ECLI:NL:RBAMS:2025:2449
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
faillissementsnummer: C/13/25/113F
Ter griffie van deze rechtbank is op 4 november 2024 een verzoekschrift met rekestnummer C/13/7458985 / FT RK 24.1004 ingekomen van:
1 Redwood Master Fund, Ltd,
gevestigd te Kaaimaneilanden,
2. Redwood Drawdown Master Fund III, LP,
gevestigd te Kaaimaneilanden,
3. Moneda Deuda Latinoamericana Fondo de Inversión
gevestigd te Santiago de Chili (Chili),
4. Moneda Luxembourg Sicav-Latam Corporate Credit Fund,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
5. Moneda LATAM High yield credit fund PLC,
gevestigd te Dublin (Ierland),
6. Moneda Latin American Corporate Debt,
gevestigd te Kaaimaneilanden,
7. Moneda USA Collective Investment Trust - Moneda Latam Credit CIT,
gevestigd te Oaks, Pennsylvania (Verenigde Staten),
8. Newquest LLC,
kantoorhoudende te Bloomfield, Connecticut (Verenigde Staten),
9. Healthspring Life & Health Insurance Company Inc,
kantoorhoudende te Bloomfield (Verenigde Staten),
10. CIGNA Health & Life Insurance Company,
kantoorhoudende te Bloomfield, Connecticut (Verenigde Staten),
11. Contrarion Emerging Markets, LP,
kantoorhoudende te Greenwich, Connecticut, (Verenigde Staten),
hierna gezamenlijk te noemen: Ad Hoc Group of Noteholders (AHG),
advocaten: mrs. L.P. Kortmann, A.J.C.M. Meijs en C.M.A. Knoben.
Het verzoek strekt tot faillietverklaring van:
de besloten vennootschap
[gefailleerde] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [kvk-nummer] ,
hierna te noemen: [gefailleerde] ,
advocaten: mrs. E.R. Meerdink, F.J.M. Hengst, C.D. Veldman en T.L. Ticheloven.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
het verzoekschrift van AHG van 1 november 2024, met bijlagen;
de aanvullende akte op het verzoekschrift tot faillietverklaring tevens voorwaardelijk verzoekschrift tot afwijzing surseance van betaling van AHG, met bijlagen,
het verweerschrift van [gefailleerde] van 31 maart 2025, met bijlagen;
de brief van 31 maart 2025 van mr. Meijs namens AHG, met één bijlage;
de akte overlegging aanvullende bijlage van [gefailleerde] van 1 april 2025;
de spreekaantekeningen van mrs. Kortmann, Meijs en Van de Loo;
de spreekaantekeningen van mrs. Hengst en Van der Veen.
1.2. Het verzoekschrift is op 1 april 2025 behandeld. Daarbij zijn ter zitting verschenen:
aan de zijde van AHG:
- mrs. L.P. Kortmann, D.M. van de Loo en A.J.C.M. Meijs, advocaten te Amsterdam,
aan de zijde van [gefailleerde] :
- mrs. F.J.M. Hengst en P. van der Veen,
namens het bestuur van [gefailleerde] :
- mrs. V.R. Vroom en A.J. Dunki Jacobs.
(Tevens was het mogelijk om via een videoverbinding de mondelinge behandeling te volgen. De personen die middels de videoverbinding aanwezig waren hebben allen niet het woord gevoerd.)
2.1. [gefailleerde] is een financieringsmaatschappij binnen een groep vennootschappen waarvan [moedervennootschap] S.A. de uiteindelijke moedervennootschap is. De [naam groep] richt zich primair op de fabricage en handel in cement.
2.2. In 2014 heeft [gefailleerde] obligaties naar het recht van New York (Notes) uitgegeven, waarvan momenteel nog een bedrag van circa USD 750 miljoen openstaat. Op 17 juli 2024 zijn de Notes integraal opeisbaar geworden en sinds dat moment kunnen individuele obligatiehouders aanspraak maken op betaling en zelfstandig rechtsmaatregelen nemen om betaling af te dwingen.
2.3. AHG houden op dit moment Notes met een totale nominale waarde van USD 382,989,000. Dat is circa 67,74 % van het totale bedrag aan uitstaande Notes. Verzoekers zijn tot op heden niet betaald.
