ECLI:NL:RBAMS:2024:6885

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/743141 / HA ZA 23-1091 Vonnis van 20 november 2024 in de zaak van 1STICHTING PICTORIGHT, te Amsterdam,2. STICHTING [naam stichting], te [vestigingsplaats] ,3. [eiseres], te [woonplaats] ,4. [eiser], te [woonplaats] , eisende partijen, hierna samen te noemen: Pictoright c.s., advocaat: mr. M.S. van der Jagt, tegen META PLATFORMS IRELAND LTD., te Dublin (Ierland), gedaagde partij, hierna te noemen: Meta, advocaat: mr. S.C. van Loon. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 30 oktober 2023, met producties (1 t/m 49), - de conclusie van antwoord, met producties (1 t/m 60), - het tussenvonnis van 3 april 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - de akte overlegging nadere producties (61 t/m 70) van Meta, - de akte overlegging producties (50 t/m 88) van Pictoright c.s., - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 september 2024, - de brief van 17 oktober 2024 van Meta met opmerkingen over het proces-verbaal, - de brief van 23 oktober 2024 van Pictoright c.s. met bezwaar tegen de brief van Meta. 1.2. De rechtbank heeft bepaald dat vandaag vonnis wordt gewezen. 2De zaak in het kort 2.1. Pictoright is een auteursrechtenorganisatie; zij beheert de rechten van bij haar aangesloten makers van beelden, zoals architecten, beeldend kunstenaars en fotografen. Meta exploiteert twee social media platforms, te weten Facebook en Instagram. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of Meta met het exploiteren van deze platforms is te beschouwen als een aanbieder van een online dienst voor het delen van inhoud zoals bedoeld in de zogenaamde DSM-richtlijn en het daarop gebaseerde art. 29c Auteurswet (hierna: Aw). Art. 17 van de DSM-richtlijn beoogt te bevorderen dat er licenties worden gesloten, zodat auteursrechthebbenden een passende vergoeding ontvangen voor het gebruik van hun werk op online platforms. Partijen hebben sinds 2021 gesprekken gevoerd over een collectieve licentieovereenkomst. Deze is niet tot stand gekomen. Pictoright c.s. vordert onder andere een verklaring voor recht dat Meta inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van de bij Pictoright aangesloten visuele makers waardoor Meta verplicht is hun schade te vergoeden. Zij stelt dat Meta geen toestemming van de auteursrechthebbenden heeft verkregen voor het gebruik van hun werk op Facebook en Instagram en dat Meta zich niet naar beste vermogen heeft ingespannen om met haar ten behoeve van de rechthebbenden een licentieovereenkomst te sluiten. Volgens Meta is van een inbreuk geen sprake; daarnaast heeft zij zich voldoende ingespannen om tot afspraken te komen, maar ligt het aan Pictoright dat er geen overeenstemming is bereikt. 2.2. De rechtbank beschouwt zowel Facebook als Instagram als online diensten voor het delen van inhoud in de zin van art. 29c Aw. Dat nog geen licentieovereenkomst tot stand is gekomen is niet alleen Meta te verwijten. Weliswaar had Pictoright gegronde bezwaren tegen de door Meta gewenste “Data Discovery”, maar het voorstel van Pictoright is onvoldoende onderbouwd om te kunnen zeggen dat Meta dat had moeten aanvaarden. 2.3. De rechtbank wenst eerst een toelichting van Meta te ontvangen op de methode die zij wil gebruiken om de economische waarde te berekenen van het gebruik van de werken van de makers die bij Pictoright zijn aangesloten (het zogenaamde Pictoright-repertoire). Verder is de rechtbank van plan een of meer deskundigen te benoemen. Partijen mogen commentaar leveren op de aan de deskundigen te stellen vragen. Nadat de deskundigen hebben gerapporteerd kunnen partijen verder onderhandelen over een licentie. Afhankelijk van hoe dat verloopt zal de rechtbank zo nodig na een nadere mondelinge behandeling eindvonnis wijzen. 3.1. Pictoright is een collectieve beheersorganisatie van auteursrechten van auteurs van visuele werken (hierna kortweg: beeldmakers of makers). Zij behartigt de belangen van beeldmakers en hun rechtverkrijgenden in Nederland, waaronder eisers sub 2, 3 en 4. Onder de beeldmakers die bij haar zijn aangesloten zijn illustratoren, beeldend kunstenaars, grafisch vormgevers, architecten en fotografen. 3.2. Alle rechthebbenden die zich via een complete aansluiting bij Pictoright hebben aangesloten en alle rechthebbenden die zich sinds november 2021 via een collectieve aansluiting bij Pictoright hebben aangesloten hebben het beheer van onder meer het recht tot het verlenen van toestemming aan een "aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud" als bedoeld in art. 29c Aw aan Pictoright overgedragen. Daarnaast heeft Pictoright alle reeds collectief aangesloten beeldmakers een nieuw contract ter ondertekening toegestuurd. Dit nieuwe contract omvat ook het recht tot het verlenen van toestemming aan een "aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud". 3.3. Pictoright heeft met buitenlandse zusterorganisaties wederkerigheidscontracten gesloten, op grond waarvan zij ook de rechten beheert van buitenlandse beeldmakers. 3.4. Meta biedt twee diensten aan die in dit geding relevant zijn: de Facebook-dienst en en de Instagram-dienst, hierna ook kortweg Facebook en Instagram genoemd. Facebook en Instagram hadden in 2023 9,9 respectievelijk 7,8 miljoen gebruikers in Nederland. 3.5. De werking van Facebook en Instagram wordt vermeld onder 6.1-6.5. 3.6. Het verloop van de onderhandelingen tussen partijen over een licentieovereenkomst is beschreven onder 7.2. 