ECLI:NL:RBAMS:2025:5199
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer:
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 23 juli 2025
in de hoofdzaak met zaaknummer C/13/744790 / HA ZA 24-38 van
1de stichtingSTICHTING PENSIOENFONDS RAIL & OPENBAAR VERVOER, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidGALAXY TOWER APARTMENTS BEHEER B.V., 3. de commanditaire vennootschapGALAXY TOWER APARTMENTS BEHEER C.V.,
alle gevestigd te Utrecht,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
hierna samen in enkelvoud te noemen: Rail & OV c.s. of Rail & OV,
advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Ballast Nedam, advocaat: mr. J.O. Berlage,
2de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidDE LELIE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde in conventie,
hierna te noemen: DLV,
advocaat: mr. F.G. Horsting,
3de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAMRÂTH HOTELS & RESTAURANTS B.V.
gevestigd te Maastricht,tussengekomen partij en eiseres in conventie,gedaagde in conventie,gedaagde in reconventie,hierna te noemen: Amrâth,
advocaat: mr. B.W. Brouwer,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer C/13/756123 / HA ZA 24-978 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
hierna te noemen: Ballast Nedam,
advocaat: mr. J.O. Berlage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidDE LELIE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde,
hierna te noemen: DLV,
advocaat: mr. F.G. Horsting.
1.1. Rail & OV heeft bij inleidende dagvaarding van 29 december 2023 Ballast Nedam in de hoofdzaak betrokken en vorderingen ingesteld. Nadien hebben zich verschillende ontwikkelingen voorgedaan.
1.2. Amrâth heeft de rechtbank verzocht in de hoofdzaak te mogen tussenkomen. De rechtbank heeft dit toegestaan. Amrâth heeft daarvan gebruik gemaakt en een eis jegens Ballast Nedam ingediend. Ballast Nedam heeft vervolgens op 17 juli 2024 een conclusie van antwoord genomen, tevens houdende eis in reconventie tegen zowel Rail & OV als Amrâth. Nadien hebben Rail & OV en Ballast Nedam hun eis nog gewijzigd.
1.3. Ballast Nedam heeft op 17 juli 2024 verzocht om DLV in vrijwaring te mogen oproepen. De rechtbank heeft dit toegestaan. Ballast Nedam heeft DLV vervolgens bij dagvaarding van 27 augustus 2024 in de vrijwaringszaak betrokken. DLV heeft van antwoord geconcludeerd, waarna bij tussenvonnis van 27 november 2024 een mondelinge behandeling is bepaald op 18 maart 2025.
1.4. Ook in de hoofdzaak is een mondelinge behandeling bepaald op 18 maart 2025. Dat is gedaan in het tussenvonnis van 18 september 2024.
1.5. Rail & OV en Amrâth hebben ieder op 25 september 2024 een conclusie van antwoord in reconventie in de hoofdzaak genomen.
1.6. Rail & OV heeft bij ‘dagvaarding ex artikel 118 Rv’ van 15 oktober 2024 DLV opgeroepen om in het geding in de hoofdzaak te verschijnen, en heeft vorderingen jegens DLV ingesteld. Nadien heeft Rail & OV haar eis nog gewijzigd. DLV heeft een conclusie van antwoord genomen.
1.7. Bij akte van eis van 16 oktober 2024 heeft Rail & OV jegens Amrâth als tussengekomen partij in de hoofdzaak vorderingen ingesteld. Nadien heeft Rail & OV haar eis nog gewijzigd. Amrâth heeft een antwoordakte genomen.
1.8. Rail & OV heeft bij incident in de hoofdzaak provisionele vorderingen jegens Ballast Nedam, DLV en Amrâth ingesteld, kort gezegd strekkende tot opheffing van het retentierecht door Ballast Nedam. Daarop is schriftelijk geantwoord en er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij mondelinge uitspraak van 16 december 2024 heeft de rechtbank de provisionele vorderingen afgewezen.
1.9. Op 18 maart 2025 was de mondelinge behandeling in de hoofdzaak en de vrijwaring. Daarvan zijn twee processen-verbaal opgemaakt. Rail & OV heeft per brief van 14 mei 2025 een aantal opmerkingen over het proces-verbaal in de hoofdzaak gemaakt; die brief wordt aangehecht aan het proces-verbaal.
1.10. Tot slot hebben Amrâth en DLV in de hoofdzaak ieder nog een akte uitlaten eiswijziging genomen op 16 april 2025.
1.11. In zowel de hoofd- als de vrijwaringszaak is vonnis bepaald.
2 De zaak in het kort
2.1. Bij de bouw van de Galaxy Tower op het Jaarbeursplein in Utrecht is een geschil ontstaan tussen de aannemer Ballast Nedam, de ontwikkelaar DLV en de investeerders / beleggers: Rail & OV en Amrâth. De bouw ligt al een tijd stil.
2.2. Deze procedure gaat met name over het uitoefenen van het retentierecht door Ballast Nedam. Volgens Rail & OV is dat onrechtmatig omdat Ballast Nedam onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar retentierecht. De rechtbank komt niet tot die conclusie. Ballast Nedam heeft alleen afstand gedaan van haar retentierecht voor het geval een beroep wordt gedaan op de afbouwgarantie. De rechtbank heft het retentierecht dan ook niet op. Als aan tussen partijen afgesproken voorwaarden wordt voldaan, moet Ballast Nedam het project alsnog afbouwen.
2.3. Amrâth heeft zich borg gesteld tegenover Rail & OV voor de nakoming van de verplichtingen van DLV. Zij kan alleen worden aangesproken voor de financiële gevolgen van niet-nakoming. De vordering van Rail & OV die daarover gaat, wordt toegewezen.
2.4. Nadat deze procedure al was gestart, heeft Rail & OV geprobeerd om ook DLV in het geding in de hoofdzaak te betrekken. Dat lukt niet, omdat de wet daarvoor geen mogelijkheid biedt. DLV is wel als gedaagde partij in de vrijwaring gedagvaard (door Ballast Nedam). De vorderingen in vrijwaring worden afgewezen.
3.1. Project Galaxy omvat de realisatie van 317 appartementen inclusief 150 parkeerplaatsen (hierna: de Woningen) en de realisatie van een hotel met 250 kamers (hierna: het Hotel) in het centrum van Utrecht. Het project wordt hierna ook wel ‘het Werk’ genoemd.
3.2. Rail & OV is een pensioenfonds. De rechtsvoorgangers van Rail & OV zijn Stichting Spoorwegpensioenfonds en Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer. Bij akte van fusie van 31 maart 2020 is Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer als verdwijnende vennootschap opgegaan in Stichting Spoorwegpensioenfonds, waarna Stichting Spoorwegpensioensfonds haar naam heeft gewijzigd in Rail & OV.
3.3. Rail & OV heeft belegd in project Galaxy. Rail & OV houdt alle aandelen in het kapitaal van Galaxy B.V., een special purpose vehicle waarin eind 2020 (om fiscale redenen) de eigendom van de Woningen is ondergebracht. Galaxy B.V. is de enig beherend vennoot van Galaxy C.V., een commanditaire vennootschap die economisch gerechtigde is tot de Woningen. Galaxy B.V. houdt 1 % van het commanditaire belang in Galaxy C.V. en Rail & OV houdt daarvan 99%.
3.4. Amrâth staat aan het hoofd van de Amrâth hotelgroep en houdt alle aandelen in Amrâth Hotel Jaarbeurs Utrecht B.V., welke entiteit eigenaar is van het Hotel.
3.5. DLV is de ontwikkelaar van Project Galaxy. De activiteiten van DLV bestaan uit vastgoedontwikkeling, meer in het bijzonder het beheer en management, het ontwikkelen, het financieren en het (doen) uitvoeren van bouwprojecten en het exploiteren van horecagelegenheden.
3.6. Rail & OV (althans haar rechtsvoorgangers) en DLV hebben voor de ontwikkeling en realisatie van de Woningen op 10 februari 2017 een turnkey realisatieovereenkomst (hierna: de TKO) gesloten. Overeengekomen is dat Rail & OV aan DLV een bedrag van € 74.000.000 betaalt op basis van ‘forward funding’.
3.7. Voor de ontwikkeling en realisatie van het Hotel is tussen Amrâth en DLV ook een turnkey realisatieovereenkomst gesloten. DLV ontwikkelt en realiseert Project Galaxy dus in opdracht van Rail & OV en Amrâth gezamenlijk.
3.8. Ballast Nedam is als aannemer voor de uitvoering van het werk betrokken bij het project. Er is onderhandeld over een aanneemovereenkomst en een meerpartijenovereenkomst met een installateur, de beleggers en de ontwikkelaar. Vanwege het geschil dat uiteindelijk tussen partijen is ontstaan over de vraag of (en onder welke omstandigheden) aan Ballast Nedam een retentierecht zou toekomen, worden hierover de volgende feiten opgenomen.
3.9. Bij e-mailbericht van 21 maart 2018 stuurt de heer [naam 2] van Ballast Nedam aan een adviseur van DLV en Amrâth als bijlage een conceptversie van de aannemingsovereenkomst. Artikel 29 van die conceptversie vermeldt onder meer dat de aannemer ‘op voorhand onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand’ doet van haar retentierecht. In de kantlijn bij dit artikel is de opmerking geplaatst “Met opmerkingen [A46]: Is al geregeld in meerpartijenovereenkomst”.
3.10. Bij e-mail van 10 april 2018 schrijft mr. [naam 6] namens Rail & OV aan de heer [naam 1] , adviseur van Amrâth en DLV, onder meer:
“Hartelijk dank voor de aangepaste meerpartijenovereenkomst van 26 maart 2018. Wij hebben daarop de volgende hoofdopmerkingen
(…)
4. Uiteraard dient zowel de Aannemer als de installateur afstand dienen te doen van hun retentierechten – zie artikel 9.”
