ECLI:NL:RBAMS:2025:6730

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer / rekestnummer: C/13/766681 / HA RK 25-100 Beschikking van 4 september 2025 in de zaak van 1XO EQUITY COÖPERATIEF U.A., gevestigd in Amsterdam,2. MALAPS HOLDING B.V., gevestigd in Ede,3. ME HOLDING B.V., gevestigd in Ede,4. [verzoeker 4] B.V., gevestigd in [vestigingsplaats] , verzoekende partijen, hierna samen te noemen: XO Equity c.s., advocaat: mr. J.A. van Wijk. tegen FRESH FOOD VENTURES GROUP B.V., gevestigd in Amsterdam, verwerende partij, hierna te noemen: Crisp, advocaat: mr. V.J. Sol.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, - het verweerschrift met producties, - aanvullende producties van XO Equity c.s., - de mondelinge behandeling van 15 juli 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. 1.2. De beschikking is bepaald op vandaag.

2.1. XO Equity c.s. is een groep investeerders. Crisp is een online supermarkt. 2.2. In september 2024 heeft Crisp via verschillende investeerders kapitaal aangetrokken. 2.3. Bij e-mail van 16 september 2024 heeft [naam 1] , bestuurder van Crisp (hierna: [naam 1] ) namens Crisp aan [naam 2] , indirect bestuurder van XO Equity Coöperatief U.A. (hierna: [naam 2] ) onder meer het volgende bericht: “De zomer zijn de duurste maanden voor ons qua werkkapitaal (minder klantomzet en je moet nog suppliers van de maanden ervoor betalen) en de uitgaven voor de TV reclame direct na de zomer (back to school). Er staat momenteel ruim €1.1mn op de bank, in lijn met ons plan. Burn was vorige maand €1.0mn. Q4 total burn is 3.3mn. Q1 total burn is €1.8mn. Vervolgens staat EBITDA positief vanaf april 2025. Operationeel zoals ik ook al telefonisch aangaf: EBITDA voor afgelopen juni, juli en ook augustus ieder afgesloten iets beter dan plan. September koerst ook op plan. We hebben goed grip op bottomline. Uiteraard nog steeds spannend hoe Q4 gaat zijn, maar dat is ieder jaar zo.” 2.4. Op 29 september 2024 hebben XO Equity c.s. en Crisp een converteerbare leningsovereenkomst (convertible loan agreement) (hierna: de CLA) gesloten. Met de CLA heeft XO Equity c.s. het recht verkregen om de door haar aan Crisp verstrekte lening van € 5.000.000,00 om te zetten in aandelenkapitaal. [naam 2] is aangesteld als observer van de Raad van Commissarissen (RvC) van Crisp. 2.5. In oktober 2024 is de omzetting van de lening in aandelenkapitaal uitgesteld. 2.6. Op 10 november 2024 heeft Crisp XO Equity c.s. en de overige investeerders in de investor update bericht dat zij te maken had met een liquidity issue. Onder meer is vermeld: “However, despite good operations, we have a clear liquidity issue that requires immediate action and puts the company at risk. We are working fast on this and will get back to you asap (ie. In the coming weeks) with implications. See the exec summary in the deck for some more background.” 2.7. XO Equity c.s. heeft op 21 februari 2025 een verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir beslag op de bankrekening van Crisp. Dit verzoek is op 26 februari 2025 toegewezen. De termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak is bepaald op 26 maart 2025. 