4.1. Pictoright c.s. vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: i. te verklaren voor recht dat Meta een aanbieder is van een onlinedienst voor het delen van inhoud zoals bedoeld in art. 29c Aw; ii. te verklaren voor recht dat Meta inbreuk heeft gepleegd op de auteursrechten van de door Pictoright vertegenwoordigde visuele makers door het publiek toegang te geven tot hun werken op haar platforms Facebook en Instagram zonder dat zij daarvoor toestemming hebben verleend en zonder dat Meta zich naar beste vermogen heeft ingespannen om die toestemming te verkrijgen, en dat Meta als gevolg daarvan verplicht is de door hen vanaf 7 juni 2021 tot de datum waarop vonnis gewezen zal worden in dat verband geleden schade te vergoeden; iii. Meta te veroordelen tot het betalen aan Pictoright van een bedrag van € 2.746.250 per kalenderjaar, naar rato vanaf 7 juni 2021 tot de datum waarop vonnis gewezen wordt, als voorschot op de door Meta verschuldigde schadevergoeding, alsmede Meta te veroordelen tot het betalen van volledige schadevergoeding aan Pictoright, nader op te maken bij staat; iv. Meta conform art. 1019h Rv te veroordelen tot betaling aan Pictoright van de door haar gemaakte redelijke en evenredige gerechtskosten. 4.2. Meta voert verweer. Meta concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Pictoright c.s., dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Pictoright c.s., met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Pictoright c.s. in de kosten van deze procedure, te begroten op de voet van art. 1019h Rv en te vermeerderen met rente. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. 5.1. Dit geschil heeft een internationaal karakter omdat Meta is gevestigd in Ierland en Pictoright in Nederland. De rechtbank moet daarom ambtshalve toetsen of de Nederlandse rechter bevoegd is en welk recht van toepassing is. 5.2. In deze zaak gaat het om een gestelde inbreuk op de auteursrechten van de makers van het Pictoright-repertoire. De overige vorderingen houden hiermee verband. Dus is de grondslag van de vordering een verbintenis uit onrechtmatige daad. Op grond van art. 7 lid 2 van de Brussel I-bis Verordening is bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU wordt daaronder verstaan zowel het "Handlungsort" (de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden) als het "Erfolgsort" (de plaats waar de schade is ingetreden). Het gaat hier om op internet geplaatste content waarbij de schade wordt geleden door bij een Nederlandse collectieve beheersorganisatie aangesloten beeldmakers. Deze beeldmakers hebben aan Pictoright een exclusieve volmacht gegeven om hun auteursrechten (in en buiten rechte) te handhaven (zie zowel het “aansluitformulier auteursrechten compleet” als het ‘aansluitformulier collectieve rechten”). Het Erfolgsort is daarom de plaats waar het centrum van de belangen van de collectieve beheersorganisatie zich bevindt. Pictoright is in Amsterdam gevestigd, zodat het centrum van haar belangen zich daar bevindt. Dit leidt tot de conclusie dat de Nederlandse rechter bevoegd is. 5.3. Het toepasselijke recht wordt geregeld door de verordening Rome II. Op grond van art. 8 lid 1 Rome II wordt een niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht, beheerst door het recht van het land waarvoor de bescherming wordt gevorderd. In dit geval wordt bescherming voor Nederland gevorderd, zodat Nederlands recht van toepassing is. De werking van Facebook en Instagram 6.1. Meta heeft de werking van Facebook (samengevat) als volgt omschreven. Facebook biedt gebruikers verschillende diensten. Zo hebben gebruikers de mogelijkheid eigen content (tekst, foto's, video en geluid) op hun gebruikersaccount te plaatsen. Content die door andere Facebookgebruikers is geplaatst, kan worden becommentarieerd of "gedeeld" (dat wil zeggen verspreid binnen de eigen Facebook vriendenkring van de gebruiker, met of zonder commentaar) mits dit is toegestaan door de betreffende Facebookgebruikers. Er kan ook non­verbaal op content worden gereageerd met behulp van de "like-knop". Met de Story Functie kunnen Facebookgebruikers korte videoclips of foto's uit hun dagelijks leven delen, die vervolgens gedurende 24 uur zichtbaar zijn voor alle Facebookgebruikers of een beperkte groep. Andere Facebookgebruikers kunnen hierop reageren. Facebookgebruikers kunnen een "Facebook Reel" maken: een kort videoformat met muziek, audio, augmented reality-effecten en andere opties. Facebookgebruikers kunnen lid worden van groepen met personen die dezelfde interesses delen en in deze groepen ideeën uitwisselen over specifieke onderwerpen.Facebook kan ook worden gebruikt om bestaande contacten te onderhouden of om nieuwe contacten te leggen. De zoekfunctie maakt het ook mogelijk om oude bekenden of vrienden die het contact verloren hebben terug te vinden en zo weer met hen in contact te komen. 6.2. Gerelateerde functies zijn onder meer Facebook Messenger, Marketplace, Facebook Shops en Facebook Dating.6.3. Meta stelt dat de Facebook-dienst – waarmee zij niet de onder 6.2 bedoelde functies bedoelt – in de eerste plaats gericht is op persoonlijke interactie tussen Facebookgebruikers. Zij betwist dat het een van de kernfuncties van Facebook is om haar gebruikers auteursrechtelijk beschermd materiaal te laten publiceren. 6.4. Over de werking van Instagram heeft Meta (samengevat) het volgende gesteld. Gebruikers van Instagram kunnen elkaar volgen via hun gebruikersaccount, waarbij de startpagina van lnstagram, "feed" genaamd, gebruikers vooral de content van andere lnstagramgebruikers toont waarin ze geïnteresseerd zijn. De nadruk van de content die wordt gedeeld op lnstagram ligt op korte video's en privéfoto's. Posts bevatten echter niet noodzakelijk een afbeelding of bewegend beeld. Gebruikers kunnen bijvoorbeeld ook posts met alleen tekst uploaden. Andere lnstagramgebruikers kunnen commentaar geven op deze inhoud of er non-verbaal op reageren. Met de Story functie kunnen lnstagramgebruikers korte videoclips, foto's en tekst uit hun dagelijks leven delen, die vervolgens gedurende 24 uur zichtbaar zijn voor alle lnstagramgebruikers of een beperkte groep. Andere lnstagramgebruikers kunnen reageren op een story van een lnstagramgebruiker - net zoals ze dat kunnen op hun posts. De maker van een verhaal