3.11. Bij e-mailbericht van 12 april 2018 stuurt mr. [naam 6] namens Rail & OV aan de heer [naam 1] , adviseur van Amrâth en DLV, als bijlage een aangepaste conceptversie meerpartijenovereenkomst. Uit de bijlage volgt dat HOMIJ Technische Installaties B.V. (hierna Homij) het voorstel heeft gedaan om aan artikel 14 de voorwaarde toe te voegen dat het retentierecht alleen kan worden ingeroepen “onder de voorwaarde dat de Installateur op grond van de Aannemingsovereenkomst Installaties toekomende bouwtermijnen – inclusief BTW – en door de Ontwikkelaar en/of Belegger Woningen en Belegger Hotel goedgekeurd meerwerk volledig aan de Installateur is voldaan”, en dat dit voorstel door Rail & OV is doorgehaald.
3.12. DLV heeft met Ballast Nedam op 14 september 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten voor het uitvoeren van de bouwkundige werkzaamheden. In de aannemingsovereenkomst staat onder meer:
“Artikel 20 Retentierecht
1. De Aannemer verplicht zich jegens Opdrachtgever om in de overeenkomsten met onderaannemers op te nemen dat zij afstand doen van eventuele retentierechten zoals geregeld in artikel 3:290 (e.v.) BW.
2. Aannemer verklaart dat hij met betrekking tot het Werk of delen van het Werk, afstand doet van zijn mogelijkheid om zich op het retentierecht te beroepen ter zake van het Werk of elk ander recht om de oplevering op te schorten of het Werk in zijn geheel of delen daarvan, danwel vanaf de datum van oplevering, in bezit te houden, tenzij vaststaat dat Opdrachtgever in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aannemingssom (inclusief opgedragen meer- en minderwerk).”
3.13. De bij het project betrokken partijen (Rail & OV, DLV, Amrâth, Ballast Nedam, Homij en financier Rabobank), hebben een meerpartijenovereenkomst gesloten (hierna: de MPO). Deze is uiteindelijk tussen partijen op 31 oktober 2018 onvoorwaardelijk tot stand gekomen. De MPO vermeldt onder meer:
“In aanmerking nemende:
(…)
- dat de Belegger Woningen en de Belegger Hotel, de Aannemer hebben verzocht de afbouw van de Woningen en het Hotel (en daarmee de volledige afbouw van het Project Galaxy) te garanderen conform de aan deze overeenkomst gehechte aannemingsovereenkomst (…) en het bepaalde in deze Overeenkomst;
- dat het uitgangspunt van Ontwikkelaar en de Belegger Woningen en de Belegger Hotel is dat de termijnbetalingen op basis van de Aannemingsovereenkomst (door de Ontwikkelaar jegens de Aannemer) en de Aannemingsovereenkomst Installaties (door de Ontwikkelaar jegens de Installateur), alsmede de termijnbetalingen op basis van de Realisatieovereenkomst 1 (door de Belegger Woningen aan de Ontwikkelaar), alsmede de termijnbetalingen op basis van de Realisatieovereenkomst 2 (door de Belegger Hotel aan de Ontwikkelaar), qua betaalritme gelijk lopen. In het geval dit met een betaaltermijn niet mogelijk is, zal Ontwikkelaar direct SPOV en SPF hiervan schriftelijk op de hoogte brengen;
(…)
- dat de Aannemer bereid is vorenbedoelde afbouwgarantie te verlenen onder de voorwaarde dat de hem toekomende termijnen en verschuldigd meerwerk aan hem zullen worden uitgekeerd conform de Aannemingsovereenkomst, waartoe Belegger Woningen en de Belegger Hotel bereid zijn, onder voorwaarden als hieronder nader bepaald;
(…)
2. De Aannemer verbindt zich jegens de Belegger Woningen en de Belegger Hotel, bij wijze van eigen zelfstandige verplichting, de Woningen ten behoeve van de Belegger Woningen en het Hotel ten behoeve van de Belegger Hotel te voltooien en op te leveren voor de alsdan ten behoeve van het Project verschuldigde aanneemsom, inclusief eventueel verschuldigd meerwerk conform de afspraken en het termijnenschema zoals neergelegd in de Aannemingsovereenkomst en de afspraken in deze overeenkomst.
(…)
4. Ontwikkelaar en Aannemer verbinden zich jegens de Belegger Woningen en de Belegger Hotel geen wijziging in of aanvulling op de Aannemingsovereenkomst aan te brengen, dan wel andere afspraken te maken dan neergelegd in de Aannemingsovereenkomst, tenzij de Belegger Woningen of de Belegger Hotel schriftelijk met die wijziging of aanvulling heeft ingestemd; hetgeen hiermee in strijd mocht zijn geschied, zal tegenover de Belegger Woningen en de Belegger Hotel niet van kracht zijn.
(…)
7. De Aannemer verstrekt de onder 2. genoemde afbouwgarantie slechts onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat alle volgens de Aannemingsovereenkomst aan hem toekomende termijnen (inclusief meerwerk) Inclusief BTW— aan hem worden voldaan (voor zover deze niet door de Ontwikkelaar reeds aan de Aannemer zijn voldaan) (…)
8. De afbouwgaranties zoals bedoeld onder 2. en 3. worden door de Aannemer respectievelijk de Installateur verstrekt onder de opschortende voorwaarde dat (cumulatief) (i) Ontwikkelaar haar faillissement aanvraagt of in staat van faillissement is verklaard, (voorlopige) surseance van betaling aanvraagt, Ontwikkelaar ontbonden is of haar onderneming feitelijk staakt, of indien Ontwikkelaar tekortschiet in de nakoming van de uit hoofde van de Realisatieovereenkomst 1 en Realisatieovereenkomst 2 op haar rustende verplichtingen, voor wat betreft deze verplichtingen echter uitsluitend indien deze niet-nagekomen verplichtingen de ontbinding van de betreffende Realisatieovereenkomst zouden rechtvaardigen en Ontwikkelaar ook na deugdelijke ingebrekestelling, en het stellen van een redelijke termijn, vorenbedoelde verplichtingen niet nakomt, (ii) nadat Belegger Hotel door Belegger Woningen in de gelegenheid is gesteld alle rechten en verplichtingen van de Ontwikkelaar uit hoofde van de Realisatieovereenkomst 1 over te nemen, maar een dergelijke contractsoverneming niet binnen vijftien werkdagen na het verzoek daartoe van de Belegger Woningen heeft plaatsgevonden, (iii) Belegger Woningen c.q. Belegger Hotel de stand van het werk hebben kunnen beoordelen en schriftelijk akkoord hebben bevonden en (iv) Belegger Woningen of Belegger Hotel door middel van een schriftelijke kennisgeving aan Aannemer te kennen geeft dat zij het Project door de Aannemer wensen te laten voltooien en/of Belegger Woningen of Belegger Hotel door middel van een schriftelijke kennisgeving aan de Installateur te kennen geven dat zij de werktuigkundige en elektrotechnische installaties in het Project door de Installateur wensen te laten voltooien. Indien dan wel de Belegger Woningen, dan wel de Belegger Hotel er voor heeft gekozen een beroep te doen op de in deze overeenkomst opgenomen afbouwgarantie(s), zal de Belegger Hotel of de Belegger Woningen (voor zover van toepassing) zich aan deze keuze conformeren en derhalve alsdan volledig verplicht zijn (tezamen met de andere belegger) deze overeenkomst na te komen.
9. Op het moment dat de opschortende voorwaarde zoals vermeld in artikel 8 in vervulling is gegaan, treden de Belegger Hotel en de Belegger Woningen (bij wijze van contractsoverneming zoals bedoeld in artikel 6:159 BW) in de plaats van de Ontwikkelaar in de Aannemingsovereenkomst en de Aannemingsovereenkomst Installaties. Vanaf dat moment zal de Ontwikkelaar geen rechten uit hoofde van de Aannemingsovereenkomst en Aannemingsovereenkomst Installaties meer kunnen uitoefenen. De Aannemer en de Installateur stemmen op voorhand in met deze contractsoverneming.
10. Indien de Belegger Woningen of de Belegger Hotel bovenbedoelde kennisgeving jegens de Aannemer hebben gedaan, zullen zowel de Belegger Woningen als de Belegger Hotel alle volgens de Aannemingsovereenkomst aan de Aannemer toekomende bouwtermijnen — Inclusief BTW volledig aan de Aannemer uitkeren (onverminderd hetgeen is bepaald hiervoor onder 7.) op voorwaarde dat (en zodra) deze op grond van de Aannemingsovereenkomst en aan de hand van de tussen de Aannemer en de Ontwikkelaar overeengekomen schema's en op grond van de voortgang van het werk zijn verschuldigd en waarbij Belegger Woningen en de Belegger Hotel jegens de Aannemer slechts gehouden zijn tot voldoening van het gedeelte van de verschuldigde termijnen dat aan respectievelijk de Woningen en het Hotel is toegekend.
