ECLI:NL:RBAMS:2024:7016

RECHTBANK AMSTERDAM Civiel recht Kantonrechter Zaaknummer / rekestnummer: 11074095 \ EA VERZ 24-387 Beschikking van 8 november 2024 in de zaak van 1 [verzoeker 1] , wonende te [woonplaats] , verzoeker sub 1, hierna te noemen: [verzoeker 1] , en 2 [verzoeker 2] , h.o.d.n. [bedrijf] zaakdoende te [vestigingsplaats] , verzoekster sub 2, hierna te noemen: [bedrijf] , verzoekers sub 1 en 2 gezamenlijk te noemen: verzoekers, gemachtigde: mr. S.M. van der Salm, tegen VERENIGING VAN EIGENAARS [naam VvE], gevestigd te [vestigingsplaats] , verwerende partij, hierna te noemen: de VvE, gemachtigde: mr. J. Willems (Rijssenbeek Advocaten). 1De inleiding Deze procedure gaat over het gebruik van een stuk gemeenschappelijke grond, dat [verzoeker 1] wil gebruiken ten behoeve van een verkeersroute vanaf de als kinderdagverblijf aan [bedrijf] verhuurde bedrijfsruimte naar een buitenspeelruimte.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingekomen op 25 april 2024, - het aanvullend verzoekschrift met bijlagen, met gewijzigd petitum, ingekomen op 16 augustus 2024, - het verweerschrift met producties, ingekomen op 16 september 2024, - aanvullende producties van de zijde van verzoekers, ingekomen op 20 september 2024. 2.2 Op 25 september 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De stemgerechtigden zijn door de griffier opgeroepen. [verzoeker 1] en [naam 1] , directeur van [bedrijf] , zijn verschenen, vergezeld door hun gemachtigde. Namens de VvE was [belanghebbende 1] , lid van het bestuur, tevens belanghebbende, aanwezig, vergezeld door de gemachtigde. Ook de volgende belanghebbenden waren aanwezig: [belanghebbende 2] , [belanghebbende 3] , [belanghebbende 4] , [belanghebbende 5] , [belanghebbende 6] en [belanghebbende 7] . 2.3 Partijen hebben hun standpunten nader uiteengezet, de gemachtigde van verzoekers aan de hand van pleitaantekeningen, en partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.

3.1 Bij notariële akte van 7 december 1956 is een recht van erfpacht op het perceel grond, eigendom van de [gemeente 1] , gelegen te [adres] , kadastraal bekend [gemeente 2] , [sectie en nummer 1] gevestigd. Bij notariële akte van 10 november 2014 (hierna: akte van splitsing) is het perceel grond met het zich daarop bevindende flatgebouw aan de [adres] , bestaande uit tien bouwlagen, gesplitst in 128 appartementsrechten. Daarbij is het modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2006 (hierna: MR) met wijzigingen en aanvullingen van toepassing verklaard en in de akte opgenomen (hierna: SR) en de VvE opgericht. 3.2 Artikel 20 lid 1 MR bepaalt dat iedere eigenaar en gebruiker het gebruiksrecht heeft op de gemeenschappelijke gedeelten en zaken en dat geen inbreuk mag worden gemaakt op dit recht van medegebruik. 3.3 Artikel 21 lid 4 MR luidt: “Uit het oogpunt van veiligheid is het niet toegestaan om op enigerlei wijze de doorgang door de gemeenschappelijke ruimten, in het bijzonder vluchtwegen, door het plaatsen van voorwerpen of andere obstakels (…) te belemmeren.” 3.4 Artikel 25 lid van het SR luidt: “1.a. Iedere eigenaar en gebruiker van het appartementsrecht met index 1 is verplicht het privé gedeelte te gebruiken als bedrijfsruimte bestemd voor doeleinden zoals van gemeentewege is vastgesteld.” De bestemming van de overige 127 appartementsrechten is woonruimte. 3.5 De bestemming van het erfpachtrecht van de appartementsrechten luidt: “Eén orthodontiepraktijk en 127 woningen met aanhorigheden.” 3.6 [verzoeker 1] is vanaf 1978 eigenaar van het appartementsrecht met index 1. Het appartementsrecht wordt als volgt omschreven in de akte van splitsing: “het appartementsrecht, onder meer rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond en bel-étage van het gebouw, plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend [gemeente 2] , [sectie en nummer 2] .” (hierna te noemen: de bedrijfsruimte). [verzoeker 1] heeft een orthodontiepraktijk in de bedrijfsruimte uitgevoerd. 