heeft ook een aantal opties: ze kunnen bijvoorbeeld een quiz of een poll integreren in hun verhaal, zodat degenen die het verhaal bekijken kunnen deelnemen, ze kunnen een vraag stellen aan hun volgers via een vraagsticker of ze kunnen gebruikersaccounts van andere lnstagramgebruikers koppelen in hun verhaal. Met de functie "Reels" kunnen lnstagramgebruikers korte video's delen die bestaan uit verschillende clips die vooraf kunnen worden bewerkt met behulp van tekst- en audiotools en verschillende filters. Gebruikers kunnen ook reageren op en interacteren met de reel van een ander door middel van een "reel remix" door hun eigen video direct naast de video van een ander op te nemen. De reels van een lnstagramgebruiker worden weergegeven in de feed van andere gebruikers die hem volgen en zijn ook toegankelijk via een aparte knop ("tab") op het eigen account van de gebruiker. Net als geplaatste content en stories, kunnen reels worden becommentarieerd door andere lnstagramgebruikers, gedeeld met andere lnstagramgebruikers of gemarkeerd met een hartje ("like"). Via het tabblad Reels en het tabblad Explore kunnen gebruikers ook reels ontdekken van andere lnstagramgebruikers die ze niet volgen. Als een lnstagramgebruiker langere video's wil plaatsen op lnstagram, dan is de videofunctie daarvoor beschikbaar. Andere lnstagramgebruikers kunnen deze video's becommentariëren, delen met andere lnstagramgebruikers of erop reageren met een hartje ("like"). Ook voor Instagram geldt dat de persoonlijke interactie tussen de gebruikers het primaire doel is van de dienst (waaronder Meta, net als bij Facebook, niet de gerelateerde functies schaart). 6.5. Gerelateerde functies van Instagram zijn bijvoorbeeld lnstagram Direct en lnstagram Shops. 6.6. Pictoright c.s. betwist wat Meta stelt over de werking van Facebook en Instagram niet. 6.7. Meta benadrukt dat per dienst moet worden beoordeeld of die dienst voldoet aan de voorwaarden om te kunnen worden aangemerkt als “onlinedienst voor het delen van inhoud”. Meta wijst erop dat lidstaten niet de ruimte hebben om de definitie van dit begrip anders uit te leggen dan de Europese wetgever en dat zij het toepassingsgebied niet mogen uitbreiden of inperken. 6.8. Pictoright c.s. heeft deze uitgangspunten niet betwist en de rechtbank acht deze juist. 6.9. Pictoright c.s. stelt dat Facebook en Instagram “onlinediensten voor het delen van inhoud” zijn zoals bedoeld in art. 17 DSM-richtlijn en art. 29c Aw. Meta betwist dat. 6.10. De eerste zin van art. 29c lid 9 Aw komt grotendeels overeen met de tekst van art. 2 lid 6 DSM-richtlijn en luidt als volgt: “Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van inhoud verstaan een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst aangeboden werken van letterkunde, wetenschap of kunst op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze werken ordent en promoot met een winstoogmerk.” Facebook en Instagram zijn onlinediensten voor het delen van inhoud 6.11. De rechtbank is van oordeel dat zowel Facebook als Instagram kwalificeren als aanbieders van een onlinedienst voor het delen van inhoud in de zin van art. 29 Aw. Hierna bespreekt zij per onderdeel van de hiervoor aangehaalde wettelijke omschrijving de standpunten van partijen en geeft haar oordeel. “een dienst van de informatiemaatschappij” 6.12. Meta erkent dat zij een aanbieder is van een dienst van de informatiemaatschappij. 6.13. Dienst van de informatiemaatschappij wordt gedefinieerd in art. 1, lid 1, punt b), van Richtlijn (EU) 2015/1535. Hieronder wordt verstaan elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht. De rechtbank is van oordeel dat Facebook en Instagram hieraan voldoen. ‘die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst aangeboden werken van letterkunde, wetenschap of kunst op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek” 6.14. Pictoright c.s. stelt dat beeldmateriaal alomtegenwoordig is op Facebook. In 2010 werd er wekelijks meer dan 5 miljard keer gepost op het platform. Gelet op het sindsdien toegenomen aantal gebruikers kan men ervan uitgaan dat nu beduidend meer wordt gepost. Deze posts bestaan voor een groot deel uit afbeeldingen. In Nederland gebruikt ongeveer 56,4% van alle internetgebruikers maandelijks Instagram. Van alle content op Instagram is 59% afbeelding, 14,9% video en 26,1% carousel (een post met meerdere afbeeldingen in één post, waarbij men handmatig kan scrollen door de verschillende foto's binnen de post). 6.15. Volgens Pictoright c.s. worden miljardenwinsten via platforms zoals YouTube en Facebook verdiend aan het vertonen van advertenties rondom auteursrechtelijk beschermd materiaal, zonder dat de makers van dat materiaal daarin meedelen. In de literatuur is dit bekend geworden als de "value gap". Art. 17 DSM-richtlijn en het daarop gebaseerde art. 29c Aw beogen dat de makers daarvoor een passende vergoeding ontvangen. 6.16. Meta stelt dat uit het doelstellingsvereiste is af te leiden dat art. 29c Aw in ieder geval niet geldt voor de volgende diensten die deel uitmaken van Facebook, om de daarbij vermelde reden. - Facebook Marketplace: de belangrijkste doelstelling is het mogelijk maken van transacties (verkoop en aankoop) tussen verkopende bedrijven en gebruikers van het platform. - Facebook Shops: de belangrijkste doelstelling is het mogelijk maken van aankooptransacties tussen bedrijven en gebruikers van het platform. - Facebook Dating: heeft als enige doel gebruikers in staat te stellen zichzelf middels hun profiel te presenteren aan andere Dating-gebruikers. 