(…)
12. Indien de Belegger Woningen en de Belegger Hotel bovenbedoelde kennisgeving(en) hebben gedaan zal Ontwikkelaar alle vereiste medewerking verlenen aan de Belegger Woningen, de Belegger Hotel, Aannemer en Installateur en genoemde partijen optimaal in de gelegenheidstellen om het Project af te ronden binnen de termijnen als in ieder van de Realisatieovereenkomsten, de Aannemingsovereenkomst en de Aannemingsovereenkomst Installaties vermeld. Met name verleent Ontwikkelaar Belegger Woningen en Belegger Hotel hierbij reeds voor alsdan onherroepelijk toestemming om het door en voor Ontwikkelaar vervaardigde Bestek en overige voor de realisatie en de voltooiing van het Project benodigde bescheiden (waaronder mede begrepen zijn alle vergunningen, (intellectuele) eigendomsrechten op het ontwerp en het Project) te (laten) gebruiken, zonder dat Belegger Woningen respectievelijk Belegger Hotel hiervoor enige nadere vergoeding verschuldigd is. De Ontwikkelaar doet hierbij voor zover nodig reeds nu voor alsdan afstand van haar intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van voormelde rechten en documenten.
13. De Aannemer verbindt zich jegens de Belegger Woningen en de Belegger Hotel om afstand te doen van haar retentierecht jegens de Belegger Woningen, de Belegger Hotel en de Financier. De Aannemer verbindt zich voorts om in al haar overeenkomsten die zij in verband met het Project met onderaannemers en leveranciers aangaat, bij wijze van derdenbeding ten behoeve van de Belegger Woningen en de Belegger Hotel te bedingen dat deze eveneens afstand doen van hun retentierechten op gelijke voorwaarden als in deze overeenkomst met betrekking tot het retentierecht van de Aannemer is bepaald.”
3.14. Op 23 november 2020 is een share purchase agreement (hierna: SPA) tot stand gekomen tussen Rail & OV en Amrâth. Op grond van de SPA zijn 99 % van de aandelen van Galaxy B.V. op 30 november 2022 geleverd aan Rail & OV. In de SPA zijn alle rechten en verplichtingen onder de TKO overgedragen aan Galaxy B.V.
3.15. De initiële oplevering van Project Galaxy was gepland op 8 juni 2021, maar de oplevering is - om meerdere redenen - ernstig vertraagd. Tussen Ballast Nedam en DLV is een geschil ontstaan over vertragingschade. Uiteindelijk heeft Ballast Nedam op 1 maart 2022, voor haar gestelde vordering op DLV, conservatoir derdenbeslag gelegd onder Rail & OV.
3.16. Ballast Nedam heeft DLV op 11 maart 2022 gedagvaard in een bodemprocedure (zaaknummer C/13/715999 / HAZA 22-293), en heeft onder meer gevorderd dat DLV wordt veroordeeld tot betaling van vertragingsschade.
3.17. Nadat DLV in betalingsverzuim was geraakt in verband met de reguliere betalingstermijnen, heeft Ballast Nedam in oktober 2022 de uitvoering van haar werkzaamheden in Project Galaxy geschorst en is ten aanzien van project Galaxy tot uitoefening van haar retentierecht overgegaan.
3.18. In een kort geding procedure heeft het hof Amsterdam op vordering van DLV bij arrest van 9 november 2022 Ballast Nedam veroordeeld tot opheffing van de schorsing van het werk en de uitoefening van het retentierecht, op voorwaarde dat DLV - mits Ballast Nedam haar werkzaamheden voortvarend bleef verrichten - maandelijks een bedrag van € 1.825.000 (in plaats van de reguliere betalingstermijnen onder de aannemingsovereenkomst) aan Ballast Nedam zou betalen.
3.19. DLV is vervolgens achtergebleven met de betaling van de door het hof opgelegde termijnbetalingen aan Ballast Nedam. Ballast Nedam heeft het werk in het najaar van 2022 en begin 2023 meerdere keren geschorst.
3.20. Bij e-mail van 6 februari 2023 schreef de heer [naam 3] van Ballast Nedam onder meer aan de heer [naam 4] van Rail & OV dat Ballast Nedam het werk schorst en een beroep doet op het retentierecht. [naam 3] schrijft dat Ballast Nedam zich genoodzaakt ziet het werk in onvoltooide staat te beëindigen, tenzij Rail & OV de aannemingsovereenkomst overneemt op de door Ballast Nedam beschreven wijze.
3.21. De heer [naam 4] van Rail & OV reageerde hierop bij e-mail van 10 februari 2023. Hij werpt daarbij vragen op over de positie van Amrâth en of volgens Ballast Nedam voldaan is aan de opschortende voorwaarden van artikel 8 van de MPO.
3.22. Uiteindelijk heeft Ballast Nedam bij brief van 17 februari 2023 aan onder meer Rail & OV de aannemingsovereenkomst en de MPO beëindigd. In de brief van 17 februari 2024 schrijft Ballast Nedam:
“Niettegenstaande herhaalde ingebrekestellingen en verzoeken verkeert DLV nu al maanden in verzuim met betaling van reguliere termijnen en/of het stellen van zekerheid. BN heeft het werk maandenlang voorgefinancierd c.q. voortgezet en kosten noch moeite gespaard om het werk te kunnen voltooien. Uit de door BN geïnitieerde gesprekken volgt echter dat DLV nog altijd in betalingsonmacht verkeert en er d.d. heden zelfs geen enkel concreet vooruitzicht bestaat op (zelfs maar een voorstel tot) betaling.
In een laatste poging ontbinding c.q. beëindiging in onvoltooide staat te voorkomen heeft BN - mede met het oog op de belangen van DLV, Amrath en R&OV - aan R&OV gevraagd of deze al dan niet o.b.v. de MPO bereid zou zijn de overeenkomst tussen BN en DLV ex 6:159 BW over te nemen en in de plaats van DLV te treden. R&OV heeft dat in niet in mis te verstane bewoordingen afgewezen.
BN ziet thans - als bij herhaling aangekondigd - geen andere keuze dan de aannemingsovereenkomst én de MPO per direct te ontbinden resp. in onvoltooide staat te beëindigen en zijn kosten en schade als retentor bij voorrang op het werk te verhalen. BN zal het werk demobiliseren onder handhaving van zijn retentierecht, terzake waarvan de uitoefening duidelijk kenbaar is voor derden door middel van borden op het werk.”
3.23. In een kortgeding procedure tussen Amrâth en DLV als eiseressen en Ballast Nedam als gedaagde, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam onder meer de voorwaardelijke vordering van Amrâth tot opheffing van het door Ballast Nedam uitgeoefende retentierecht afgewezen. In hoger beroep heeft het hof Amsterdam dat vonnis bekrachtigd.
3.24. In de bodemprocedure tussen Ballast Nedam en DLV (zie hiervoor onder 3.16) heeft de rechtbank Amsterdam bij tussenvonnis van 17 mei 2023 onder meer geoordeeld dat DLV tekort is geschoten jegens Ballast Nedam en dat Ballast Nedam de aannemingsovereenkomst terecht heeft ontbonden, als gevolg waarvan DLV de gederfde winst en de kosten en (stagnatie)schade van Ballast Nedam zal moeten vergoeden. In die procedure zijn deskundigen benoemd om de rechtbank voor te lichten over de omvang daarvan.
3.25. Bij vonnis in incident van 24 januari 2024 in diezelfde bodemprocedure tussen Ballast Nedam en DLV heeft de rechtbank Amsterdam Ballast Nedam onder meer veroordeeld om het retentierecht op te heffen nadat – kort gezegd – door DLV aan Ballast Nedam is overhandigd een bankgarantie ter grootte van € 43.486.788,85. Dit bedrag is later bij vonnis in incident van 18 november 2024 door de rechtbank Amsterdam verlaagd naar € 29.200.000. Er is nog geen bankgarantie gesteld.
4.1. Rail & OV c.s. vordert in relatie tot Ballast Nedam in conventie na wijziging van eis bij akte van 26 februari 2025 – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat Ballast Nedam jegens Rail & OV c.s. onrechtmatig het retentierecht uitoefent en dat Ballast Nedam aansprakelijk is voor alle schade die Rail & OV c.s. als gevolg daarvan lijdt;
Ballast Nedam te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.299.643,-- en tot betaling van gederfde huurinkomsten voor de maanden dat Ballast Nedam het gepretendeerde retentierecht blijft uitoefenen na 31 augustus 2024, althans een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 februari 2023;
Ballast Nedam te gebieden om het retentierecht binnen twee dagen na het te wijzen vonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag dat Ballast Nedam hieraan niet voldoet;
alle door Ballast Nedam ten laste van DLV, onder Rail & OV c.s., gelegde conservatoire derdenbeslagen op te heffen;
voor recht te verklaren dat de MPO niet is ontbonden;
voor recht te verklaren dat Ballast Nedam is gehouden tot nakoming van de Afbouwgarantie, indien en zodra aan de opschortende voorwaarden van artikel 8 MPO is voldaan, waarbij Ballast Nedam gehouden is de Woningen en het Hotel te voltooien tegen betaling van enkel de reguliere betalingstermijnen en door de beleggers goedgekeurd meerwerk;
Ballast Nedam te veroordelen tot betaling aan Rail & OV c.s. van de beslagkosten;
Ballast Nedam te veroordelen tot betaling aan Rail & OV c.s. van de proceskosten.
Deze vorderingen zullen hierna worden aangeduid als vorderingen 1 tot met 8.
4.2. Amrâth stelt als tussenkomende partij in relatie tot Ballast Nedam bij conclusie van eis van 5 juni 2024 – samengevat – zelf soortgelijke vorderingen in als de hiervoor onder 4.1 door Rail & OV jegens Ballast Nedam opgenomen vorderingen 1, 3, 5, 6 en 8.
4.3. Ballast Nedam voert tegen voornoemde vorderingen verweer. Ballast Nedam concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Rail & OV c.s. en Amrâth, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Rail & OV c.s. en Amrâth, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente.