3.7 Met ingang van 1 oktober 2023 heeft [verzoeker 1] de bedrijfsruimte voor een initiële periode van 10 jaar verhuurd aan [bedrijf] . In de huurovereenkomst is vermeld dat [bedrijf] in de bedrijfsruimte een kinderdagverblijf zal exploiteren voor circa 64 kinderen in de leeftijdscategorie van 0 tot 4 jaar (4 groepen van 16 kinderen). 3.8 De tien bouwlagen van het gebouw worden ontsloten door middel van een hoofdtrappenhuis met aan weerszijden van het gebouw een noodtrappenhuis. Een van die noodtrappenhuizen komt uit op de geplande verkeersroute van het kinderdagverblijf. 3.9 Op 3 oktober 2023 heeft [bedrijf] een informatieavond voor omwonenden georganiseerd, waarop zij haar plannen om een kinderdagverblijf te openen in de bedrijfsruimte heeft gepresenteerd. Van de informatieavond heeft [bedrijf] een verslag opgemaakt. Er waren 18 omwonenden en drie leden van het VvE-bestuur aanwezig op de informatieavond. 3.10 Op 12 oktober 2023 heeft Tauw op verzoek van [bedrijf] een akoestisch onderzoek uitgevoerd naar het geluid dat wordt veroorzaakt door buitenspelende kinderen op de locatie. 3.11 Bij besluit van 26 oktober 2023 heeft de [gemeente 1] een Omgevingsvergunning verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van een kinderdagverblijf met buitenruimte en het plaatsen van een hekwerk rondom de buitenruimte op de locatie [adres] . Door omwonenden is bezwaar ingesteld tegen de verleende vergunning. 3.12 Op 29 januari 2024 is in het gemeenteblad van de [gemeente 1] een kennisgeving gepubliceerd, die zag op het voornemen van het college van Burgemeester en Wethouders van de [gemeente 1] om een huurovereenkomst te sluiten met [bedrijf] voor de verhuur van de grond gelegen naast het appartementencomplex. De VvE is een kortgedingprocedure gestart tegen de [gemeente 1] , omdat een deel van de grond die zou worden verhuurd aan de gezamenlijke eigenaars in erfpacht was uitgegeven en onderdeel uitmaakt van hetgeen in de splitsing is betrokken. 3.13 Bij vaststellingsovereenkomst van 19 februari 2024 zijn [bedrijf] en de [gemeente 1] overeengekomen dat de voorgenomen huurovereenkomst van 12 januari 2024, zoals aangekondigd in het Gemeenteblad van 29 januari 2024, niet tot stand is gekomen. Bij e-mail van 20 februari 2024 heeft de huisadvocaat van de [gemeente 1] dit aan de gemachtigde van de VvE bevestigd. 3.14 Op verzoek van [verzoeker 1] heeft op 26 maart 2024 een extra (buitengewone) ledenvergadering plaatsgevonden. Als bijlage bij de agenda was een toelichting van [verzoeker 1] op zijn verzoeken opgenomen. In de notulen van die vergadering is -voor zover relevant- het volgende vermeld: 4. Bespreken en besluitvorming onderstaande verzoeken Ten aanzien van het voorstel over de wijziging om de gemeenschappelijke ruimte, gelegen voor de bedrijfsruime, toe te wijzen aan de bedrijfsruimte, geeft [belanghebbende 2] (de voorzitter van de VvE) aan dat dit tot nietigheid van het te nemen besluit kan leiden, daar een dergelijke wijziging instemming van alle leden (100%-besluit) vereist en notarieel dient te worden vastgelegd. [naam 2] brengt onderstaande zaken in stemming:  Verzoek tot toestemming voor het plaatsen van een hekwerk aangrenzend aan en rondom de voorzijde van de bedrijfsruimte op het perceel [sectie en nummer 1] (conform de tekening in de bijlage) om een afgeschermde verkeersroute te creëren vanuit de bedrijfsruimte naar de tuin bij het kinderdagverblijf. Onder de voorwaarde dat direct tegenover de nooduitgang van het gebouw een ‘poort’ wordt geplaatst welke opent in de vluchtrichting en welke 24/7 op gemakkelijke wijze te openen is voor volwassenen (conform advies van de Brandweer). o Stemming luidt: 9 voor 2 blanco resterende leden tegen. Verzoek afgewezen.  Vast te stellen door de vergadering dat de strook grond direct aan de voorzijde van en aangrenzend aan de bedrijfsruimte ( [adres] , appartementsindex 1) – gelegen binnen het beoogde hek – kwalificeert als ‘privé gedeelte’ behorende bij deze bedrijfsruimte. o Stemming luidt: 4 voor 0 blanco resterende leden tegen. Verzoek afgewezen. 