6.17. Maar ook overigens valt Facebook niet onder art. 29c Aw, omdat de belangrijkste doelstelling van Facebook is dat gebruikers onderling informatie uitwisselen. In het "mission statement" van Meta staat dat haar hoofddoel is "to give people the power to build community and bring the world closer together". Met andere woorden, het doel is hier om persoonlijke interactie tussen Facebook-gebruikers mogelijk te maken, aldus Meta. 6.18. Volgens Meta wordt Instagram voornamelijk gebruikt om alledaagse privéinhoud te delen. Ook wordt Instagram gebruikt om gedachten over een bepaald onderwerp te delen om een discussie op gang te brengen en ideeën uit te wisselen met andere lnstagramgebruikers. Daarnaast kan het onderwerp van reels en video's ook geïllustreerde tips zijn, bijvoorbeeld over outfits, kapsels of make-up (tutorials genoemd) of komische content (zoals korte sketches). Wat al deze content op lnstagram met elkaar gemeen heeft, is dat deze in de eerste plaats bedoeld is voor uitwisseling tussen lnstagramgebruikers, aldus nog steeds Meta. 6.19. De rechtbank stelt vast dat zowel Facebook- als Instagramgebruikers onder andere tekstberichten, foto’s en andere beelden en filmpjes kunnen uploaden, zodat deze voor (bepaalde) andere gebruikers zichtbaar worden. In de regel zullen dit auteursrechtelijk beschermde werken zijn. Het auteursrecht kan berusten bij de gebruiker van Facebook of Instagram. Dat geldt bijvoorbeeld voor door de gebruikers zelf geschreven teksten of door hen zelf gemaakte foto’s. Meta gaat daar kennelijk ook vanuit. Zij wijst op sectie 3.1 van haar "Servicevoorwaarden". Daar verlenen gebruikers Meta een niet-exclusieve, overdraagbare, sublicentieerbare, wereldwijde licentie voor geüploade content die is beschermd door intellectueel eigendomsrecht. Volgens Meta maakt dit dat het meeste gebruik van (auteursrechtelijk beschermde) content op Facebook en lnstagram van meet af aan is toegestaan. Verder wijst zij erop dat er toestemming van de rechthebbende kan zijn, bijvoorbeeld bij een door een ander gemaakte profielfoto. Verder heeft zij op andere auteursrechtelijke excepties gewezen, zoals het citaatrecht en de parodie. 6.20. Dat gebruikers ook auteursrechtelijk beschermde werken van anderen kunnen uploaden (zoals werken uit het Pictoright-repertoire) en dat de hiervoor genoemde licentie daarvoor niet geldt, terwijl ook geen auteursrechtelijke exceptie geldt, is tussen partijen niet in geschil. Dat blijkt ook wel uit het feit dat zij hebben onderhandeld over een licentieovereenkomst. 6.21. Het feit dat Meta volgens haar mission statement (zie onder 6.17) een bepaald doel nastreeft neemt niet weg dat dit doel wordt bereikt en alleen kan worden bereikt doordat het platform (Facebook of Instagram) als doelstelling heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst aangeboden werken van letterkunde, wetenschap of kunst op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek. Dus het doel van de diensten zoals Meta dat formuleert in haar mission statement doet er niet aan af dat gezien de werking van Facebook en Instagram kan worden geconstateerd dat de doelstelling van deze diensten valt onder het doel zoals geformuleerd in dit onderdeel van art. 29c Aw. “waarbij hij deze werken ordent” 6.22. Pictoright c.s. 7.1. Het gaat bij de beoordeling van het onder ii gevorderde in essentie om de vraag of Meta zich, ingevolge artikel 29c Aw, naar beste vermogen heeft ingespannen om toestemming te verkrijgen om het publiek toegang te geven tot de werken van de door Pictoright vertegenwoordigde visuele makers op haar platforms Facebook en Instagram. In concreto gaat het daarbij om de onderhandelingen zoals die hebben plaatsgevonden over een te sluiten licentieovereenkomst. 7.2. Deze onderhandelingen zijn in grote lijnen als volgt verlopen. Pictoright heeft Meta naar aanleiding van de implementatie van de DSM-richtlijn vanaf juli 2021 enige malen aangeschreven met het verzoek de mogelijkheden van een collectieve licentie te bespreken. Voor het eerst in december 2021 is daar door Meta op gereageerd. Meta heeft als eerste stap de ondertekening van een Non Disclosure Agreement (NDA) vereist. Partijen zijn het - na aanvankelijk onenigheid over de inhoud daarvan - daarover eens geworden. De NDA is op 9 mei 2022 door partijen ondertekend. Daarnaast hebben diverse gesprekken plaatsgevonden over een door Meta opgesteld ‘Memorandum of Understanding’ (MOU). In het MOU werd verwezen naar een nog overeen te komen Discovery Plan, aan de hand van door Pictoright aan te leveren Samples, om tot een verkennende waardering van het Pictoright-repertoire te komen. Partijen hebben hier geen overeenstemming over bereikt. Desondanks heeft Meta vervolgens aan de hand van ‘Data Discovery’ gepoogd een indruk te krijgen van de mate waarin het repertoire van Pictoright op haar platforms voorkwam. Daarvoor heeft zij een Draft Discovery Plan opgesteld. Pictoright trok de betrouwbaarheid van de door Meta gebruikte ‘tool’ (de Rights Manager) om het gebruik van auteursrechtelijk beschermde afbeeldingen op haar platforms op te sporen (de Data Discovery) echter in twijfel. Pictoright heeft daarom in juni 2022 voorgesteld om op basis van een bedrag per gebruiker dan wel een percentage van de omzet van Meta tot een licentievergoeding te komen. Meta heeft geweigerd de informatie die Pictoright in dit verband van haar nodig had verzocht te verstrekken. Nadat Pictoright 10 bestanden (Samples) aan Meta had verstrekt, heeft de Data Discovery van Meta uiteindelijk geleid tot een Sample Discovery Report, waarover partijen in september 2022 een bespreking hebben gehouden. Daarna heeft Meta Pictoright verzocht om mee te werken aan een uitgebreidere discovery, waartoe Pictoright meer bestanden zou moeten aanleveren. In oktober 2022 heeft Pictoright aan Meta laten weten hieraan niet te willen meewerken en dat zij de tool waarmee Meta de Data Discovery heeft verricht onbruikbaar acht, Meta heeft daarop in november 2022 geantwoord dat Data Discovery voor haar essentieel is en heeft in december 2022 geïnformeerd naar ‘next steps’. Pictoright heeft vervolgens in april 2023 een aanbod voor een licentie neergelegd, dat was gebaseerd op een bedrag van € 1,63 per gebruiker per platform, resulterend in een door Meta te betalen bedrag van € 27.462.500 per jaar. Daarover heeft in juni 2023 een ontmoeting plaatsgevonden. Meta heeft het voorstel van Pictoright niet aanvaard en heeft herhaald dat zij wilde weten “waar we het over hebben”. In december 2023 is de dagvaarding in deze zaak uitgebracht. 