naar Nederlands recht plaats aan de hand van het hierna weergegeven toetsingskader. Toetsingskader 4.10. Artikel 97 en 98 van boek 6 BW luiden als volgt. Artikel 6:97 De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Artikel 6:98Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. 4.11. Als uitgangspunt voor berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Standpunten partijen 4.12. Volgens Wolfson is de enige juiste counterfactual een hypothetische situatie waarin beide door de Commissie vastgestelde elementen van de inbreuk niet in de praktijk zijn gebracht. Dus zowel het gunstiger positioneren en presenteren van Google’s productvergelijker als de lagere rangschikking van concurrerende productvergelijkers door aanpassingsalgoritmen. Alleen zo worden alle gevolgen gevat die zijn veroorzaakt door de gezamenlijke werking van de twee onlosmakelijk verbonden elementen van de inbreuk. 4.13. Google betwist dat de counterfactual van Wolfson juist is. Volgens Google hoeft slechts één van de elementen te worden weggedacht, omdat die ieder voor zich geen zelfstandige inbreuk opleveren. Volgens Google is de juiste counterfactual: voor de Product Universal-periode van 2011-2013: de situatie waarin Google zou vasthouden aan haar aanpassingsalgoritmes alsook de Product Universal-boxen, maar dan zonder de link bovenaan (de header link) naar Google’s eigen productvergelijker (genaamd “Google Product Search” of, vanaf mei 2012, “Google Shopping”) en de links in de vakken zouden direct naar retailers leiden en niet meer naar productvergelijkers (niet die van Google en ook niet van concurrerende productvergelijkers). voor de SU-periode van 2013-2017: de situatie waarin Google zou vasthouden aan haar aanpassingsalgoritmes met daarbij de aanname dat Google de Remedy bestaande uit de veiling voor toegang tot haar SU-boxen al vanaf 2013 zou hebben geïmplementeerd. 4.14. Beide partijen ontlenen hierbij argumenten aan het arrest van het HvJEU. Oordeel rechtbank 4.15. De rechtbank stelt de volgende overwegingen uit het arrest van de HvJEU voorop: “240 De punten 374, 376 en 525 van het bestreden arrest, waartegen wordt opgekomen met het tweede onderdeel van het derde middel, zien op de beoordeling door het Gerecht van wat een contrafeitelijke analyse vormt aan de hand waarvan inzicht kan worden gekregen in de gevolgen van een gedraging die bestaat in een combinatie van twee praktijken waarvan elk op zich rechtmatig is. 241 In de punten 370 tot en met 373 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat geen van de betrokken praktijken, afzonderlijk beschouwd, in de ogen van de Commissie mededingingsbezwaren opwierp, maar dat die instelling opkwam tegen gecombineerde praktijken waarmee enerzijds Googles productvergelijker werd opgewaardeerd en anderzijds concurrerende productvergelijkers op Googles algemene resultatenpagina’s minder aantrekkelijk werden gemaakt.

Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat de gevolgen van die gecombineerde praktijken niet konden worden geanalyseerd door de gevolgen van de ene praktijk te scheiden van die van de andere. 242 Op basis van die vaststellingen heeft het Gerecht in de punten 374 en 376 van het bestreden arrest geoordeeld dat de analyse van de gevolgen van het betrokken gedrag voor concurrerende productvergelijkers niet kon worden beperkt tot het effect dat deze hadden kunnen ondervinden van het verschijnen van de resultaten van Googles productvergelijker in de Product Universals en de Shopping Units, maar dat daarbij eveneens rekening moest worden gehouden met het effect van de toepassing van de algoritmen waarmee de generieke resultaten werden aangepast, zodat het enige contrafeitelijke scenario dat Google deugdelijk had kunnen hanteren, het scenario was waarin geen enkel onderdeel van dat gedrag werd toegepast, omdat anders de gecombineerde effecten van dat gedrag slechts gedeeltelijk werden gevat. Die vaststelling is in wezen overgenomen in punt 525 van dat arrest, dat rekwirantes eveneens met het tweede onderdeel van het derde middel ter discussie stellen. 243 Die redenering van het Gerecht berust echter niet op een onjuiste rechtsopvatting. 244 Zoals de advocaat-generaal in de punten 179 en 180 van haar conclusie heeft opgemerkt, is het immers slechts door de gezamenlijke werking van de twee betrokken praktijken dat het gebruikers gedrag zodanig is beïnvloed dat het van Googles algemene resultatenpagina’s afkomstige verkeer in de door de Commissie beschreven mate is verlegd van concurrerende productvergelijkers naar Googles productvergelijker. Die verlegging van het verkeer berustte dus zowel op de prominente positionering en aantrekkelijke presentatie van de zoekresultaten van Googles productvergelijker in de „boxes” als op de parallelle, algoritmegestuurde lagere rangschikking en minder aantrekkelijke presentatie van de zoekresultaten van de concurrerende productvergelijkers, waardoor deze aan de aandacht van de gebruikers ontsnapten. 245 Aangezien de toename van het verkeer ten voordele van de zoekresultaten van Googles productvergelijker en de daling van het verkeer vanuit haar algemene resultatenpagina’s naar concurrerende productvergelijkers – die aan de potentiële mededingingsverstorende gevolgen van het betrokken gedrag ten grondslag lagen – voortvloeiden uit een gezamenlijke toepassing van de twee betrokken praktijken, was een contrafeitelijk scenario dus maar passend voor zover daarmee de waarschijnlijke marktontwikkeling zonder die twee praktijken kon worden onderzocht en niet enkel die zonder een van die praktijken. 246 Rekwirantes’ argument dat het Gerecht in punt 373 van het bestreden arrest heeft erkend dat geen van die praktijken afzonderlijk beschouwd mededingingsbezwaren opwierp, kan derhalve niet afdoen aan de redenering van het Gerecht in de punten 374, 376 en 525 van het bestreden arrest, waartegen met het tweede onderdeel van het derde middel wordt opgekomen. 247 Het Gerecht heeft dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 374 tot en met 376 en 525 van het bestreden arrest te oordelen dat bij de analyse van de gevolgen van de betrokken gedraging zowel rekening moest worden gehouden met de gevolgen van de algoritmen voor de aanpassing van de generieke resultaten als met die van de opwaardering van Googles productvergelijker door middel van de Product Universals en de Shopping Units, en dat de door Google overgelegde studies, die slechts betrekking hadden op het effect van die opwaardering op het verkeer, op zich niet volstonden om het effect van het betrokken gedrag op concurrerende productvergelijkers te meten.” 4.16. De rechtbank is van oordeel dat het scenario van de counterfactual, waarin beide door de Commissie vastgestelde elementen van de inbreuk worden weggedacht, het relevante scenario zonder inbreuk is. Hiertoe is het volgende redengevend. 