3.15 Op 8 april 2024 heeft de [gemeente 1] in het Gemeenteblad wederom een kennisgeving voornemen om een huurovereenkomst te sluiten met [bedrijf] gepubliceerd. 3.16 Op 6 april 2024 heeft [verzoeker 1] de [gemeente 1] verzocht de bestemming van het erfpachtrecht van zijn appartementsrecht te wijzigen van orthodontiepraktijk naar kinderdagverblijf. Ten tijde van de mondelinge behandeling was deze bestemmingswijziging nog niet definitief. 3.17 Op 12 april 2024 heeft FTS-Europe een memorandum uitgebracht over de vraag of het beoogde hekwerk een belemmering vormt voor de vluchtroute vanuit het noodtrappenhuis. 3.18 Op 8 mei 2024 heeft een algemene ledenvergadering plaatsgevonden waarin de notulen van de buitengewone ledenvergadering van 26 maart 2024 met onder meer de volgende correctie zijn vastgesteld: “Onder punt 2 ontbreekt dat de heer [verzoeker 1] vanuit de vergadering gevraagd is de stemming aan te houden en hem daarmee de kans te geven de juiste informatie te verstrekken aan de vergadering. Hij kiest ervoor dat niet te doen en wel tot stemming over te gaan.” 3.19 Op 11 juni 2024 heeft Tauw een rapport afgegeven ten aanzien van aanvullend akoestisch onderzoek. 3.20 Bij beslissing op bezwaar van 24 juli 2024 heeft de [gemeente 1] de Omgevingsvergunning van 26 oktober 2023 heroverwogen en nader gemotiveerd.

Ad I. besluit van de vergadering 5.1 De kantonrechter zal allereerst beoordelen of het besluit van de vergadering voor vernietiging in aanmerking komt. 5.2 Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Een besluit is vernietigbaar indien het naar inhoud of totstandkoming in strijd is met de voornoemde gedragsregel. De toetsingsmaatstaf is of de vergadering van de VvE bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Het gaat daarbij om een marginale toetsing van het besluit. 5.3 Op grond van artikel 2:15 lid 1 BW is een besluit van een orgaan van een rechts-persoon, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar wegens (a) strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, (b) strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist of (c) strijd met een reglement. 5.4 Op grond van artikel 2:15 lid 3 sub a BW kan iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen, vernietiging vorderen. Van een redelijk belang zal in het algemeen slechts sprake zijn wanneer een belang van de eisende partij door de niet-naleving is geschaad. De eisende partij zal haar redelijk belang moeten stellen en bij betwisting aannemelijk moeten maken. Een redelijk belang ontbreekt indien vernietiging geen zin heeft. 5.5 Ingevolge artikel 5:130 BW is een besluit van de VvE -onder meer- vernietigbaar als dit in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid is genomen en de vernietiging daarvan binnen een maand wordt verzocht. Het verzoek tot vernietiging van het besluit is tijdig gedaan. [bedrijf] 5.6 De VvE heeft aangevoerd dat [bedrijf] als huurder niet ontvankelijk is in haar verzoek dan wel dat haar verzoek dient te worden afgewezen. De kantonrechter overweegt daartoe dat de voorgaande wetsbepalingen met zich meebrengen dat [bedrijf] als huurder op zich wel kan worden ontvangen in haar verzoek. Aannemelijk is namelijk dat een huurder wel belanghebbende is bij een besluit van de VvE als hier aan de orde; in dit geval heeft het bestreden besluit immers ook impact voor de huurder. Zij kan door het besluit niet (een deel van) de verkeersruimte naar de buitenruimte gebruiken, die vereist is voor de exploitatie van het kinderdagverblijf. Om die reden wordt [bedrijf] wel ontvankelijk geacht in haar verzoek. 5.7 [bedrijf] doet een beroep op de vernietigbaarheid van het besluit, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:15 lid 1 sub b BW. Een huurder komt echter geen beroep toe op dit artikellid. De eisen van redelijkheid en billijkheid, volgens welke de rechtspersoon zelf, en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen, richten zich uitsluitend tot hen, dus spelen alleen binnen de interne verhoudingen. Een gebruiker of huurder kan dus geen beroep doen op (strijd met) die beginselen. Om die reden zal het verzoek van [bedrijf] worden afgewezen. [verzoeker 1] 5.8 Vervolgens is aan de orde de vraag of het besluit op verzoek van [verzoeker 1] moeten worden vernietigd. Of van vernietigbaarheid sprake is moet beantwoord worden op basis van de in artikel 2:15 BW daarvoor gegeven criteria. Blijkens artikel 5:124 BW is dat artikel immers (ook) van toepassing op besluiten van verenigingen van eigenaars. De artikelen 14-16 van Boek 2 BW zijn geschreven voor besluiten die als rechtshandeling zijn aan te merken. Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil (artikel 3:33 BW). Het onderhavige besluit is een zogeheten ‘negatief’ besluit, het is niet gericht op rechtsgevolg, althans heeft geen rechtsgevolg. Er verandert namelijk niets. Deze beslissing kan daarom in beginsel niet als door de VvE genomen besluit worden vernietigd. Dat zou anders kunnen zijn als [verzoeker 1] een belang had bij de vernietiging van het besluit, zoals hij heeft gesteld. Dat belang ziet de kantonrechter niet. Immers, als het besluit zouden worden vernietigd leidt dat er niet toe dat aan hem toestemming zal worden verleend om op de strook grond een verkeersroute (met hekwerk) aan te leggen, dan wel dat de gemeenschappelijke grond wijzigt in een privé gedeelte. 5.9 Dat er een Omgevingsvergunning is afgegeven door de [gemeente 1] en [bedrijf] veel geld heeft geïnvesteerd in de verbouwing kan zo zijn, maar doet daar niet aan af. De VvE behoeft in haar besluitvorming in beginsel geen rekening te houden met de belangen van [bedrijf] , nu de redelijkheid en billijkheid betrekking heeft op de interne verhoudingen. Bovendien had [verzoeker 1] voorafgaand aan de verbouwing, die is gestart in december 2023, zijn plannen in een buitengewone of algemene ledenvergadering kunnen inbrengen. Dat heeft hij eerst op 26 maart 2024 gedaan. Het was niet aan de VvE om (rechts)maatregelen te treffen om (verdere) schade bij [bedrijf] te voorkomen. [bedrijf] is zonder de toestemming van de VvE te hebben voor het gebruik van de strook grond begonnen met haar verbouwing. Dat komt voor haar rekening en risico. 5.10 De conclusie is dan ook dat [verzoeker 1] geen belang heeft bij de vernietiging en in dit verzoek niet ontvankelijk wordt verklaard. Ad II. vervangende machtiging voor gebruik strook grond 5.11 Dan komt de kantonrechter toe aan de beantwoording van de vraag of aan verzoekers een vervangende machtiging moet worden verleend om de strook grond te gebruiken voor een kinderdagverblijf, waaronder begrepen het plaatsen van de voorgeschreven omheining. Daartoe geldt het volgende. 5.12 Artikel 5:121 BW bepaalt, voor zover van belang, dat in alle gevallen waarin een appartementseigenaar medewerking of toestemming van de VvE behoeft, die toestemming of medewerking kan worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter en dat die machtiging kan worden verleend, indien de medewerking of toestemming zonder redelijke grond wordt geweigerd of degene die haar moet geven zich niet verklaard. [bedrijf] 5.13 is in dit verzoek niet ontvankelijk omdat zij geen appartementseigenaar is. [verzoeker 1] 5.14 De kantonrechter stelt vast dat een situatie zoals omschreven in artikel 5:121 BW zich in het onderhavige geval niet voordoet. Op de vergadering is immers niet over de wijze van ingebruikneming van de gemeenschappelijke grond gestemd. Ook is er niet gestemd over een gebruik van de bedrijfsruimte dat afwijkt van de bestemming uit de erfpacht-bepalingen. 5.15 Daar komt bij dat [verzoeker 1] in eerste instantie in deze procedure een vervangende machtiging heeft verzocht voor het exclusieve gebruik van de strook grond. Dit verzoek heeft [verzoeker 1] kort voor de mondelinge behandeling gewijzigd in een verzoek om toe te staan om de strook grond niet exclusief te gebruiken voor een kinderdagverblijf, waaronder begrepen het plaatsen van de voorgeschreven omheining. De VvE stelt zich in deze procedure op het standpunt dat nog steeds sprake is van een verzoek tot exclusief gebruik van de gemeenschappelijke grond is, waarvoor wijziging van de akte van splitsing noodzakelijk is.