2.4. Op 17 juli 2024 heeft [gefailleerde] een WHOA-traject gestart door deponering van een startverklaring. Bij beschikking van 31 juli 2024 heeft deze rechtbank een afkoelingsperiode voor vier maanden ex art. 376 Fw afgekondigd en een observator ex art 380 lid 1 Fw benoemd. De afkoelingsperiode is bij beschikking van 5 december 2024 met drie maanden verlengd. Op 6 maart 2025 heeft de observator middels een zienswijze de rechtbank op de hoogte gesteld dat een akkoord niet haalbaar is. Bij beschikking van 21 maart 2025 heeft de rechtbank de aanstelling van de observator ingetrokken.
2.5. Op 16 september 2024 heeft de [naam groep] , namens de daartoe behorende entiteiten waaronder [gefailleerde] , een zogenaamd EJ-plan (recuperação extrajudical) bij de Braziliaanse rechter ingediend waarmee zij beoogde een akkoord aan haar schuldeisers aan te bieden, waaronder AHG. De EJ-procedure is op 3 december 2024 omgezet in een RJ procedure (recuperação judicial).
2.6. Op 31 maart 2025 heeft de United States Bankruptcy Court Southern District of New York op verzoek van de [naam groep] , waaronder [gefailleerde] , de RJ procedure als Foreign Main Proceeding erkend en bepaald dat alle entiteiten betrokken bij deze RJ-procedure voor (for the purpose of) de Chapter 15-procedure hun COMI in Brazilië hebben.
3.1. Bevoegdheid
3.1.1. Allereerst dient de rechtbank vast te stellen of zij bevoegd is kennis te nemen van dit verzoek. Ingevolge artikel 3 lid 1 van verordening (EU) 2015/848 (IVO) is hiervoor bepalend waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is (COMI).
3.1.2. In de onder r.o. 2.4 genoemde WHOA-procedure hebben zowel [gefailleerde] als AHG zich op het standpunt gesteld dat de COMI van [gefailleerde] in Nederland is. De rechtbank heeft in haar beschikking van 31 juli 2024, en wederom in haar beschikking van 5 december 2024, geoordeeld dat de COMI van [gefailleerde] in Nederland is en dat zij derhalve bevoegd is. In die procedure heeft [gefailleerde] niet betwist dat haar COMI, gebaseerd op de statutaire zetel en de presumptie van artikel 3 lid 1 IVO, zich in Nederland bevindt en dat deze in de afgelopen drie maanden niet is verplaatst. Ook thans heeft [gefailleerde] niets aangedragen op grond waarvan de rechtbank zou moeten oordelen dat de presumptie dat het centrum van voornaamste belangen van [gefailleerde] ergens anders is dan in [vestigingsplaats] , al waar zij nog steeds statutair is gevestigd, is weerlegd.
3.1.3. Vast staat dat [gefailleerde] een in Nederland gevestigde vennootschap is met als statutaire zetel [vestigingsplaats] . Daarmee is (in beginsel) het Nederlandse faillissementsrecht op haar van toepassing. In zijn arrest van 7 juli 2017 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij gebreke van een (toepasselijke) internationale of een bijzondere nationale regeling in andere zin er geen grond is om hierop een uitzondering te maken in verband met het feit dat de Nederlandse vennootschap behoren tot een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen die het centrum van de voornaamste belangen in het buitenland heeft en ten aanzien waarvan in dat buitenland een herstructureringsprocedure loopt, zoals bijvoorbeeld de Braziliaanse RJ-procedure. Ook in insolventieprocedures is de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de entiteiten het uitgangspunt.
3.1.4. Hiermee staat de bevoegdheid van de rechtbank in deze insolventieprocedure vast. Aan dit oordeel staat niet in de weg – hetgeen partijen overigens kennelijk onderschrijven – het enkele feit dat [gefailleerde] onderdeel is van een Braziliaanse RJ-procedure ten aanzien waarvan in de Amerikaanse Chapter 15-procedure is bepaald dat voor die procedure de COMI voor alle onderdelen in Brazilië ligt.
3.2. Misbruik van recht
3.2.1. Bij de behandeling is summierlijk gebleken van een vorderingsrecht van AHG, alsmede van feiten en omstandigheden, die aantonen dat [gefailleerde] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Dit wordt door partijen ook niet ter discussie gesteld.