7.3. Pictoright c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat Meta zich niet naar beste vermogen heeft ingespannen om tot een licentieovereenkomst te komen. Zij baseert dat op de volgende omstandigheden. - Meta heeft verzuimd na de implementatie van de DSM-richtlijn in Nederland proactief contact op te nemen met collectieve beheersorganisaties (CBO's, waaronder Pictoright) teneinde licentieovereenkomsten te sluiten en Meta heeft de contactpogingen van Pictoright maandenlang genegeerd. - Nadat de gesprekken eenmaal op gang waren gekomen heeft Meta continu onnodige complicaties en blokkades opgeworpen en zodoende is niet te goeder trouw onderhandeld. - Pictoright moest voor aanvang van de gesprekken een CMO questionnaire invullen, maar Meta weigerde op haar beurt vragen van Pictoright te beantwoorden. - Meta hield maandenlang vast aan de eis om een strikte NDA overeen te komen, die het Pictoright zou verhinderen om overleg met haar achterban te voeren en hield daarbij vast aan de voorwaarde dat eerst Californisch en later Iers recht van toepassing zou moeten zijn. - Vervolgens wilde Meta onderhandelen over een MOU en een Discovery Plan, alvorens überhaupt na te gaan denken om in gesprek te treden over een eventuele licentie. - Nadat bij het uitvoeren van een Test Discovery werd bevestigd (zoals eerder al door Pictoright zelf was geconstateerd) dat de door Meta gehanteerde tools onbetrouwbare resultaten genereren, bleef Meta vasthouden aan het uitvoeren van een volledige discovery op basis van diezelfde tools. - Meta weigert met Pictoright in gesprek te gaan over een alternatieve wijze om tot een licentie te komen. 7.4. Pictoright c.s. wijst daarbij op de in de Richtsnoeren opgenomen 'best practices', die onder meer inhouden: - dat aanbieders van online diensten proactief contact moeten opnemen met rechthebbenden die gemakkelijk kunnen worden gevonden, in het bijzonder met organisaties voor collectief rechtenbeheer; - dat ernaar gestreefd moet worden om zo snel mogelijk een overeenkomst te sluiten; - dat aanbieders die een licentie weigeren die onder eerlijke voorwaarden wordt aangeboden geacht worden niet alles in het werk te hebben gesteld om toestemming te krijgen. 7.5. Meta stelt dat zij zich wel naar beste vermogen heeft ingespannen om tot een licentieovereenkomst te komen. Zij heeft weliswaar geen contact gezocht met Pictoright en ook niet onmiddellijk gereageerd op de brieven van Pictoright, maar zodra het contact gelegd was heeft zij steeds op korte termijn op berichten van Pictoright gereageerd. Het verzoek een vragenlijst in te vullen is begrijpelijk, aangezien Meta in Europa te maken heeft met ongeveer 250 organisaties voor collectief rechtenbeheer. Ook het sluiten van een NDA is een normale werkwijze alvorens in onderhandelingen te treden indien bedrijfsgevoelige informatie zal worden gedeeld. Meta is Pictoright wat betreft de NDA ter wille geweest door in te stemmen met Nederlands recht. Volgens Meta moet een licentieovereenkomst zijn gebaseerd op de reële economische waarde van het gebruik van de betreffende rechten in het handelsverkeer. Om de economische waarde van het Pictoright-repertoire op haar platforms kunnen vaststellen is Data Discovery nodig. Pictoright heeft aan dat proces onvoldoende medewerking verleend, waardoor partijen niet verder zijn gekomen in de onderhandelingen. Vervolgens heeft Pictoright een eigen voorstel gedaan dat volgens Meta volledig ongefundeerd is en waarbij Meta 27 miljoen euro per jaar zou moeten gaan betalen zonder te weten waarvoor. Meta heeft dat voorstel niet geaccepteerd. 7.6. De rechtbank stelt vast dat partijen elkaar over en weer voorstellen hebben gedaan die voor de andere partij niet acceptabel waren. - Meta heeft voorgesteld om de overeenkomst te baseren op de economische waarde van het Pictoright-repertoire en om als eerste stap voor het bepalen van de economische waarde een Data Discovery te verrichten. Pictoright is aanvankelijk daarin meegegaan, maar heeft op een bepaald moment de gesprekken daarover niet voortgezet, omdat zij in deze benadering onvoldoende vertrouwen had. - Pictoright heeft van haar kant een voorstel gedaan op basis van volgens Pictoright vergelijkbare gevallen. Meta heeft dat afgewezen omdat dat voorstel volgens haar op onjuiste uitgangspunten was gebaseerd. Er is een impasse ontstaan. stelt dat zowel Instagram als Facebook gebruik maken van categorisering door middel van algoritmen, hashtags, gebruikersprofielen en door een aanbevelingssysteem dat werkt op basis van kunstmatige intelligentie. Aldus bepalen Facebook en Instagram welke inhoud de gebruiker op welk moment te zien krijgt. De gebruiker heeft op deze ordening en categorisering zelf (bijna) geen invloed. 6.23. Meta stelt dat de inhoud op Facebook wordt geplaatst door de gebruikers, en niet door Meta als hosting provider die webinhoud zoekt en ordent. Voor zover enige categorisering plaatsvindt, wordt deze uitgevoerd door de gebruikers, niet door Meta, zo stelt zij. 6.24. In overweging 62 van de DSM-richtlijn staat: “De diensten die onder deze richtlijn vallen, zijn diensten waarvan het hoofddoel of een van de hoofddoelen is om auteursrechtelijk beschermde content op te slaan en gebruikers in staat te stellen een grote hoeveelheid auteursrechtelijk beschermde content te uploaden en te delen met als doel direct of indirect winst te maken door de content te organiseren en te promoten om een groter publiek aan te trekken, onder meer door middel van categorisering en gerichte promotieacties in de content. Dergelijke diensten mogen geen diensten omvatten die een ander hoofddoel hebben dan het in staat stellen van gebruikers om een grote hoeveelheid auteursrechtelijk beschermde content te uploaden en te delen met als doel winst te maken met deze activiteit.” 