De kantonrechter ten aanzien van [verzoeker 1] 6.1 verklaart [verzoeker 1] niet ontvankelijk in zijn verzoeken ex artikel 5:130 BW en 5:144 BW, 6.2 wijst het onder 4.1 sub II vermelde verzoek ex artikel 5:121 BW af, 6.3 verklaart [verzoeker 1] niet ontvankelijk in zijn onder 4.1 sub III vermelde verzoek ex artikel 5:121 BW, ten aanzien van [bedrijf] 6.4 wijst af het verzoek ex artikel 5:130 BW, 6.5 verklaart [bedrijf] niet ontvankelijk in haar overige verzoeken, ten aanzien van [verzoeker 1] en [bedrijf] 6.6 wijst voor zover nodig de overige verzoeken af, 6.7 veroordeelt [verzoeker 1] en [bedrijf] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, in de proceskosten die aan de zijde van de VvE tot op heden begroot worden op € 542,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [verzoeker 1] en [bedrijf] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en de beschikking daarna wordt betekend, dan moeten [verzoeker 1] en [bedrijf] ook de wettelijke/Btag kosten van betekening betalen, 6.8 veroordeelt [verzoeker 1] en [bedrijf] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander tot dat bedrag zal zijn bevrijd, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 68,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw, 6.9 verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. I.M. Bilderbeek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2024, in tegenwoordigheid van mr. B.A. Terwee, griffier. 452

Daarbij is het besluit in stand gebleven. De buitenruimte is als L-vormig terrein vormgegeven aan de kopse gevel van het gebouw. De vergunning is inmiddels onherroepelijk. 3.21 Op 27 juli 2024 is een nieuwe huurovereenkomst tussen de [gemeente 1] en [bedrijf] tot stand gekomen, waarbij de [gemeente 1] met ingang van 1 juli 2024, voor een initiële periode van vijf jaar, een perceel grond (236 m2), gelegen aan de [adres] (hierna: de gemeentegrond) als buitenspeelplaats en verkeersroute voor het kinderdagverblijf aan [bedrijf] heeft verhuurd. In artikel 11.1 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald: “Huurder zal de hekwerken uitsluitend plaatsen op de grond in eigendom van Verhuurder zonder gebruik te maken van gronden van de Vereniging van Eigenaars (VvE) die in erfpacht zijn uitgegeven, tenzij de VvE schriftelijk heeft ingestemd met plaatsing van hekwerken door Huurder op gronden die in erfpacht zijn uitgegeven. Voorts zal Huurder voldoende afstand houden tussen hekwerk en het pand van de VvE.” 4Het verzoek en het verweer 4.1 Verzoekers verzoeken – na wijziging van hun verzoek op 6 augustus 2024– de kantonrechter, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, en kort samengevat, I. het VvE-besluit genomen op 26 maart 2024 door de vergadering van eigenaars te vernietigen; II. op de voet van artikel 5:121 Burgerlijk Wetboek (BW) verzoekers toe te staan om de betreffende grond van de VvE te gebruiken voor een kinderdagverblijf, waaronder begrepen het plaatsen van de voorgeschreven omheining, conform hetgeen is bepaald in de Omgevingsvergunning van de [gemeente 1] van 26 oktober 2023, althans conform hetgeen is bepaald in de Omgevingsvergunning van 24 juli 2024, althans conform hetgeen de [gemeente 1] bepaalt in een vigerende vergunning, in de vorm van een vervangende machtiging die in de plaats treedt van de toestemming van de VvE, eventueel inclusief een door de kantonrechter nader vast te stellen regeling; III. (voorwaardelijk) op de voet van artikel 5:121 BW verzoekers toe te staan de bedrijfsruimte als kinderdagverblijf te mogen gebruiken, in de vorm van een vervangende machtiging die in de plaats treedt van de toestemming van de VvE ex artikel 25 SR, eventueel inclusief een door de kantonrechternader vast te stellen