3.2.2. [gefailleerde] heeft primair verzocht het faillissementsverzoek af te wijzen wegens misbruik van bevoegdheid, althans gebrek aan belang. Subsidiair heeft zij verzocht de uitspraak aan te houden tot 8 april 2025 ten einde een uitspraak in de RJ-procedure van de Braziliaanse rechter te kunnen meenemen in de beoordeling. Op 11 maart 2025 heeft [naam groep] een verzoek ingediend in Brazilië om maatregelen te nemen tegen de destabiliserende actie van onder meer AHG in relevante jurisdicties buiten Brazilië die in strijd zijn met de beslissingen van de Braziliaanse rechter. Een Nederlands faillissement zou in strijd zijn met de in Brazilië afgekondigde afkoelingsperiode. Hierop verwacht [gefailleerde] 8 april 2025 een beslissing van de Braziliaanse rechter.
3.2.3. In het kader van haar beroep op gebrek aan belang en misbruik van recht stelt [gefailleerde] allereerst dat in een Nederlands faillissement voor de schuldeisers geen wezenlijke uitkering te verwachten is. Voor elke uitkering die [gefailleerde] aan haar schuldeisers wil doen, is zij afhankelijk van de oplossing in de RJ-procedure. Alleen dan kan voor alle schuldeisers, waaronder AHG, de maximale waarde worden gerealiseerd. Met het aanvragen van het faillissement beoogt AHG dus niet de maximale waarde te realiseren, maar probeert zij slechts voor zichzelf een betere onderhandelingspositie te creëren in de RJ-procedure. De verwachte liquidatiewaarde van [gefailleerde] is naar verwachting (nagenoeg) nihil.
3.2.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AHG belang bij haar verzoek en heeft zij, door het faillissement van [gefailleerde] aan te vragen, geen misbruik gemaakt van bevoegdheid. Artikel 3:13 lid 2 Burgerlijk Wetboek geeft een niet limitatieve opsomming van gevallen waarin in ieder geval sprake is van misbruik. De eerste twee gevallen, uitoefening met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, zijn in het onderhavige geval niet aan de orde. De rechtbank heeft beoordeeld of sprake is van het derde geval, te weten dat AHG, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening (in dit geval het indienen van het faillissementsverzoek) had kunnen komen. De aanvrager van een faillissement moet een redelijk belang hebben bij de aanvraag en de bevoegdheid om het faillissement aan te vragen niet misbruiken. Het belang van AHG is erin gelegen om via een faillissement te trachten haar eigen verhaalpositie veilig te stellen, doordat een curator benoemd wordt die belast wordt met het beheer en de vereffening van de boedel. Niets staat er aan in de weg dat, waar de wet daarvoor de ruimte laat, de curator bij het beheer en de vereffening mede rekening houdt met de belangen van de groep als geheel en van de schuldeisers van de groep. Daarmee staat een Nederlands faillissement van [gefailleerde] niet in de weg aan een wereldwijde herstructurering van de groep. Waardevermindering of waardevernietiging zoals door [gefailleerde] gesteld, maar niet nader onderbouwd, door het faillissement van [gefailleerde] is dus geen gegeven. Van misbruik van bevoegdheid door AHG is geen sprake.
3.2.5. Met betrekking tot het subsidiaire verzoek overweegt de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet om haar beslissing aan te houden totdat de Braziliaanse rechter een beslissing heeft gegeven. Zoals hierboven onder r.o. 3.1.3. is overwogen, is [gefailleerde] een Nederlandse vennootschap die valt onder het Nederlandse recht. De Braziliaanse rechter doet een uitspraak in de RJ-procedure. Deze uitspraak kan, zonder erkenning door de Nederlandse rechter, geen effect hebben in de Nederlandse rechtsorde.
3.3. De rechtbank:
- verklaart [gefailleerde] B.V. voornoemd in staat van faillissement;
- benoemt tot rechters-commissarissen mrs. V.G.T. van Emstede en J.B. Oreel, rechters in deze rechtbank, en tot curator mr. F. Verhoeven, [adres] ;
- geeft aan de curator last tot het openen van de aan gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. de Vos en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2025 te 12:00 uur.
ECLI:NL:HR:2017:1281 r.o. 3.7.2
3.3.1. De rechtbank heeft acht geslagen op de artikelen 1, 2, 4, 6 en 14 van de Faillissementswet en zal het faillissement van [gefailleerde] uitspreken.