4.4. In reconventie vordert Ballast Nedam na wijziging van eis bij akte van 6 maart 2025 – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat Ballast Nedam zich jegens Rail & OV en Amrâth op haar retentierecht kan beroepen én dat Ballast Nedam haar vordering kan verhalen op de Galaxy Tower bij voorrang boven Rail & OV en Amrâth;
te verklaren voor recht dat Ballast Nedam de MPO mocht ontbinden en dat de MPO is ontbonden;
te verklaren voor recht dat Rail & OV en Amrâth hun verplichtingen uit hoofde van de MPO jegens Ballast Nedam en DLV niet zijn nagekomen en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die Ballast Nedam lijdt als gevolg daarvan, nader op te maken bij staat;
te verklaren voor recht dat Rail & OV onrechtmatig conservatoir derdenbeslag heeft gelegd onder DLV en Amrâth ten laste van Ballast Nedam, en dat Rail & OV jegens Ballast Nedam aansprakelijk is voor alle kosten die Ballast Nedam heeft gemaakt en schade die Ballast Nedam lijdt als gevolg daarvan;
Rail & OV c.s. en Amrâth te veroordelen in de proceskosten.
Deze vorderingen zullen hierna worden aangeduid als vorderingen a t/m e.
4.5. Rail & OV c.s. en Amrâth voeren verweer. Zij concluderen beide tot niet-ontvankelijkheid van Ballast Nedam, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Ballast Nedam, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van deze procedure.
4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.7. Rail & OV vordert, na tussenkomst door Amrâth en oproeping van DLV op grond van artikel 118 Rv, na wijziging van eis bij akte van 26 februari 2025 – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om:
in relatie tot Amrâth
9. Amrâth te veroordelen om alle verplichtingen van DLV jegens Rail & OV onder de TKO volledig en correct na te komen;
10. voor recht te verklaren dat Amrâth aansprakelijk is jegens Rail & OV voor alle door Rail & OV geleden en te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen van DLV in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rail & OV onder de TKO;
11. voor recht te verklaren dat Amrâth gehouden is jegens Rail & OV om Rail & OV te vrijwaren voor de eventuele vorderingen van Ballast Nedam op Rail & OV als gevolg van de tekortkomingen van DLV in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rail & OV onder de TKO;
12. Amrâth te veroordelen in de kosten van deze procedure;
in relatie tot DLV
13) DLV te veroordelen om alle verplichtingen van DLV jegens Rail & OV onder de TKO volledig en correct na te komen;
13) voor recht te verklaren dat DLV aansprakelijk is jegens Rail & OV voor alle door Rail & OV geleden en te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen van DLV in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rail & OV onder de TKO;
13) DLV te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Daarnaast vordert Rail & OV c.s. om Amrâth en DLV voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – te veroordelen:
16) tot nakoming van de garantieverplichting uit artikel 13.5 van de TKO ten aanzien van de retentierechten en om uiterlijk binnen dertig dagen na het vonnis het pretense retentierecht te doen opheffen;
16) om uiterlijk binnen dertig dagen na het vonnis een bankgarantie ter grootte van € 25.600.000 te overhandigen aan Ballast Nedam;
16) om uiterlijk binnen dertig dagen na het vonnis een bedrag van € 25.600.000 (onder protest) aan Ballast Nedam te betalen;
16) tot nakoming van hun verplichtingen uit artikel 6.4 van de TKO en tot voortvarende voortzetting van de bouw van Project Galaxy in één bouwstroom;
16) tot het laten hervatten van de bouw van Project Galaxy binnen drie maanden na het in dezen te wijzen vonnis;
16) tot het turnkey opleveren van de Woningen aan Rail & OV, conform het door Rail & OV goedgekeurde bestek en de overige voorwaarden van de TKO, op uiterlijk 1 oktober 2026;
16) tot nakoming van de garantieverplichting uit artikel 13.5 onder (i) van de TKO om de verplichtingen van DLV uit hoofde van de AOK jegens Ballast Nedam na te komen;
16) tot het voldoen van alle vorderingen van Ballast Nedam op DLV, binnen twee dagen nadat die vorderingen bij onherroepelijk of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in rechte zijn toegewezen;
16) voor recht te verklaren dat DLV en Amrâth hoofdelijk aansprakelijk zijn tegenover Rail & OV voor alle door Rail & OV te maken redelijke kosten in verband met pogingen van Ballast Nedam om de Woningen te executeren en (ii) alle overige schade die Rail & OV lijdt door een eventuele executie van de Woningen of Project Galaxy door Ballast Nedam;
16) DLV en Amrâth hoofdelijk te veroordelen tot nakoming van artikel 6.5 van de TKO door betaling van de Rentevergoeding aan Rail & OV.
Tot slot vordert Rail & OV om aan de vorderingen 16 t/m 23 een dwangsom te verbinden per dag dat DLV en Amrâth daaraan niet voldoen.
Deze vorderingen van Rail & OV zullen hierna worden aangeduid als vorderingen 9 tot en met 25.
4.8. Zowel Amrâth als DLV voeren verweer. Zij concluderen beide tot niet-ontvankelijkheid van Rail & OV, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Rail & OV, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Rail & OV in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente.
4.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.1. Ballast Nedam heeft DLV in vrijwaring opgeroepen. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de vorderingen van Rail & OV c.s. en/of Amrâth toegewezen moeten worden, vordert Ballast Nedam samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
voor recht te verklaren dat DLV opzettelijk en doelbewust wanprestatie heeft gepleegd respectievelijk onrechtmatig jegens Ballast Nedam heeft gehandeld door een andere termijnstaat overeen te komen met Rail & OV en/of Amrâth, en DLV Ballast Nedam dient te vrijwaren voor alle aanspraken van derden jegens Ballast Nedam als gevolg van de ontbinding van de aannemingsovereenkomst en/of de MPO respectievelijk de stagnatie van het Werk;
voor recht te verklaren dat DLV (100% eigendom van [naam 5] ) opzettelijk en doelbewust wanprestatie heeft gepleegd respectievelijk onrechtmatig jegens Ballast Nedam heeft gehandeld door Amrâth ("zustervennootschap"; 100% eigendom [naam 5] ) ten koste van Ballast Nedam te bevoordelen door een andere termijnstaat overeen te komen en/of door de mogelijkheid van Ballast Nedam om zich jegens Amrâth en/of Rail & OV op haar retentierecht te beroepen te frustreren;
DLV te veroordelen om aan Ballast Nedam te betalen al hetgeen waartoe Ballast Nedam als gedaagde in de hoofdzaak jegens Rail & OV en/of Amrâth mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, te voldoen binnen 3 dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval die kosten niet binnen de gestelde termijn worden voldaan - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; alsmede
DLV te veroordelen tot betaling van alle gemaakte en nog te maken kosten van verweer jegens Rail & OV en Amrâth in de hoofdzaak welke kosten van verweer Ballast Nedam aan het einde van de procedure zal specificeren;
DLV te veroordelen in de kosten van Ballast Nedam in deze vrijwaringsprocedure en in de hoofdzaak, inclusief nakosten en salaris advocaat.
Deze vorderingen van Ballast Nedam zullen hierna worden aangeduid als vorderingen i t/m v.
5.2. DLV voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Ballast Nedam in de kosten van de procedure.
5.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
in conventie
Uitoefening retentierecht door Ballast Nedam (vordering 1, 2 en 3)
6.1. In dit geschil staat centraal of Ballast Nedam ten aanzien van de Galaxy Tower een retentierecht mag uitoefenen. Rail & OV c.s. en Amrâth stellen zich op het standpunt dat Ballast Nedam jegens Rail & OV c.s. en Amrâth in artikel 13 MPO onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar retentierecht. Ballast Nedam meent echter dat artikel 13 MPO anders uitgelegd moet worden. Ballast Nedam betoogt dat zij slechts afstand van haar retentierecht heeft gedaan voor het geval dat Rail & OV en Amrâth gebruik maken van het recht de in de MPO opgenomen afbouwgarantie / contractovername in te roepen.
6.2. De rechtbank zal door middel van uitleg dienen vast te stellen wat partijen in artikel 13 MPO hierover zijn overeengekomen. Daarbij is niet alleen de taalkundige uitleg van de bepaling van belang, maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In beginsel zijn daarbij alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de context van de desbetreffende bepaling, de considerans, de totstandkomingsgeschiedenis ervan, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of andere uitleg, de aard van de overeenkomst, en de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.
6.3. De rechtbank komt tot het oordeel dat uit de tekst, strekking en totstandkoming van de MPO niet volgt dat Ballast Nedam onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van het retentierecht. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt.
6.4. Hoewel dit niet expliciet in artikel 13 MPO is opgenomen, wijzen de omstandigheden erop dat partijen redelijkerwijs ervan uit mochten gaan, en ook redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, dat Ballast Nedam in artikel 13 MPO alleen afstand deed van het retentierecht in de situatie dat door Rail & OV c.s. en Amrâth een beroep werd gedaan op de in de MPO overeengekomen afbouwgarantie.
6.5. De rechtbank acht daarbij van belang dat uit de considerans van de MPO, die gelet op artikel 1 MPO ook expliciet deel uitmaakt van de MPO, volgt dat de beleggers (Rail & OV c.s. en Amrâth) hebben verzocht om de afbouw van de Woningen en het Hotel conform de aannemingsovereenkomst en de MPO te garanderen en dat Ballast Nedam bereid is die afbouwgarantie onder voorwaarden te verlenen. De afbouwgarantie is vervolgens in artikel 2 tot en met 12 MPO uitgewerkt. Zo zijn in artikel 8 MPO de opschortende voorwaarden opgenomen waaronder de afbouwgarantie door Rail & OV en Amrâth kan worden ingeroepen, en is in artikel 9 MPO bepaald dat bij een beroep op de afbouwgarantie Rail & OV en Amrâth middels contractoverneming zoals bedoeld in artikel 6:159 BW in de plaats treden van DLV (zie ook nader rechtsoverweging 4.7 van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 16 december 2024).