regeling; IV. (voorwaardelijk) op de voet van artikel 5:144 BW de VvE en op straffe van een dwangsom te bevelen de akte van splitsing zodanig te doen wijzigen waardoor (de omschrijving van) de gebruiksbestemming van A-1 en/of de verwijzing naar danwel het citaat van erfpachtbepalingen in voornoemde akte van splitsing, in overeenstemming zijn met de erfpachtbepalingen zoals die door [gemeente 1] worden c.q. zijn gewijzigd, en daartoe te bepalen dat de beschikking dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de aktewijziging wordt bevolen en een medewerker van de VvE beheerder als vertegenwoordiger te benoemen tot het verrichten van deze rechtshandeling voor rekening en risico van de VvE, en/of dat de VvE alle medewerking zal verlenen die voor aktewijziging benodigd is, binnen drie weken na de datum van de beschikking, op straffe van een dwangsom, V. primair de VvE te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, waarbij [verzoeker 1] wordt gekweten van zijn bijdrage aan de VvE in de voldoening van voornoemde proceskostenveroordeling door de VvE, subsidiair de VvE te veroordelen in de proceskosten. 4.2 Verzoekers gronden hun verzoek op het volgende. Aan de verleende Omgevings-vergunning is de voorwaarde verbonden dat het kinderdagverblijf beschikt over een (exclusieve) buitenruimte. De grond van de buitenruimte heeft [bedrijf] gehuurd van de [gemeente 1] . Om de buitenruimte vanuit de bedrijfsruimte te bereiken moet er een met een hek omheinde verkeersroute naar de buitenruimte worden aangelegd. Een deel van de grond die daarvoor moet worden gebruikt is gemeenschappelijk. Het gaat om een strook grond van 9 m (lengte) bij 1.0 tot 2.1 meter (breedte) (hierna: de strook grond). 4.3 Het VvE-besluit is vernietigbaar wegens strijd met de maatstaven van de redelijk-heid en billijkheid nu de overige leden geen enkel belang hebben bij de grond en onvoldoen-de oog hebben gehad voor de zwaarwegende belangen van verzoekers bij die grond. Het betreft slechts 9 meter trottoir naar een gemeentelijk stuk verwaarloosd struikgewas. De strook grond heeft volgens verzoekers geen bestemming noch functie voor de eigenaren en [bedrijf] heeft omvangrijke investeringen gedaan om een kinderdagverblijf mogelijk te maken. Het was redelijk geweest als de VvE een koop- of huurvoorwaarde had gesteld. 4.4 Ten aanzien van de verzochte vervangende machtiging onder II stellen verzoekers dat de VvE geen redelijke grond heeft om toestemming te weigeren. De grond heeft geen functie. In de brandveiligheid is voorzien, de vluchtroute wordt niet belemmerd. Slechts een deel van het hekwerk, een stuk van 2.3 meter, wordt tegen de gevel en op/over gemeenschappelijke grond geplaatst. De monumentale status van het pand wordt door het hekwerk niet aangetast, buitenproportionele geluidshinder valt niet te verwachten, met problematiek qua verkeer/parkeren is rekening gehouden en/of zal in worden voorzien en de speelplaats wordt maximaal van groen voorzien. Verzoekers verwijten de VvE dat zij sinds februari 2024 ‘stilzit’, dat wil zeggen geen concrete actie onderneemt om schade bij [bedrijf] te voorkomen. 4.5 De bestemming kinderdagverblijf wordt in de akte van splitsing niet verboden, aldus verzoekers. Nu de gemeente goedkeuring heeft gegeven aan de wijziging van de erfpacht-bepalingen is er geen strijd met het gebruik van de bedrijfsruimte als kinderdagverblijf. Voor het geval wordt geconcludeerd dat zolang de akte van splitsing hierop niet is aangepast sprake is van strijdigheid met de gebruiksbestemming wordt, onder verwijzing naar artikel 25 SR, verzocht om vervangende machtiging voor dit gebruik te verlenen 4.6 Tevens voorwaardelijk, namelijk als de kantonrechter oordeelt dat de splitsingsakte conform de nieuwe erfpachtbestemming gewijzigd moet worden, wordt verzocht om een bevel tot wijziging van de akte van splitsing. 4.7 De VvE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van verzoekers, althans tot afwijzing van de verzoeken. Bij de beoordeling zal - indien en voor zover relevant voor de beoordeling - worden ingegaan op de verweren van de VvE en de standpunten van verzoekers