4.17. De rechtbank is strikt genomen niet gebonden aan het oordeel van het HvJEU over het counterfactual-scenario als zodanig. Achtergrond daarvan is dat alleen het besluit, het onderwerp van de administratieve procedure, bindende kracht heeft wat betreft de gedraging in het dispositief, waarbij de motivering in aanmerking moet worden genomen om te bepalen, wat precies in het dispositief is vastgesteld. Het counterfactual-scenario uit het arrest ziet op iets anders, namelijk het causaal verband tussen die gedraging en potentiële effecten op de markt voor productvergelijkers, binnen de context van de administratieve procedure waarin wordt beoordeeld of de gedraging een inbreuk op artikel 102 VWEU oplevert. 4.18. Het HvJEU bevestigt in zijn overwegingen over de counterfactual tegelijkertijd wel opnieuw waar de gedraging uit het dispositief van het besluit van de Europese Commissie precies uit bestaat, namelijk uit de combinatie van twee verschillende praktijken (zie ook aangehaald onder de feiten, 3.8). Aan die vaststelling is de rechtbank, zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen, wel gebonden. Die vaststelling leidt vervolgens, getoetst aan het hier naar Nederlands recht toepasselijke criterium van de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, tot het relevante scenario zonder inbreuk, namelijk een toestand waarin dus ook die beide door de Commissie vastgestelde elementen, als onderdeel van één en dezelfde inbreukmakende gedraging, worden weggedacht. 4.19. Bovendien, het gegeven dat de rechtbank niet gebonden is aan de overwegingen van het HvJEU over de counterfactual, betekent niet dat de rechtbank zich daar niet op mag oriënteren en zo mogelijk baseren. De beoordeling in deze zaak over causaal verband tussen de (inbreukmakende) gedraging en de concrete schade die dat bij deze benadeelden heeft veroorzaakt ligt in het verlengde van de toets die in de administratieve procedure heeft te gelden over het verband tussen de gedraging en de potentiële (mededingingsbeperkende) effecten op de relevante markt. Het HvJEU komt tot een counterfactual-scenario aan de hand van een vergelijkingsmethode die overeenkomsten vertoont met het vooropgestelde, hier toepasselijke criterium naar Nederlands recht. Ook daarom kan de counterfactual van het HvJEU tot uitgangspunt dienen voor het scenario zonder inbreuk in deze follow on-zaak over de schade van de inbreuk voor individuele marktpartijen. 4.20. Dat in het scenario zonder inbreuk beide elementen van de inbreukmakende gedraging worden weggedacht sluit ook aan bij de kern van wat Google wordt verweten, namelijk dat zij geen gelijke behandeling heeft gewaarborgd voor haar productvergelijker en concurrerende productvergelijkers. In een scenario zonder inbreuk dienen concurrerende productvergelijkers niet minder gunstig te worden behandeld (door weergave, positionering én aanpassingsalgoritmes) en dus te worden onderworpen aan dezelfde processen en methoden voor positionering en presentie als Google’s productvergelijker. Het uitgaan van een counterfactual waarin slechts een van de inbreukmakende elementen wordt weggedacht is hiermee niet goed te verenigen. 4.21. Google stelt dat naar Nederlands recht moet worden onderzocht wat een waarschijnlijk scenario zonder inbreuk is. Daarbij verwijst Google naar een arrest van de Hoge Raad. Google stelt dat als zij had geweten dat beide praktijken wel een inbreuk zouden opleveren, maar één van die praktijken afzonderlijk niet, zij waarschijnlijk alsnog één praktijk had ingevoerd. 4.22. Het betoog van Google faalt.

Zoals vooropgesteld moet de rechter de schade volgens artikel 6:97 BW begroten op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. En volgens artikel 6:98 BW komt schade slechts voor vergoeding in aanmerking als deze in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. 4.23. Het gaat hier om schade als gevolg van het opzettelijk handelen in strijd met het mededingingsrecht door misbreuk te maken van een machtspositie. De rechtbank acht het het meest met de aard van de aansprakelijkheid in overeenstemming om bij het toerekenen van de gevolgen van het inbreukmakende gedrag uit te gaan van een situatie zonder inbreuk waarin beide elementen van het schadeveroorzakend gedrag geheel achterwege zouden zijn gebleven, zoals ook het HvJEU feitelijk doet. Bij deze vorm van aansprakelijkheid past namelijk niet dat de schadeveroorzaker die het mededingingsrecht opzettelijk heeft geschonden na ontdekking daarvan wordt ‘geholpen’ door uit te gaan van een situatie waarin de inbreukmaker voor het meest gunstige