6.6. Direct volgend op de bepalingen over de afbouwgarantie is in artikel 13 MPO bepaald dat Ballast Nedam zich verbindt om jegens Rail & OV en Amrâth afstand te doen van het retentierecht. Die verplichting is alleen gericht tegen Rail & OV en Amrâth, hetgeen erop duidt dat de verplichting samenhangt met het inroepen van de afbouwgarantie.
6.7. De rechtbank acht van belang dat aan het slot van artikel 13 MPO de afstand van het retentierecht wordt verbonden aan voorwaarden zoals opgenomen in de MPO (zie ook rechtsoverweging 4.8 van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak). Aan het slot van dit artikel is immers bepaald dat Ballast Nedam in haar overeenkomsten met haar onderaannemers en leveranciers bij wijze van derdenbeding ten behoeve van Rail & OV en Amrâth diende te bedingen dat deze ‘op gelijke voorwaarden als in deze overeenkomst met betrekking tot het retentierecht van de Aannemer is bepaald’ afstand doet van het retentierecht. Dat de afstand van het retentierecht ‘op gelijke voorwaarden’ dient plaats te vinden, duidt erop dat de afstand van het retentierecht door Ballast Nedam jegens Rail & OV en Amrâth weldegelijk voorwaardelijk is bedoeld. Of Ballast Nedam in de praktijk voorwaarden heeft doorgelegd aan haar onderaannemers acht de rechtbank bij de uitleg van de afspraken tussen de beleggers en Ballast Nedam niet van belang. Voor zover geen voorwaarden zijn doorgelegd kan daaruit in ieder geval niet worden afgeleid dat de term ‘op gelijke voorwaarden’ inhield ‘onvoorwaardelijk’.
6.8. In artikel 14 MPO is ten aanzien van installateur Homij in gelijke bewoordingen als in artikel 13 MPO opgenomen dat zij afstand doet van haar retentierecht. Rail & OV en Amrâth wijzen op een conceptversie van de MPO waarin een voorstel van installateur Homij is doorgehaald (zie onder 3.11). Het ging om het voorstel om in artikel 14 MPO aan de afstand van haar retentierecht de voorwaarde te verbinden dat eerst – kort gezegd – de verschuldigde bouwtermijnen en het uitgevoerde meerwerk moesten worden betaald. Uit doorhaling van het voorstel blijkt volgens Rail & OV dat de afstand van het retentierecht onvoorwaardelijk bedoeld was. Dat Ballast Nedam dit concept ook toegestuurd heeft gekregen zou meebrengen dat het ook voor Ballast Nedam duidelijk behoorde te zijn dat de afstand van haar retentierecht onvoorwaardelijk was, aldus Rail & OV en Amrâth.
6.9. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit betoog niet op. Het voorstel van Homij had geen betrekking op de afbouwgarantie, maar op een andere voorwaarde die zij aan de afstand van het retentierecht wilde verbinden. Uit het doorhalen van dit voorstel van Homij door Rail & OV kan dan ook niet afgeleid worden dat Homij de afstand van het retentierecht wel als onvoorwaardelijk zag en dit geldt temeer voor Ballast Nedam. Niet gebleken is dat Ballast Nedam de voorgestelde wijziging, die betrekking had op het retentierecht van Homij (artikel 14 MPO) en niet op haar eigen retentierecht, heeft gezien en/of bestudeerd. Uit de algemene reactie van Ballast Nedam inhoudende ‘geen opmerkingen’ kan niet worden afgeleid dat Ballast Nedam kennis heeft genomen van specifiek die doorhaling en ook niet dat dit van enige invloed zou zijn op de verhouding met Ballast Nedam. Uit het doorhalen van het voorstel van Homij kan dus niet worden afgeleid dat het voor Ballast Nedam duidelijk was dat de afstand van het retentierecht in artikel 13 MPO onvoorwaardelijk bedoeld zou zijn door de beleggers.
6.10. Amrâth heeft nog aangevoerd dat artikel 13 en 14 MPO op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd, en dat Homij zou hebben erkend dat de afstand van het retentierecht onvoorwaardelijk was. Daarbij verwijst Amrâth naar randnummer 37 van productie 23 bij de akte van Amrâth van 18 maart 2025. Nog los van het punt dat dit over Homij gaat, niet over Ballast Nedam, leest de rechtbank in de betreffende passage niet een erkenning van Homij dat zij met artikel 14 MPO onvoorwaardelijk afstand zou hebben gedaan van haar retentierecht.
6.11. Ter onderbouwing van de stelling dat Ballast Nedam artikel 13 MPO als een onvoorwaardelijke afstand van het retentierecht zou hebben begrepen, wijst Rail & OV nog op een door de directeur van Ballast Nedam op 21 maart 2018 verzonden bijlage met opmerkingen op de concept aannemingsovereenkomst (zie 3.9). Artikel 29 van die concept overeenkomst bepaalde onder meer dat de aannemer op voorhand onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand doet van zijn retentierecht. In de kantlijn van dit concept bij artikel 29 heeft Ballast Nedam de opmerking geplaatst: ‘is al geregeld in de meerpartijenovereenkomst’. Volgens de rechtbank kan de bedoelde zin niet alleen zo worden gelezen dat in de MPO onvoorwaardelijke afstand wordt gedaan van het retentierecht.
6.40. Rail & OV heeft in de loop van de procedure DLV in de hoofdzaak betrokken. Volgens Rail & OV biedt artikel 118 Rv niet alleen de grondslag voor die oproeping van DLV als 'derde' in het geding, maar ook tot het instellen van een eis jegens DLV. DLV voert hiertegen verweer en stelt dat Rail & OV de reikwijdte van artikel 118 Rv te buiten is gegaan en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen jegens DLV. Volgens DLV is artikel 118 Rv niet bedoeld om een feitelijke voeging van zaken te creëren, zeker niet in de situatie dat aan de voorwaarden voor voeging niet is voldaan. Zo’n feitelijke voeging zou ook in strijd zijn met de goede procesorde.
6.41. Op grond van artikel 118 Rv is het mogelijk om derden in een geding op te roepen. Deze mogelijkheid is in het algemeen niet bedoeld om een partij alsnog in een procedure te kunnen betrekken en vorderingen tegen die partij in te stellen, indien een onjuiste partij in de procedure is betrokken of als bewust gekozen is een partij niet direct in de procedure te betrekken. Alleen in gevallen waarin het voor de beslissing over de rechtsbetrekking in geschil noodzakelijk of zinvol is om de derde als partij in het geding te betrekken, kan hierop een uitzondering worden gemaakt.
6.42. Naar het oordeel van de rechtbank is er voor deze uitzondering in dit geval geen plaats, nu de verhoudingen en vorderingen tussen Rail & OV en DLV en de reeds in de hoofdzaak betrokken partijen en te beoordelen geschilpunten niet dusdanig met elkaar verweven zijn dat het noodzakelijk is dat zij gelijktijdig zouden moeten worden beoordeeld. Dat er een gevaar is voor tegenstrijdige beslissingen heeft Rail & OV ook niet concreet gemaakt. Dat het wellicht voor Rail & OV praktisch is om ook direct vorderingen tegen DLV te kunnen instellen, biedt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rechtvaardiging voor een oproeping ex artikel 118 Rv. De oproeping van derden is niet bedoeld om een feitelijke voeging van zaken mogelijk te maken.
6.43. Het voorgaande betekent dat de rechtbank Rail & OV niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen voor zover die gericht zijn tegen DLV. Het betreft de vorderingen 13, 14 en 15 en – voor zover gericht tegen DLV – de vorderingen 16 tot en met 25.
6.44. Aangezien Rail & OV c.s. niet ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen jegens DLV, zal zij de proceskosten van DLV dienen te betalen. De proceskosten van DLV worden begroot op:
griffierecht € 9.825,00
salaris advocaat € 1.535,50 (2,5 punt x € 614,00)
nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 11.538,00
6.45. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.46. Anders dan DLV was Amrâth als tussenkomende partij wél al partij in de hoofdzaak. Amrâth heeft zelf na tussenkomst een vordering ingesteld tegen Ballast Nedam (en Ballast Nedam in reconventie jegens onder meer Amrâth). Het staat Rail & OV in beginsel vrij om zelf ook een vordering jegens Amrâth in te stellen. Die mogelijkheid brengt de tussenkomst door Amrâth met zich. Anders dan Amrâth stelt is van een verkapte feitelijke voeging van zaken die niet in het wettelijk systeem zou passen in dit geval dan ook geen sprake. Het procesverloop en de daarin door partijen ondernomen stappen (zoals weergegeven onder 1.1 en verder) droegen bij aan de complexiteit en het tijdsverloop in deze zaak. Dat is echter onvoldoende om te oordelen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde doordat Rail & OV zelf ook een vordering tegen Amrâth heeft ingesteld. Rail & OV is dan ook ontvankelijk in haar vorderingen jegens Amrâth.
Vordering tot nakoming van alle verplichtingen van DLV onder TKO (vordering 9)
6.47. Rail & OV vordert om Amrâth te veroordelen om alle verplichtingen van DLV jegens Rail & OV onder de TKO volledig en correct na te komen (vordering 9). Rail & OV baseert deze vordering op artikel 16.3. TKO Amrâth brengt hiertegen in dat artikel 16.3 TKO kwalificeert als borgtocht en dat de garantie niet zag op daadwerkelijke nakoming van de verplichtingen van DLV.