Wat daar ook van zij: het thans voorliggende verzoek is een fundamenteel ander verzoek dan waarover in de vergadering van 26 maart 2024 is gestemd door de leden en waarvoor [verzoeker 1] in eerste instantie in deze procedure een vervangende machtiging heeft verzocht. 5.16 Ook de overige omstandigheden zijn inmiddels gewijzigd. Zo is er inmiddels een onherroepelijke omgevingsvergunning afgegeven en heeft [bedrijf] een huurovereenkomst gesloten met de [gemeente 1] met betrekking tot de gemeentelijke grond, zodat thans duidelijk is hoe de verkeersroute en de omheining er uit gaan zien. Thans zou de vergadering dan ook kunnen onderzoeken wat het in gebruik geven van de strook grond aan [verzoeker 1] zou betekenen voor het gebruik van die grond door de overige leden. Daarbij moet met name gedacht worden aan het onbelemmerd kunnen blijven gebruiken van de nooduitgang. 5.17 De VvE is beheerder van de gemeenschappelijke grond en het is dan ook aan de vergadering om over het gebruik hiervan - nadat zij voldoende is geïnformeerd - een democratisch besluit te nemen. Dat op voorhand al vaststaat dat de VvE afwijzend zal besluiten, zodat het slechts ‘een rondje om de kerk’ zal zijn, staat naar het oordeel van de kantonrechter gelet op de gewijzigde verzoeken en omstandigheden nog niet vast. Het is [verzoeker 1] die van mening is dat geen sprake is van een verzoek om exclusief gebruik en dat de VvE in beginsel geen redelijke gronden heeft om toestemming te onthouden aan het beoogde gebruik. Het is dan aan [verzoeker 1] om te onderbouwen dat de veranderingen waarom hij verzoekt persoonlijk zijn, van tijdelijke aard en zich lenen voor herstel. [verzoeker 1] kan daarbij de leden voorafgaand aan de vergadering nader informeren over onder meer het gebruik dat verzoekers willen maken van de strook grond, de positionering van het hekwerk nooduitgang en over de overwegingen van de [gemeente 1] die ertoe hebben geleid om de omgevingsvergunning -met een gewijzigde motivering- af te geven. 5.18 Ook kan er op de vergadering gesproken worden over de wijze waarop de eigenaren/gebruikers medegebruik kunnen blijven maken van de gemeenschappelijke grond en, mede gelet op het bepaalde in artikel 21 lid 4 MR, de nooduitgang. Het gebouw heeft meerdere uitgangen, zodat het niet voor de hand ligt dat deze uitgang door veel bewoners dagelijks wordt gebruikt. Echter, in geval van nood moet via deze uitgang onbelemmerd gevlucht kunnen worden. Partijen zullen dan ook hierover nadere afspraken moeten maken, evenals over bijvoorbeeld de onderhoudskosten van het hek, voor zover dat op de strook grond komt te staan en de strook grond zelf. 5.19 Het is aan de vergadering om het verzoek te bespreken en vervolgens op democratische wijze een besluit te nemen, alvorens de kantonrechter kan beoordelen of de VvE haar toestemming op onredelijke gronden heeft geweigerd. 