2.8. Op 25 maart 2025 heeft XO Equity c.s. het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Op 26 maart 2025 is de dagvaarding van XO Equity c.s. in de bodemprocedure aan Crisp betekend en aangebracht. In de bodemprocedure vordert XO Equity c.s. onder meer vernietiging van de CLA op grond van bedrog of dwaling en betaling van € 5.000.000,00. 3Het verzoek en het verweer 3.1. XO Equity c.s. verzoekt de rechtbank op grond van artikel 196 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Aan het verzoek legt XO Equity c.s. het volgende ten grondslag. XO Equity c.s. heeft het sterke vermoeden dat Crisp zowel voorafgaand aan als na het aangaan van de CLA informatie had over de financiële situatie van Crisp die niet met XO Equity c.s. is gedeeld. Juist (het uitblijven van) die informatie was voor XO Equity c.s. doorslaggevend bij het maken van de investeringsbeslissing. Als XO Equity c.s. ten tijde van het aangaan van de CLA bekend was geweest met de werkelijke financiële situatie van Crisp, had zij de CLA nooit (tegen dezelfde voorwaarden) verstrekt. Een voorlopig getuigenverhoor is nodig om hierover duidelijkheid te verkrijgen, aldus XO Equity c.s. 3.2. XO Equity c.s. wenst met het verhoor informatie te verkrijgen over: i. welke kennis bij Crisp aanwezig was over de financiële situatie en specifiek liquiditeitsbehoefte van Crisp, zowel voorafgaand aan (i.e., omstreeks 16 september 2024) als ten tijde van het aangaan van de CLA (i.e., omstreeks 29 september 2024); en ii. wat er is besproken in het telefoongesprek tussen [naam 2] en [naam 1] op of omstreeks 4 december 2024, waarbij [naam 1] zou hebben aangegeven dat Crisp al eerder op de hoogte was van de financiële problemen en dat er mogelijk een nieuw businessplan zou moeten komen. 3.3. XO Equity c.s. verzoekt de volgende personen als getuigen op te roepen: 1. [naam 1] , 2. [naam 3] , co-founder van Crisp, 3. [naam 4] , CFO van Crisp, 4. [naam 5] , voorzitter van de RvC van Crisp, 5. [naam 6] , RvC-lid van Crisp, 6. [naam 7] , RvC-lid van Crisp, 7. [naam 8] , RvC-lid van Crisp, 8. [naam 9] , RvC-lid van Crisp, 9. [naam 2] . 3.4. Crisp verzet zich tegen toewijzing van het verzoek en voert daartoe het volgende aan. Allereerst is het verzoek zodanig laat gedaan (één dag voor de betekening van de bodemdagvaarding) dat het in strijd is met de goede procesorde. Toewijzing van het verzoek leidt tot een onaanvaardbare doorkruising van de bodemprocedure. Daarnaast maakt XO Equity c.s., door te pogen achteraf steunbewijs te verzamelen voor al ingenomen standpunten, misbruik van bevoegdheid op grond van artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het verzoek is gebaseerd op giswerk en kwalificeert daarom als een fishing expedition. Verder is het verzoek onvoldoende bepaald, omdat het onduidelijk is op welke concrete feiten en omstandigheden de getuigenverklaringen betrekking moeten hebben en niet gemotiveerd is waarom de voorgestelde negen getuigen relevante en directe wetenschap zouden hebben. Tot slot heeft XO Equity c.s. onvoldoende belang bij het verzoek, aangezien het niet duidelijk is of het horen van getuigen relevant kan zijn voor de bodemprocedure, aldus Crisp. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, verder ingegaan.