6.48. Ook hier zal de rechtbank door middel van uitleg dienen vast te stellen wat partijen in artikel 16.3 TKO precies zijn overeengekomen (zie voor de maatstaf 6.2).
6.49. Artikel 16.3 TKO bepaalt dat Amrâth zich bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover Rail & OV ‘garant’ stelt naast DLV voor de juiste, tijdige en volledige nakoming van de verplichtingen van DLV voortvloeiende uit de TKO. Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen hiermee niet bedoeld dat Amrâth de verplichtingen uit de TKO zelf diende na te komen, maar enkel een garantstelling voor de financiële gevolgen voor het niet nakomen van de verplichtingen door DLV. Uit de TKO blijkt immers dat partijen hebben gekozen voor een duidelijke rolverdeling, waarbij de ontwikkeling van het project aan DLV is overgelaten en DLV ook als contracterende partij optreedt. Daarom is de aannemingsovereenkomst ook gesloten tussen DLV en Ballast Nedam. Als ‘Belegger Hotel’ is Amrâth geen partij bij de uitvoering van het werk en ook geen partij bij de TKO. Uitsluitend ten behoeve van artikel 16.3 TKO heeft Amrâth de TKO medeondertekend. Het was naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de rol (en aard) van de betrokken entiteiten, dan ook de bedoeling van partijen dat Amrâth uitsluitend zou optreden als financiële back-up voor DLV. Amrâth wijst er terecht op dat Rail & OV zelf ook heeft gesteld dat de garantie een financiële achtergrond had, nu deze is bedongen met het oog op het (beperkte) eigen vermogen van DLV als projectvennootschap. Dat tussen partijen in dit kader zou zijn onderhandeld over een maximumbedrag sluit daarbij aan. Dat Amrâth als belegger zelf zou moeten zorgen voor de bouw van het project laat zich met al het voorgaande niet goed rijmen.
6.50. Deze uitleg sluit aan bij de wettelijke regeling van de borgtocht, als bedoeld in artikel 7:850 e.v. BW. Amrâth heeft zich verbonden tot nakoming van de verplichtingen van DLV jegens Rail & OV uit hoofde van de TKO, en gelet op het bepaalde in artikel 7:854 BW kan Amrâth, wanneer de verbintenis strekt tot iets anders dan tot betaling van een geldsom, dan slechts worden aangesproken tot nakoming van de vordering tot schadevergoeding in geld.
6.51. Rail & OV heeft nog aangevoerd dat artikel 17 TKO en artikel 8 MPO Amrâth al in staat stellen om de positie van DLV als ontwikkelaar over te nemen, en dat nakoming in natura daarom al zou zijn voorzien. Dit betoog gaat er echter aan voorbij dat die artikelen betrekking hebben op de situatie dat een beroep wordt gedaan op de afbouwgarantie en Amrâth in dat geval inderdaad verplichtingen overneemt.
6.52. Rail & OV heeft nog gesteld dat Amrâth in haar conclusie van antwoord in het incident zou hebben erkend dat in artikel 16.3 TKO sprake is van een zelfstandige verplichting en dat dit daarom niet als een borgtocht kan worden aangemerkt. Hiermee zou volgens Rail & OV sprake zijn van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv. Amrâth betwist dat sprake is van een gerechtelijk erkenning. Zij stelt ook dat zij haar juridische kwalificatie mocht herzien omdat zij eerder in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat een borgtocht niet een zelfstandige verbintenis kan inhouden. Naar het oordeel van de rechtbank kan de aanvankelijke stellingname van Amrâth niet gezien worden als een onvoorwaardelijke erkenning waarop zij niet meer zou mogen terugkomen. Dat volgt reeds uit de omstandigheid dat Amrâth ook toen al een uitkomst verdedigde waarbij de gevolgen gelijk waren als bij een borgtocht, namelijk analoge toepassing van de bepalingen van de borgtocht.
6.53. Uit het vorenstaande volgt dat vordering 9 als te onbepaald zal worden afgewezen, nu deze met name ook betrekking heeft op de nakoming van verplichtingen anders dan tot betaling van een geldsom.
Verklaring voor recht dat Amrâth aansprakelijkheid is voor schade door tekortkomingen DLV jegens Rail & OV (vordering 10)
6.54. Rail & OV vordert ook een verklaring voor recht dat Amrâth aansprakelijk is jegens Rail & OV voor alle door Rail & OV geleden en te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen van DLV in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rail & OV onder de TKO (vordering 10). Nu deze verklaring voor recht wel betrekking heeft op de financiële garantstelling, zal deze vordering van Rail & OV worden toegewezen voor het geval vast komt te staan dat (en in welke mate) sprake is van gestelde tekortkomingen en schade.
Verklaring voor recht dat Amrâth gehouden is Rail & OV te vrijwaren voor alle vorderingen van Ballast Nedam op Rail & OV (vordering 11)
6.55. Rail & OV vordert een verklaring voor recht dat Amrâth gehouden is om Rail & OV te vrijwaren voor eventuele vorderingen van Ballast Nedam op Rail & OV als gevolg van de tekortkomingen van DLV in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rail & OV onder de TKO (hiervoor 4.7 onder iii.).
6.56. Hoewel Amrâth zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van DLV onder de TKO, en Amrâth dus mogelijk gehouden is Rail & OV te vrijwaren voor bepaalde vorderingen van Ballast Nedam op Rail & OV, zal de gevorderde verklaring voor recht toch worden afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering van Rail & OV namelijk te ruim geformuleerd en onvoldoende bepaald. Het is niet zo dat Amrâth Rail & OV uit hoofde van de borgstelling dient te vrijwaren voor álle eventuele vorderingen van Ballast Nedam op Rail & OV als gevolg van de tekortkomingen van DLV in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rail & OV onder de TKO. Het was aan Rail & OV om te specificeren om welke eventuele vorderingen van Ballast Nedam het precies gaat en hoe deze zich verhouden tot de vrijwaring van artikel 13.5(f) van de TKO. Dat heeft Rail & OV niet gedaan.
Vorderingen tot opheffen retentierecht en afbouw woningen (vorderingen 16 tot en met 22)
6.57. Rail & OV heeft een aantal vorderingen ingesteld die samenhangen met het opheffen van het door Ballast Nedam ingeroepen retentierecht (vorderingen 16, 17 en 18) en de afbouw van de woningen/het project (vorderingen 19, 20, 21 en 22).
Het is niet ondenkbaar dat met deze zeer beknopte opmerking in de kantlijn van een conceptovereenkomst (waarbij Rail & OV bovendien geen partij was) is aangegeven dat de afstand van het retentierecht in algemene zin in de MPO is geregeld, zonder iets te willen zeggen over de vraag of dit wel of niet onder voorwaarden gebeurt. Hieraan komt dan ook beperkt gewicht toe bij de uitleg van 13 artikel van de MPO en het rechtvaardigt niet de conclusie dat het het retentierecht in artikel 13 MPO onvoorwaardelijk zou zijn.
6.12. Wat betreft de artikelen 15 e.v. MPO en de daarin opgenomen verplichtingen (onder meer een verklaring van de financier en betalingsafspraken) voeren Rail & OV en Amrâth nog aan dat deze artikelen ook los zouden staan van de in de MPO overeengekomen afbouwgarantie, en dat de plek van artikel 13 in de MPO dus niets zou zeggen over de vraag of de afstand van het retentierecht afhankelijk zou zijn van de afbouwgarantie. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit argument niet op. Wat betreft artikel 15 MPO geldt dat die bepaling ook pas aan de orde komt als daadwerkelijk een beroep is gedaan op de afbouwgarantie. Dat de artikelen daarna zien op geheel andere verplichtingen doet niet af aan de samenhang tussen artikel 13 MPO en de artikelen over de afbouwgarantie.
6.13. Ook van belang is dat Ballast Nedam op grond van artikel 3:290 BW en artikel 20 lid 2 van de aannemingsovereenkomst haar retentierecht kan inroepen indien vaststaat dat DLV in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aanneemsom, inclusief opgedragen meer- en minderwerk: precies de verplichting die de beleggers op zich zouden nemen bij een beroep op de afbouwgarantie. Rail & OV was weliswaar niet betrokken bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst, maar het duidt er wel op dat Ballast Nedam jegens DLV niet onvoorwaardelijk afstand wenste te doen van haar retentierecht. Gelet hierop ligt het niet voor de hand dat Ballast Nedam in de MPO, die van latere datum is, wél onvoorwaardelijk jegens Amrâth en Rail & OV afstand zou doen van haar retentierecht. Dit zou de mogelijkheden van artikel 20 lid 2 aannemingsovereenkomst om een beroep te doen op het retentierecht immers teniet doen.
6.14. Rail & OV en Amrâth hebben er nog op gewezen dat project Galaxy op basis van ‘forward funding’ wordt gefinancierd, dat het daarbij gebruikelijk is dat een aannemer een afbouwgarantie afgeeft zodat het project in ieder geval afgebouwd kan worden en dat het gebruikelijk is dat de aannemer afstand doet van het retentierecht. Volgens Rail & OV en Amrâth zou het, omdat een belegger niet verplicht is een beroep te doen op de afbouwgarantie, bovendien gebruikelijk zijn dat die afstand van het retentierecht onvoorwaardelijk plaatsvindt, anders zouden de beleggers het project bij een beroep op het retentierecht niet door een ander kunnen laten voltooien. En dit stond hen wel vrij.