5.20 De kantonrechter wijst de VvE er uitdrukkelijk op dat bij het nemen van het besluit ook rekening moet worden gehouden met de belangen van [verzoeker 1] om zijn appartementsrecht te kunnen verhuren aan [bedrijf] , die een maatschappelijke functie heeft. Daarbij dient ook rekening te worden gehouden met het feit dat het hek grotendeels op gemeentegrond komt te staan en dat de vluchtweg -zo begrijpt de kantonrechter - gelegen is in een deel van het hek dat op gemeentegrond staat en dat de omgevingsvergunning inmiddels onherroepelijk is. 5.21 De conclusie is dan ook dat er op dit moment geen sprake is van een weigering of een niet verklaren van de VvE, zodat er ook geen sprake is van de situatie waarvoor artikel 5:121 BW is bedoeld. Het verzoek wordt afgewezen. Ad III. vervangende machtiging voor gebruik bedrijfsruimte als kinderdagverblijf 5.22 Dit verzoek is voorwaardelijk ingediend, namelijk voor het geval geconcludeerd wordt dat het gebruik van de bedrijfsruimte (binnen) als kinderdagverblijf in strijd is met de huidige gebruiksbestemming zoals opgenomen in de akte van splitsing, nu de erfpachtvoorwaarden nog niet zijn gewijzigd. [bedrijf] 5.23 is in dit verzoek niet ontvankelijk omdat zij geen appartementseigenaar is. [verzoeker 1] 5.24 De kantonrechter zal ook [verzoeker 1] in dit verzoek niet ontvankelijk verklaren. In de akte van splitsing is in artikel 25 lid 1 SR bepaald dat iedere eigenaar en gebruiker van de bedrijfsruimte verplicht is het privé gedeelte te gebruiken als bedrijfsruimte bestemd voor doeleinden zoals van gemeentewege is vastgesteld. Op dit moment is het gebruik van de bedrijfsruimte als kinderdagverblijf (nog) in strijd met de erfpachtbepalingen. [verzoeker 1] heeft daarom de gemeente verzocht om wijziging van die erfpachtbepalingen en de gemeente heeft aangegeven daar geen bezwaar tegen te hebben, maar een en ander is nog niet gefinaliseerd. [verzoeker 1] verzoekt dan ook feitelijk om tijdelijk, zolang de erfpachtbepalingen terzake nog niet zijn gewijzigd een vervangende machtiging om af te mogen wijken van de erfpachtbepalingen. 5.25 Terecht stelt de VvE dat zij hiervoor geen toestemming kan geven. Zij is immers geen partij bij de erfpachtbepalingen, dat zijn de afzonderlijke eigenaars gezamenlijk en de gemeente. Voor zover [verzoeker 1] heeft bedoeld om te mogen afwijken van de in de splitsingsakte nader gegeven bestemming wijst de kantonrechter erop dat de VvE geen toestemming kan geven voor een gebruik dat afwijkt van de in de akte nader gegeven bestemming, nu artikel 25 lid 1 MR in het SR is gewijzigd en deze bevoegdheid van de vergadering in die wijziging niet terugkomt. Ad IV. verzoek om te bevelen de akte van splitsing te wijzigen 5.26 Dit (voorwaardelijk) verzoek is ingediend voor het geval de kantonrechter meent dat de wijziging van de erfpacht ten opzichte van de akte van splitsing zodanig goederenrechtelijk relevant is en/of dat deze omstandigheid (tijdelijk) een belemmering vormt voor de opening van het kinderdagverblijf. 5.27 [bedrijf] zal niet ontvankelijk worden verklaard in dit verzoek, nu zij als huurder niet bevoegd is een dergelijk bevel te verzoeken. 5.28 [verzoeker 1] zal ook dit verzoek niet ontvankelijk worden verklaard. Zoals door de VvE is aangevoerd, gaat [verzoeker 1] er namelijk aan voorbij dat dit verzoek zich dient te richten tegen de gemeenschappelijke eigenaars en niet tegen de VvE, omdat het wijzigen van de akte van splitsing een daad van beschikking betreft en de VvE niet tot daden van beschikking bevoegd is. Bovendien moeten ingevolge artikel 5:144 lid 3 BW alle personen wier medewerking of toestemming ingevolge 5:139 BW vereist is door de kantonrechter bij name worden opgeroepen om op het verzoek te worden gehoord. De stemgerechtigden waren door de griffier op 28 juni 2024 reeds opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Omdat het verzoek ex 5:144 BW eerst op 16 augustus 2024 is ingediend en daarbij geen overzicht is verstrekt van de (extra) op te roepen (rechts)personen heeft de kantonrechter hen ook niet kunnen oproepen. proceskostenveroordeling 5.29 Gelet op de uitkomst van de procedure zullen verzoekers in de proceskosten worden veroordeeld.