Toetsingskader 4.1. Voordat een zaak aanhangig is, kan een belanghebbende partij op grond van artikel 196 lid 1 Rv de rechter verzoeken één of meer voorlopige bewijsverrichtingen te bevelen, zoals het horen van getuigen. Het doel van een voorlopig getuigenverhoor is gelegen in het snel verkrijgen van opheldering over omstreden of onbekende feiten en te voorkomen dat bewijs verloren gaat. De verzoekende partij kan hiermee bewijs verkrijgen van feiten en omstandigheden die zij in een eventueel te beginnen of aanhangige procedure dient te bewijzen. Ook kan de verzoekende partij aan de hand van de getuigenverklaringen haar positie in een mogelijke procedure of in de onderhandelingen beter inschatten en beoordelen of het raadzaam is om een procedure te beginnen. De rechter wijst een dergelijk verzoek in beginsel toe, tenzij: - de verlangde informatie onvoldoende bepaald is; - er onvoldoende belang bij de voorlopige bewijsverrichting bestaat; - het verzoek in strijd is met de goede procesorde; - sprake is van misbruik van bevoegdheid; - er andere gewichtige redenen bestaan die zich verzetten tegen de voorlopige bewijsverrichting. 4.2. Artikel 197 lid 2 Rv bepaalt dat het verzoekschrift niet alleen de aard en het beloop van de vordering moet inhouden, maar (onder meer) ook de naam van de wederpartij en de namen en woonplaatsen van de getuigen die verzoeker wil horen. Het verzoek voldoet aan de eisen 4.3. Het verzoek voldoet aan de eisen voor toewijzen. Onderdelen i. en ii. zoals hiervoor weergegeven onder 3.2 zijn feiten die zich lenen voor getuigenbewijs en die relevant zijn voor de beoordeling van de vorderingen van XO Equity c.s. in de hoofdzaak. Ook aan de overige vereisten uit artikel 197 lid 2 Rv is voldaan. Het verzoek moet daarom in beginsel worden toegewezen, tenzij er sprake is van een afwijzingsgrond. Geen strijd met de goede procesorde 4.4. Crisp stelt zich op het standpunt dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde omdat de bedoeling van de wetgever met artikel 196 Rv is om het verzamelen van bewijs zo veel mogelijk voorafgaand aan de procedure te laten plaatsvinden. Parallelle procedures moeten worden voorkomen en een voorlopig getuigenverhoor tijdens een lopende procedure is in beginsel niet meer toegestaan. XO Equity c.s. heeft de dagvaarding uitgebracht en inmiddels zijn partijen in afwachting van een datum voor mondelinge behandeling. Het niet waarschijnlijk dat de getuigenverhoren voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen plaatsvinden. Het is aan de rechter in de hoofdzaak om te oordelen of nadere bewijslevering noodzakelijk is, aldus Crisp. 4.5. De rechtbank acht het verzoek niet in strijd met de goede procesorde. Het primaire doel van deze afwijzingsgrond is erin gelegen dat doorkruising van procedures wordt voorkomen. Een verzoek om voorlopige bewijsmaatregelen kan onder het nieuwe recht niet meer tijdens een lopende procedure worden gedaan. De bewijsverrichting kan dan in de hoofdprocedure zelf plaatsvinden om te voorkomen dat het getuigenverhoor de bewijslevering in de lopende procedure doorkruist. Het onderhavige verzoek is één dag voorafgaand aan de hoofdprocedure ingediend en daarmee naar de letter van de wet op tijd. Een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor dat één dag voor het de hoofdprocedure wordt ingediend, kan in strijd zijn met de goede procesorde omdat daarmee de bedoeling van de wetgever kan worden doorkruist. Daar is in dit geval echter geen sprake van. XO Equity c.s. heeft conservatoir beslag gelegd onder Crisp en een termijn gekregen om de hoofdzaak aanhangig te maken. Gezien de beperkte tijd tussen het beslag en het instellen van de hoofdzaak was XO Equity c.s. niet in de gelegenheid het voorlopig getuigenverhoor te laten plaatsvinden voorafgaand aan de hoofdprocedure. Het kan wenselijk zijn om in een dergelijk geval op een langere termijn te dagvaarden en in de dagvaarding melding te maken van het ingediende verzoek. Dan kan hiermee rekening worden gehouden bij het bepalen van het verdere verloop van de hoofprocedure. Dat XO Equity c.s. dit niet heeft gedaan, maakt echter nog niet dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde. 4.6. De conclusie is dat het verzoek niet in strijd is met de goede procesorde. Geen misbruik van bevoegdheid 4.7. Het misbruikcriterium is gebaseerd op artikel 3:13 BW waarin staat dat iemand geen beroep kan doen op een bevoegdheid wanneer hij deze misbruikt. Dit criterium dient als bescherming tegen het toekennen van verzoeken die neerkomen op een fishing expeditions. 