6.25. De rechtbank verstaat onder ‘ordenen’ niet alleen een activiteit die Meta verricht nadat gebruikers materiaal hebben geüpload. Onder ordening of ‘categorisering’ zoals overweging 62 het noemt kan ook worden verstaan het aanbieden van een structuur waarin ordening van geüpload materiaal automatisch plaatsvindt. Dat is bij Facebook en Instagram het geval. Pictoright c.s. stelt dat gebruikers van de Meta platforms onder andere een eigen feed hebben, waarop hun zelf geüploade materiaal permanent te zien is, en een news feed waarop de nieuwste uploads te zien zijn van de gebruikers die zij volgen. Meta heeft dat niet betwist, zodat dit vast staat. Dat is al voldoende om te kunnen zeggen dat Meta (zowel bij Facebook als bij Instagram) de werken ordent. De rechtbank gaat daarom niet in op andere mogelijke ordeningen van het beschikbare materiaal, zoals door zoekfuncties, hashtags of de door Meta gebruikte algoritmen. “en promoot met een winstoogmerk.” 6.26. Pictoright c.s. stelt dat Meta ook gebruik maakt van gerichte promotieacties in de inhoud door content te boosten en advertenties te tonen, dit alles met een onmiskenbaar winstoogmerk. Bijna 98% van de omzet van Meta’s moederbedrijf bestaat volgens haar uit inkomsten uit advertenties die worden getoond op de door haar aangeboden diensten. 6.27. Meta stelt dat zowel art. 29c Aw als de Richtsnoeren van de Europese Commissie duidelijk maken dat het winstoogmerk gebaseerd moet zijn op de organisatie en promotie van de auteursrechtelijk beschermde content. Bij Facebook en Instagram is dit niet het geval, omdat geen geld wordt verdiend met de content zelf, maar met de geplaatste advertenties. Zij heeft daarbij kennelijk het oog op de volgende passage in de Richtsnoeren: “In overweging 62 staat dat direct of indirect winst mag worden gemaakt door de content te organiseren en te promoten om een groter publiek aan te trekken, onder meer door middel van categorisering en gerichte promotieacties in de content. Het winstoogmerk mag niet louter worden gebaseerd op het feit dat de dienst als zodanig marktdeelnemer is of op zijn rechtsvorm. Het winstoogmerk moet worden gekoppeld aan de winst uit de organisatie en promotie van de door de gebruikers geüploade content om een groter publiek aan te trekken, onder meer door reclame naast de door hun gebruikers geüploade content te plaatsen.” 6.28. Meta leidt hieruit af dat de organisatie en promotie het geüploade auteursrechtelijke beschermde werk zelf moet betreffen. De rechtbank acht deze interpretatie niet juist. Er staat immers niet dat het winstoogmerk moet blijken “door reclame voor de door hun gebruikers geüploade content te plaatsen”, maar dat het winstoogmerk moet blijken “door reclame naast de door hun gebruikers geüploade content te plaatsen. Voldoende is dus dat de dienst als geheel (te weten “een dienst van de informatiemaatschappij die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst aangeboden werken van letterkunde, wetenschap of kunst op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze werken ordent en promoot”) een winstoogmerk heeft. Het winstoogmerk van Meta kan wel degelijk gekoppeld worden aan de organisatie en promotie van de door de gebruikers geüploade content. Niet in geschil is dat op Instagram en Facebook advertenties worden aangeboden die niet bedoeld zijn ter promotie van de geüploade content maar die in het algemeen zijn afgestemd op het profiel van de gebruiker zoals dat bij Meta bekend is en dat de inkomsten van Meta grotendeels advertentie-inkomsten zijn. Het winstoogmerk in de zin van art. 29c Aw is dus aanwezig. door te concurreren met andere online-contentdiensten, zoals online audio- en videostreamingdiensten, om hetzelfde publiek 6.29. Volgens Meta geldt als aanvullend vereiste dat het moet gaan om aanbieders van onlinediensten die een belangrijke rol spelen op de markt voor online-content door te concurreren met andere aanbieders van online- inhoudsdiensten, zoals aanbieders van online audio- en videostreamingdiensten, om hetzelfde publiek. Meta baseert dit op overweging 62 van de DSM-richtlijn, die voor zover hier van belang als volgt luidt: "De in deze richtlijn neergelegde definitie van een aanbieder van een onlinedienst voor het delen van content moet uitsluitend gericht zijn op onlinediensten die een belangrijke rol spelen op de markt voor online-content door te concurreren met andere online-contentdiensten, zoals online audio- en videostreamingdiensten, om hetzelfde publiek. De diensten die onder deze richtlijn vallen, zijn diensten waarvan het hoofddoel of een van de hoofddoelen is om auteursrechtelijk beschermde content op te slaan en gebruikers in staat te stellen een grote hoeveelheid auteursrechtelijk beschermde content te uploaden en te delen met als doel direct of indirect winst te maken door de content te organiseren en te promoten om een groter publiek aan te trekken, onder meer door middel van categorisering en gerichte promotieacties in de content. Dergelijke diensten mogen geen diensten omvatten die een ander hoofddoel hebben dan het in staat stellen van gebruikers om een grote hoeveelheid auteursrechtelijk beschermd content te uploaden en te delen met als doel winst te maken met deze activiteit." Tegelijkertijd wordt in overweging 63 van de DSM-richtlijn verduidelijkt dat deze beoordeling niet in het algemeen moet worden gemaakt, maar per geval, aldus Meta. 6.30. Pictoright c.s. bestrijdt dat concurreren met andere online-contentdiensten een afzonderlijk vereiste is. Overigens is wel sprake van ‘schermtijd concurrentie’: des te meer tijd een gebruiker doorbrengt op Facebook en Instagram, des te meer advertentie-inkomsten voor Meta, Facebook en Instagram concurreren met de aanbieders van YouTube, Netflix, TikTok en Pinterest, aldus Pictoright c.s. 6.31. De rechtbank stelt vast dat het in dit geding gaat om beelden, die auteursrechtelijk beschermd zijn, en dus niet om audio of video. Dat is de reden dat er geen licentieovereenkomst tot stand is gekomen. 