6.15. De rechtbank stelt voorop dat het retentierecht voor een aannemer een belangrijke vorm van zekerheid op betaling voor geleverd werk biedt, en dat het daarom niet voor de hand ligt dat een aannemer daarvan zonder meer onvoorwaardelijk afstand doet. Tegelijkertijd heeft een opdrachtgever, als een project op basis van forward funding wordt gefinancierd, er belang bij dat een afbouwgarantie wordt gegeven met daaraan gekoppeld een afstand van het retentierecht. Daarmee wordt aan de belangen van zowel de aannemer als de opdrachtgever tegemoet gekomen. Een aannemer zou zonder beroep op de afbouwgarantie en zonder retentierecht in een zeer nadelige positie worden gebracht als hij niet wordt betaald. In feite kan hij dan onbetaald buiten spel worden gezet. Overigens sluit het voorgaande niet uit dat een aannemer vanwege commerciële redenen in een specifiek geval wél met deze voorwaarden instemt, maar niet is (onderbouwd) gesteld of gebleken dat daar in dit geval sprake van was.
6.16. De rechtbank komt gelet op alle genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel dat het inroepen van de afbouwgarantie redelijkerwijs als voorwaarde moet worden gezien voor het afstand doen van het retentierecht in artikel 13 MPO. Het was mogelijk wel de bedoeling van Rail & OV en Amrâth om Ballast Nedam onvoorwaardelijk afstand te laten doen van het retentierecht, maar het had op hun weg gelegen om, als opsteller van de MPO, die bedoeling duidelijker (explicieter en onomwonden) tot uitdrukking te laten komen, met name omdat onvoorwaardelijke afstand van het retentierecht Rail & OV c.s. in een voordelige positie bracht ten opzichte van Ballast Nedam. Dat heeft Rail & OV c.s. niet gedaan.
6.17. De rechtbank kent voor deze uitleg, anders dan zij in haar mondelinge uitspraak overwoog (zie rechtsoverweging 4.8 van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak), niet langer gewicht toe aan de tekst waarin Ballast Nedam ‘zich verbindt om afstand te doen’ van haar retentierecht. Deze tekst houdt inderdaad niet noodzakelijkerwijs in dat het gaat om een handeling in de toekomst.
6.18. Amrâth heeft nog aangevoerd dat uit het e-mailbericht van Ballast Nedam van 6 februari 2023 en de brief van Ballast Nedam van 17 februari 2023 volgt dat Ballast Nedam ook uit leek te gaan van een onvoorwaardelijke afstand van het retentierecht, omdat zij eerst de MPO wenste te ontbinden voordat zij zich op het retentierecht beroept. Deze lezing gaat niet op, nu Ballast Nedam het retentierecht toen al uitoefende, en ook al eerder had uitgeoefend (zie 3.17 en 3.20).
Geen omstandigheden die in de weg staan aan uitoefening retentierecht
6.19. Rail & OV en Amrâth hebben nog aangevoerd dat gelet op artikel 6:23 BW de voorwaarde waaronder afstand van het retentierecht werd gedaan als vervuld moet worden beschouwd, omdat Ballast Nedam zou hebben laten weten geen gehoor te zullen geven aan een beroep op de afbouwgarantie, en daarmee de vervulling van de voorwaarde heeft belet. Ook de redelijkheid en billijkheid zouden dit meebrengen. De rechtbank ziet wel dat Ballast Nedam ongelukkig over de afbouwgarantie en eventuele contractsovername heeft gecommuniceerd. Tussen partijen is echter niet in geschil dat Rail & OV en Amrâth feitelijk nog geen beroep hebben gedaan op de afbouwgarantie. Rail & OV heeft ter zitting bevestigd zich enkel het recht om in de toekomst alsnog een beroep te doen op de afbouwgarantie wil voorbehouden. Er is aan de voorwaarde dus niet voldaan. Daarom kan niet gezegd worden dat Ballast Nedam de vervulling van de voorwaarde heeft belet. Beide partijen lijken de route waarbij Ballast Nedam het project voor de beleggers zou afbouwen, niet overtuigend te hebben onderzocht.
6.20. Rail & OV en Amrâth hebben nog gesteld dat de uitoefening van het retentierecht door Ballast Nedam onrechtmatig is, omdat zij door uitoefening van het retentierecht misbruik van recht maakt. Zij zou het betalingsverzuim van DLV wat betreft de betaling van de reguliere betalingstermijnen zelf hebben gecreëerd door beslag te leggen op alle inkomsten van DLV, en vervolgens zou zij het retentierecht slechts willen opheffen als zij ook volledige zekerheid krijgt voor vergoeding van de gestelde vertragingsschade. Ballast Nedam heeft hiertegen echter terecht ingebracht dat de rechtbank reeds bij vonnis van 17 mei 2023 in de procedure tussen haar en DLV heeft geoordeeld dat DLV in betalingsverzuim verkeerde en een ontbinding van de aannemingsovereenkomst op basis daarvan door Ballast Nedam gerechtvaardigd was, en dat Ballast Nedam ook beslag mocht leggen. Dat dit consequenties had voor de betalingstermijnen, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat Ballast Nedam daardoor misbruik van recht maakt.
6.21. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen 1, 2 en 3 van Rail & OV zullen worden afgewezen.
Hetzelfde geldt voor de vorderingen van Amrâth.
Vordering opheffing beslag en tot vergoeding beslagkosten (vordering 4 en 7)
6.22. Ook de door Rail & OV gevorderde opheffing van het door Ballast Nedam ten laste van DLV onder Rail & OV gelegde beslag (vordering 4) en de gevorderde kosten van het door Rail & OV onder Ballast Nedam gelegde beslag (vordering 7) zullen gelet op het voorgaande worden afgewezen.
Verklaring voor recht dat MPO niet is ontbonden (vordering 5)
6.23. Bij brief van 17 februari 2023 heeft Ballast Nedam niet alleen de met DLV gesloten aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, maar heeft zij ook de MPO buitengerechtelijk ontbonden. Rail & OV en Amrâth vorderen een verklaring voor recht dat de MPO niet rechtsgeldig door Ballast Nedam is ontbonden.
6.24. Ballast Nedam stelt zich in deze procedure primair op het standpunt dat de grondslag voor de ontbinding is gelegen in de tekortkoming van Rail & OV, Amrâth en DLV in de nakoming van de MPO. Die tekortkoming baseert Ballast Nedam op een uit de MPO voortvloeiende verplichting van Rail & OV en Amrâth om de betalingen aan DLV gelijk te laten lopen met de overeengekomen maandelijkse termijnen van DLV aan Ballast Nedam. Subsidiair stelt Ballast Nedam dat sprake is van een accessoir recht, en dat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst tevens de ontbinding van de MPO tot gevolg heeft. Doordat de aannemingsovereenkomst is ontbonden, kan niet meer worden afgebouwd op basis van deze aannemingsovereenkomst.
6.25. Rail & OV en Amrâth stellen dat de ontbinding van de MPO niet rechtsgeldig is, omdat daarvoor geen grondslag bestaat. Volgens Rail & OV en Amrâth zijn zij al hun verplichtingen onder de MPO nagekomen. Op hen rustte geen verplichting om hun betalingen aan DLV gelijk te laten lopen met de maandelijkse termijnen die DLV aan Ballast Nedam verschuldigd was, en dit kan derhalve ook niet een tekortkoming opleveren. Bovendien was geen sprake van verzuim en zou een eventuele schending van die vermeende verplichting de ontbinding van de MPO niet rechtvaardigen.
Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van Ballast Nedam dat sprake is van een accessoir recht stellen Rail & OV en Amrâth dat van een accessoir karakter van de MPO ten aanzien van de aannemingsovereenkomst geen sprake is, en dat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst dus geen grond oplevert voor ontbinding van de MPO.
6.26. De standpunten van Ballast Nedam gaan om de volgende redenen niet op. In de considerans van de MPO is het ‘uitgangspunt’ opgenomen dat de termijnbetalingen op basis van de aannemingsovereenkomst ‘qua betaalritme’ gelijk lopen met de termijnbetalingen op basis van de TKO (zie feiten onder 3.13). Uit de MPO blijkt niet dat dit als een (afdwingbare) verplichting is bedoeld. In de bepalingen van de MPO met betrekking tot de verplichtingen over en weer is hierover ook niets opgenomen. Hieruit volgt dat de ontbinding van de MPO niet op een schending van die vermeende ‘verplichting’ kan worden gebaseerd.
6.27. Ook het subsidiaire standpunt van Ballast Nedam, dat zij de MPO gelijktijdig met de aannemingsovereenkomst mocht ontbinden vanwege het accessoire karakter daarvan, gaat niet op. Rail & OV en Amrâth wijzen er terecht op dat uit de considerans en artikel 2 MPO volgt dat Ballast Nedam zich bij wijze van ‘eigen zelfstandige verplichting’ jegens Rail & OV en Amrâth heeft verplicht de woningen en het hotel – conform de tussen DLV en Ballast Nedam gesloten aannemingsovereenkomst – te voltooien en op te leveren als een beroep wordt gedaan op de afbouwgarantie. Deze afbouwgarantie kan, zoals volgt uit artikel 8 MPO, onder meer worden ingeroepen als DLV tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de met Rail & OV en Amrâth gesloten realisatieovereenkomsten. Het is daarmee – indirect – ook juist bedoeld voor de situatie dat DLV haar verplichtingen jegens Ballast Nedam niet nakomt. Bij een beroep op de afbouwgarantie kunnen Rail & OV en Amrâth de afbouw laten plaatsvinden volgens de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst, met eventuele wijzingen en aanvullingen die zij schriftelijk hebben goedgekeurd. Dat de aannemingsovereenkomst tussen DLV en Ballast Nedam inmiddels door Ballast Nedam is ontbonden, doet aan het voorgaande niet af.