4.8. Crisp meent dat het verzoek van XO Equity c.s. niet strekt tot inschatting van de proceskansen of het verkrijgen van helderheid over de haalbaarheid van de vorderingen, omdat de inhoud van de dagvaarding al vaststond op het moment van indiening van het verzoek. Naar de overtuiging van Crisp is het verzoek bedoeld om druk te zetten op Crisp en de betrokkenen die zijn aangezegd als getuigen. Verder is het verzoek een ongeoorloofde fishing expedition, omdat het is gebaseerd op giswerk en vage vermoedens. 4.9. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval het feit dat het verzoek slechts één dag voor de betekening van de dagvaarding is ingediend, niet betekent dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid. Zoals hiervoor onder 4.7 toegelicht is daarvoor er een verdedigbare reden. Dat het hoofddoel van het verzoek is om druk te zetten op de personen die zijn aangezegd als getuigen, is onvoldoende vast komen te staan. 4.10. Bovendien is voldoende duidelijk waarop het verhoor zich dient te richten, namelijk op de kennis van ingewijden van Crisp over de financiële situatie van Crisp vóór en omstreeks het sluiten van de CLA. Daarmee is geen sprake van een fishing expedition. 4.11. Dit leidt ertoe dat het verzoek geen misbruik van bevoegdheid oplevert. Het verzoek is voldoende bepaald 4.12. In een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor moet voldoende worden afgebakend waarom getuigen moeten worden gehoord. 4.13. Volgens Crisp is het onduidelijk op welke concrete feiten en omstandigheden de gevraagde getuigenverklaringen betrekking moeten hebben en heeft XO Equity c.s. nagelaten om te motiveren waarom de voorgestelde getuigen relevante en directe wetenschap zouden hebben van de gestelde gebeurtenissen. 4.14. De rechtbank gaat daar niet in mee. XO Equity c.s. heeft voldoende afgebakend waar het getuigenverhoor over moet gaan. XO Equity c.s. wil meer informatie verkrijgen over het antwoord op de vraag welke kennis bij Crisp aanwezig was over de financiële situatie en liquiditeitsbehoefte van Crisp, zowel voorafgaand aan als ten tijde van het aangaan van de CLA. 4.15. Volgens XO Equity c.s. heeft op 4 december 2024 een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en [naam 2] , waarin [naam 1] zou hebben aangegeven dat Crisp al eerder op de hoogte was van financiële problemen. Crisp heeft betwist dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden en concludeert dat niet valt in te zien hoe getuigen hierover zinvol kunnen verklaren, zodat ook dit onderdeel van het verzoek onvoldoende bepaald is. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Tussen partijen is in geschil of een bepaald gesprek heeft plaats gevonden en wat de inhoud van dat gesprek is. Dat zijn bij uitstek concrete feiten en omstandigheden waarover getuigen kunnen worden gehoord. 4.16. Hierdoor is het verzoek voldoende is bepaald. XO Equity c.s.

De rechtbank 5.1. beveelt een voorlopig getuigenverhoor, 5.2. benoemt een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank tot rechter-commissaris, die zich door een ander lid van de rechtbank kan laten vervangen, 5.3. bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Amsterdam, Parnassusweg 280, 5.4. bepaalt dat de zaak zal worden aangehouden tot 18 september 2025 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen voor de periode van september 2025 tot en met januari 2026 door te geven aan de griffier van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie van de Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald, 5.5. veroordeelt Crisp om aan XO Equity c.s. te betalen een bedrag van € 792,00 aan proceskosten. Als Crisp niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, moet Crisp € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening, 5.6. verklaart de proceskostenveroordeling in 5.5. uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. L. Voetelink, rechter, bijgestaan door N.T. Weessies, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2025.