7.7. Naar hieronder zal worden toegelicht had Meta goede grond het voorstel van Pictoright af te wijzen, dus kan niet worden gezegd dat zij al door dat voorstel af te wijzen zich niet naar beste vermogen heeft ingespannen om tot een licentieovereenkomst te komen. Of zij zich naar beste vermogen heeft ingespannen moet daarom worden beoordeeld door te kijken naar wat Meta van haar kant heeft gedaan om tot een licentieovereenkomst te komen. 7.8. Naar hierna uiteen zal worden gezet is het uitgangspunt van Meta dat de licentievergoeding moet worden gebaseerd op de economische waarde van het Pictoright-repertoire juist, maar is nog onduidelijk of met de door Meta beoogde Data Discovery een betrouwbare en ook voor Pictoright controleerbare schatting kan worden gemaakt van de mate waarin het Pictoright-repertoire op de platforms van Meta voorkomt. Meta heeft tot op heden aan de rechtbank ook nog onvoldoende inzicht gegeven in de methode die haar voor ogen staat om vervolgens de economische waarde van het Pictoright- repertoire op de platforms van Meta vast te stellen. 7.9. Gezien het gevorderde onder ii (met name de vraag of Meta zich naar beste vermogen heeft ingespannen om een licentieovereenkomst te sluiten) gaat de rechtbank nu in op de door Pictoright aangevoerde redenen waarom Meta zich volgens Pictoright c.s. niet naar beste vermogen zou hebben ingespannen om tot een licentieovereenkomst te komen. Bij de beoordeling beschouwt de rechtbank het onderhandelingsproces als geheel. Dat betekent dat een enkele tekortkoming niet direct leidt tot het oordeel dat Meta zich niet naar beste vermogen heeft ingespannen. Bij de beoordeling van het onderhandelingsproces als geheel ligt de nadruk op de omstandigheden aan beide zijden die er toe hebben geleid dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. 7.10. Weliswaar is het een tekortkoming van Meta dat zij zich niet zelf tot Pictoright heeft gewend en dat zij in eerste instantie niet op brieven van Pictoright heeft gereageerd, maar naar Meta terecht heeft gesteld heeft zij, nadat het contact eenmaal tot stand was gekomen, steeds op redelijke termijn op de berichten van Pictoright gereageerd. Deze tekortkomingen zijn gezien in het onderhandelingsproces als geheel niet ernstig genoeg om te zeggen dat Meta zich niet naar beste vermogen heeft ingespannen om tot een licentieovereenkomst te komen. 7.11. Dat Meta Pictoright verzocht een CMO questionnaire in te vullen was geen onredelijk verzoek en Pictoright heeft daar ook aan voldaan. Dat Meta de vragen die Pictoright bij die gelegenheid heeft gesteld niet - althans niet tot tevredenheid van Pictoright - heeft beantwoord, is voor zover dat al een tekortkoming is niet een zo ernstige tekortkoming dat die in de weg heeft gestaan aan het sluiten van een licentieovereenkomst. 7.12. Meta heeft alvorens verder te onderhandelen geëist dat Pictoright een NDA zou ondertekenen. Dat is geen onredelijke eis. Tussen partijen is onderhandeld over de inhoud daarvan en over het toepasselijk recht en dit is uiteindelijk naar de wens van Pictoright aangepast. Dat hiermee enige tijd gemoeid was is onvermijdelijk. Hieruit kan niet worden afgeleid dat Meta zich niet naar beste vermogen heeft ingespannen om tot een licentieovereenkomst te komen. 7.13. De kern van het meningsverschil tussen partijen is de vraag hoe tot een berekening van de licentievergoeding moet worden gekomen en daarop zijn de onderhandelingen stukgelopen. 7.14. Meta is door te eisen dat de economische waarde van het gebruik de basis zou moeten zijn voor de onderhandelingen over een licentie van een juist uitgangspunt uitgegaan. Dit blijkt uit overweging 61 van de DSM-richtlijn: "Die licentieovereenkomsten moeten billijk zijn en een redelijk evenwicht tussen beide partijen bewaren." En het blijkt nog duidelijker uit art. 2-L van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten: “Tarieven voor exclusieve rechten en rechten op vergoeding zijn billijk in verhouding tot onder meer de economische waarde van het gebruik van de rechten in het handelsverkeer, gelet op de aard en reikwijdte van het gebruik van op grond van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten beschermd materiaal, en in verhouding tot de economische waarde van de door de collectieve beheersorganisatie verstrekte dienst.” 7.15. Dat de economische waarde de basis dient te zijn van een billijke licentieovereenkomst betekent echter niet dat Pictoright ook zonder meer verplicht is mee te werken aan de vaststelling van de omvang van het gebruik op de wijze die Meta wenst. Pictoright c.s. stelt dat uit de 'testing exercise' op basis van tien afbeeldingen is gebleken dat de Data Discovery zoals Meta die verrichtte onbetrouwbaar was. De Rights Manager die Meta daarbij als tool hanteert is bewezen onbetrouwbaar en Data Discovery is daarom volgens haar niet bruikbaar als basis voor de onderhandelingen. 7.16. Meta bestrijdt dat haar tool niet betrouwbaar is. In sommige gevallen heeft Meta juist meer resultaten gevonden dan Pictoright. Bovendien gaat het bij de door Pictoright gevonden resultaten in een aantal gevallen om zoekresultaten die niet inbreukmakend zijn, bijvoorbeeld omdat een werk door de maker zelf op zijn account is geüpload en hij daarmee dus aan Meta toestemming voor publicatie heeft gegeven. 