6.28. Ballast Nedam heeft nog aangevoerd dat DLV geen contractuele relatie meer heeft met Rail & OV, omdat de koopovereenkomst en TKO tussen Rail & OV en DLV zouden zijn ontbonden en op basis van een special purpose agreement alle rechten en verplichtingen onder de TKO zijn overgedragen aan Galaxy B.V. Hierdoor zou het beroep op artikel 8 MPO niet meer geëffectueerd kunnen worden, omdat dit ziet op het tekortschieten van DLV in de nakoming van haar verplichtingen uit de met Rail & OV (en niet Galaxy B.V.) gesloten TKO. Naar het oordeel van de rechtbank gaat dit argument niet op. Rail & OV is weliswaar strikt genomen geen partij meer bij de TKO, maar feitelijk is zij dat wél omdat zij 99 % van de aandelen in Galaxy B.V. houdt en bovendien heeft Rail & OV onweersproken gesteld dat zij in deze ook handelt op lastgeving van en namens Galaxy B.V.
6.29. Uit het voorgaande volgt dat de verklaring voor recht dat de MPO niet is ontbonden (vordering 5) zal worden toegewezen.
Verklaring voor recht nakoming afbouwgarantie (vordering 6)
6.30. Uit het voorgaande volgt dat ook zal worden toegewezen de verklaring voor recht dat Ballast Nedam gehouden is tot nakoming van de door haar verstrekte afbouwgarantie als aan de opschortende voorwaarden is voldaan (vordering 6 en de soortgelijke vordering van Amrâth). Dat Ballast Nedam inmiddels alle overeenkomsten met onderaannemers heeft beëindigd, de torenkraan heeft verwijderd en het werk heeft gedemobiliseerd, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het (thans) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat nog een beroep wordt gedaan op de afbouwgarantie. Dit alles lag in de risicosfeer van Ballast Nedam.
6.31. Voor zover de gevorderde verklaring voor recht van Rail & OV echter ook inhoudt dat Ballast Nedam gehouden is de Woningen en het Hotel te voltooien tegen betaling van enkel de reguliere betalingstermijnen en door de beleggers goedgekeurd meerwerk, zal dit worden afgewezen.
6.32. Rail & OV en Amrâth stellen dat uit artikel 4 MPO volgt dat zij bij een beroep op de afbouwgarantie uitsluitend gehouden zijn de tussen DLV en Ballast Nedam overeengekomen aanneemsom en eventueel meerwerk waarmee de beleggers schriftelijk hebben ingestemd te vergoeden. Zonder voorafgaande toestemming mogen er immers geen wijzigingen in de aannemingsovereenkomst worden aangebracht. Rail & OV en Amrâth zouden daardoor ook niet gehouden kunnen worden om vertragingsschade te vergoeden, nu zij daar niet mee hebben ingestemd, aldus de beleggers.
6.33. Naar het oordeel van de rechtbank gaat die lezing van artikel 4 MPO niet op. Weliswaar volgt uit artikel 4 MPO dat dit Rail & OV beschermt tegen wijzigingen van de aannemingsovereenkomst waarvoor geen goedkeuring is verleend, maar dat staat los van een eventuele vergoeding van vertragingsschade. Uit artikel 9 van de MPO volgt dat op het moment dat aan de opschortende voorwaarde als genoemd in artikel 8 MPO is voldaan en een beroep wordt gedaan op de afbouwgarantie, sprake is van contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Hierdoor gaan alle rechten én verplichtingen van DLV over, dus niet alleen de verplichting om de reguliere betalingstermijnen en goedgekeurd meerwerk aan Ballast Nedam te voldoen, maar ook een eventuele verplichting tot vergoeding van vertragingsschade.
7.1. Ballast Nedam heeft haar vorderingen ingesteld onder de voorwaarde dat (een deel van) de vorderingen van Rail & OV en/of Amrâth jegens haar in de hoofdzaak wordt toegewezen. Nu de vorderingen 5 en 6 van Rail & OV en de soortgelijke vorderingen van Amrâth (zie onder 4.2) deels worden toegewezen, is aan de gestelde voorwaarde voldaan.
7.2. In de hoofdzaak zijn de vorderingen die verband houden met het retentierecht afgewezen. Voor zover de vorderingen in vrijwaring betrekking hebben op die vorderingen, zullen deze dus in vrijwaring niet worden toegewezen.
Verklaringen voor recht vanwege verschillende termijnstaten en vrijwaring (vorderingen i, ii)
7.3. De vorderingen i en ii van Ballast Nedam betreffen verklaringen voor recht die onder meer – kort gezegd – inhouden dat DLV opzettelijk en doelbewust wanprestatie heeft gepleegd respectievelijk onrechtmatig jegens Ballast Nedam heeft gehandeld door met Ballast Nedam andere termijnstaten overeen te komen dan met Rail & OV en Amrâth.
7.4. Die toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad legt Ballast Nedam aan de vrijwaring ten grondslag. Zoals hiervoor ook al in de hoofdzaak onder 6.26 is overgewogen, bevat de MPO echter niet een verplichting om de betalingstermijnen tussen DLV en Rail & OV en Amrâth daadwerkelijk gelijk te laten lopen met de betalingen van DLV aan Ballast Nedam. Bovendien is niet gebleken dat DLV bewust ervoor gekozen heeft om met Ballast Nedam andere termijnstaten overeen te komen. Daarbij komt dat Ballast Nedam en DLV, voorafgaand aan het inroepen van de ontbinding, zelf al van het termijnschema behorend bij de aannemingsovereenkomst waren afgestapt. Van een toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen van DLV is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake. Gelet hierop zullen de gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de termijnstaten worden afgewezen.
Vordering DLV tot betaling van waartoe Ballast Nedam in hoofdzaak wordt veroordeeld (vordering iii)
7.5. Ballast Nedam vordert om DLV te veroordelen om datgene te betalen waartoe Ballast Nedam in de hoofdzaak wordt veroordeeld (vordering iii). Deze vordering zal worden afgewezen, reeds op de grond dat Ballast Nedam in de hoofdzaak niet wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag.
7.6. Bij het voorgaande merkt de rechtbank nog op dat, voor zover de vrijwaring gebaseerd wordt op artikel 22 van de aannemingsovereenkomst, partijen in dat artikel zijn overeengekomen dat DLV Ballast Nedam alleen vrijwaart voor het meerdere boven een bedrag van EUR 17.787.500.
Kosten hoofdzaak (vordering iv)
7.7. Ballast Nedam vordert DLV ook te veroordelen tot betaling van de kosten in de hoofdzaak. Deze vordering kan niet worden toegewezen, nu het bedrag waarboven DLV Ballast Nedam vrijwaart (zie hiervoor 7.6) niet wordt gehaald.
Proceskosten (vordering v)
7.8. Ballast Nedam is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. De proceskosten van DLV worden begroot op:
griffierecht € 9.825,00
salaris advocaat € 10.892,50 (2,5 punt x € 4.357,00)
nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 20.895,50
In het geschil tussen Rail & OV en Amrâth - Ballast Nedam
De rechtbank
in conventie
8.1. verklaart voor recht dat de MPO niet is ontbonden,
8.2. verklaart voor recht dat Ballast Nedam is gehouden tot nakoming van de Afbouwgarantie, indien en zodra aan de opschortende voorwaarden (van de MPO) is voldaan,
8.3. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.4. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
8.5. verklaart voor recht dat Ballast Nedam zich jegens Rail & OV en Amrâth op haar retentierecht kan beroepen,
8.6. verklaart voor recht dat Rail & OV onrechtmatig conservatoir derdenbeslag heeft gelegd onder DLV en Amrâth ten laste van Ballast Nedam, en dat Rail & OV jegens Ballast Nedam aansprakelijk is voor alle kosten die Ballast Nedam heeft gemaakt en schade die Ballast Nedam lijdt als gevolg daarvan,
8.7. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.8. wijst af het meer of anders gevorderde.
In het geschil tussen Rail & OV en DLV
De rechtbank
8.9. verklaart Rail & OV niet ontvankelijk in haar vorderingen jegens DLV,
8.10. veroordeelt Rail & OV hoofdelijk in de proceskosten van DLV van € 11.538,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Rail & OV niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
8.11. veroordeelt Rail & OV hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het vonnis zijn voldaan,
8.12. verklaart de proceskostenveroordeling onder 8.10 en 8.11 uitvoerbaar bij voorraad.
In het geschil tussen Rail & OV en Amrâth
De rechtbank
8.13. verklaart voor recht dat Amrâth aansprakelijk is jegens Rail & OV voor alle door Rail & OV geleden en te lijden schade als gevolg van de tekortkomingen van DLV in de nakoming van haar verplichtingen jegens Rail & OV onder de TKO,
8.14. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
8.15. wijst af het meer of anders gevorderde.
De rechtbank
9.1. wijst de vorderingen af,
9.2. veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten van DLV van € 20.895,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Balast Nedam niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.R. Jöbsis, mr. R.C.J. Hamming en mr. R.W. Keus en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2025.
ECLI:NL:RBAMS:2024:7971
ECLI:NL:GHAMS:2022:3208
ECLI:NL:RBAMS:2023:2613 en ECLI:NL:GHAMS:2023:1895
ECLI:NL:RBAMS:2023:3228
ECLI:NL:RBAMS:2024:791 en ECLI:NL:RBAMS:2024:7156
ECLI:NL:RBAMS:2024:7971
ECLI:NL:RBAMS:2023:3228
Zie in dat verband ook HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1213
zie HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3096
Zie HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, rechtsoverweging 3.14