alternatief zou hebben gekozen dat mogelijk nog net wel toelaatbaar zou zijn. Ook om die reden faalt het genoemde betoog van Google dus. 4.24. Het voorgaande betekent tegelijkertijd dat de soll-positie van Google niet de juiste situatie zonder inbreuk is, en dus niet tot uitgangspunt kan worden genomen bij de verdere beoordeling, omdat daarin slechts één van beide elementen van de inbreukmakende gedraging wordt weggedacht. In navolging daarvan delen de volgende standpunten van Google hetzelfde lot, omdat Google daarbij eveneens uitgaat van (de juistheid van) haar soll-positie. Het gaat om de volgende standpunten: dat de situatie met de door Google ingevoerde Remedy, overeenkomt met de relevante situatie zonder inbreuk; dat de inbreukperiode moet worden opgedeeld in twee perioden naar aanleiding van het gegeven dat in de laatste periode technisch gezien de Remedy al had kunnen worden ingevoerd. Verdere vaststellingen ter afbakening van het geschil over de omvang van de schade 4.25. De rechtbank ziet daarnaast aanleiding voor de volgende overwegingen en vaststellingen ter afbakening van het geschil over de schade en de omvang daarvan. 4.26. Vertrekpunt van de situatie zonder inbreuk is logischerwijs de bestaande situatie in de markt direct voorafgaand aan (de periode van) de inbreuk. 4.27. Wolfson vordert alleen schade die het gevolg is van de inbreuk voor zover gepleegd in de periode tot aan de invoering van de Remedy. 4.28. Wolfson heeft toegelicht dat zij voor de periode daarna alleen schade als gevolg van een na-ijleffect vordert (die periode daarom hierna: de na-ijlperiode). Uit haar stellingen volgt verder dat zij geen toekomstige schade vordert. 4.29. Het betoog van Google dat al op voorhand de voor de na-ijlperiode gevorderde schade moet worden afgewezen, wordt verworpen. Niet kan worden uitgesloten dat naar Nederlands schadevergoedingsrecht van een na-ijleffect sprake is. Google gaat ervan uit dat de vordering van Wolfson met betrekking tot deze schade een zogenoemde standalone-vordering is, dat wil zeggen vordering die niet is gebaseerd op de inbreuk uit het besluit, maar dit is gelet op hetgeen is vastgesteld in rov. 4.27 onjuist. Google voert aan dat Wolfson met betrekking tot deze na-ijl-schade al een economische analyse in het geding had moeten brengen, maar zij miskent daarbij dat het debat wat de schade betreft tot op heden was beperkt tot het formuleren van de uitgangspunten voor de situatie zonder inbreuk, en gezien dat stadium van de procedure was een dergelijke analyse niet noodzakelijk. 4.30. De rechtbank acht het voor de begroting van de schade van belang dat (de deskundigen van) partijen ook de volgende vragen bespreken: 1) Indien de inbreuk een na-ijleffect heeft (gehad), over welke periode kan dit effect zich dan hebben voorgedaan dan wel zich blijven voordoen 2) Indien het na-ijleffect bestaat in een verlies van marktaandeel dat door de inmiddels gemarginaliseerde positie van de betrokken vergelijkingsdiensten niet meer kan worden teruggewonnen is de vraag hoe de daardoor ontstane schade kan worden begroot. 3) De rechtbank gaat ervan uit dat het beginpunt van het na-ijleffect de introductie van de door Google ingevoerde Remedy is. Als partijen dat anders zien, worden zij verzocht te motiveren waarom. Akte 4.31. Wolfson zal in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte over de schade uit te laten aan de hand van al de hiervoor door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten. Het verdient daarbij de voorkeur dat daarbij een gezamenlijk rapport van partijen wordt ingediend, waarin hun deskundigen kunnen aangegeven op welke punten zij het eens dan wel oneens zijn, een zogenoemd agree-disagree-rapport. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling aangegeven de mogelijkheid van een dergelijk rapport te zullen onderzoeken. Voor zover partijen het oneens zijn, kan Wolfson in deze akte volstaan met haar visie. Google zal hierop bij antwoordakte mogen reageren, waarna een mondelinge behandeling zal worden gehouden. 4.32. Wolfson vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure, maar de rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat die verwijzing niet nodig is en vaststelling van de schade binnen deze procedure kan plaatsvinden.