7.17. Hoewel een vorm van onderzoek naar de mate waarin het Pictoright-repertoire voorkomt op de platforms van Meta noodzakelijk zal zijn om de economische waarde daarvan te kunnen schatten, en Meta terecht aan dat uitgangspunt heeft vastgehouden, heeft zij Pictoright niet kunnen overtuigen van de juistheid van haar onderzoeksmethode. De rechtbank kan instemmen met het uitgangspunt dat Pictoright (impliciet) hanteert, namelijk dat als de licentie wordt gebaseerd op Data Discovery, deze juist moet worden uitgevoerd en dat de resultaten voor Pictoright voldoende controleerbaar moeten zijn. Pictoright had geen inzicht in de werking van de Data Discovery en deze was slechts controleerbaar voor haar door zelf handmatig onderzoek te doen. Omdat daaruit zoekresultaten bleken die door (de tool van) Meta niet gevonden werden, is begrijpelijk dat Pictoright heeft geweigerd verder te onderhandelen over een licentie op basis van door Meta verrichte Data Discovery. Het argument van Meta dat een deel van de bij handmatig onderzoek door Pictoright gevonden resultaten geen auteursinbreuk vormt omdat een auteursrechtelijke exceptie van toepassing is doet niet ter zake, omdat het in eerste instantie erom ging vast te stellen hoe vaak de in de ‘testing exercise’ onderzochte werken op de platforms voorkwamen (zonder al te filteren op al dan niet inbreukmakend materiaal). Daarbij heeft de zoektocht met behulp van de (gemodificeerde) Rights Manager van Meta gevallen gemist, die Pictoright wel gevonden had. 7.18. Meta stelt dat zij nergens suggereert dat de resultaten van haar Data Discovery een perfecte match bieden. Dat hoeft ook niet, als de resultaten maar passend zijn voor het doel, namelijk het uitonderhandelen van een licentievergoeding gebaseerd op de commerciële waarde van het gebruik, zo stelt Meta. 7.19. Dat standpunt is in abstracto te begrijpen, maar neemt niet weg dat als de afwijkingen tussen de resultaten van Meta’s Data Discovery en de handmatige zoekacties van Pictoright sterk afwijken, bij Pictoright gegronde twijfel kon ontstaan over de betrouwbaarheid van de Data Discovery. 7.20. Het stond Pictoright vrij vervolgens een eigen voorstel te doen. Dat heeft zij ook gedaan. Zij heeft haar voorstel gebaseerd op bestaande collectieve licenties in Nederland waarbij een tarief per gebruiker wordt gerekend, te weten de vergoeding die door rechthebbenden wordt ontvangen voor (kabel)doorgifte en de vergoeding die door Stichting UvO wordt ontvangen en verdeeld voor verveelvoudigingen in het hoger onderwijs. 7.21. De rechtbank acht deze licenties onvoldoende vergelijkbaar om de volgende redenen.Bij kabel-doorgifte is het aantal abonnees dat de uitzendingen kan ontvangen bekend en is de aard en omvang van de uitzendingen bekend, zodat een redelijke schatting van de daarin getoonde beschermde werken mogelijk is en kan worden geschat hoeveel personen daarvan kennis kunnen nemen. Het bepalen van een bedrag per abonnee ligt daar voor de hand omdat elke abonnee dezelfde zenders ontvangt en dus in dezelfde mate kennis kan nemen van de daarop aangeboden auteursrechtelijk beschermde werken. Dit is bij de platforms van Meta niet het geval, omdat elke gebruiker een verschillend aanbod aan content ontvangt. De mate waarin een gebruiker kennis kan nemen van auteursrechtelijk beschermde werken uit het Pictoright-repertoire verschilt dus ook en hangt van vele verschillende factoren af, zoals de interesses van de gebruiker, de personen die de gebruiker volgt en de content die die personen op het platform hebben geüpload. Omdat elke gebruiker toegang krijgt tot andere content, is een gelijk bedrag per gebruiker niet passend. Ook de vergoeding voor verveelvoudigingen in het onderwijs kan niet als referentie dienen. In de eerste plaats is hier de specifieke regeling van art. 16 Aw (de 'onderwijsexceptie') van toepassing. Bovendien is ook het onderwijsveld in vergelijking met de platforms van Meta nog redelijk overzichtelijk, het gaat niet om miljoenen gebruikers die elk van elkaar verschillen (zoals bij de Meta-platforms), maar om groepen studenten die hetzelfde lesmateriaal aangeboden krijgen. Denk aan een overzienbaar aantal readers en het gebruik van auteursrechtelijk beschermd werk in andere onderwijsvormen (zoals powerpointpresentaties) en andere materialen, al dan niet te vinden op een (relatief beperkt aantal) elektronische leeromgevingen. Dat betekent dat het mogelijk is de omvang van het gebruik van auteursrechtelijk beschermd werk te schatten. Naar Meta onbetwist heeft gesteld doet UvO ook daadwerkelijk onderzoek naar het gebruik van auteursrechtelijk beschermd werk door digitale leeromgevingen en papieren readers te checken. Het aantal studenten is ook bekend, zodat een bedrag per student kan worden bepaald waarmee wordt aangesloten bij de economische waarde van het gebruik. 7.22. Het licentievoorstel van Pictoright is mede gebaseerd op de veronderstelling dat de verhouding tussen uploads door rechthebbenden en het werk van professionele makers 30-70% is. Pictoright gaat er verder van uit dat 5% van de relevante content onder een auteursrecht-exceptie valt. 7.23. Meta stelt dat er geen enkele basis is voor deze aannamen. Alleen al het grootste deel van alle profielfoto's op Facebook en lnstagram zal bestaan uit privékiekjes. Een nog groter aandeel vormen alle foto's van verjaardagen en feestjes. Bovendien is een deel van de werken van professionele beeldmakers geüpload door deze makers zelf en daarmee met toestemming. 7.24. De rechtbank acht de veronderstellingen van Pictoright inderdaad onvoldoende onderbouwd. Onderzoek zal moeten uitwijzen hoe de verhoudingen werkelijk liggen. 7.25. Omdat de situaties waarop de licentieovereenkomsten betrekking hebben waarop Pictoright haar voorstel heeft gebaseerd onvoldoende lijken op de Meta platforms en Meta de juistheid van de onder 7.22 genoemde veronderstellingen terecht betwist, kan niet worden gezegd dat Meta “zich niet naar beste vermogen heeft ingespannen” door het aanbod van Pictoright niet te aanvaarden. Dat neemt niet weg dat daarmee het omgekeerde nog niet vaststaat. 7.26. Partijen zijn als gezegd in een impasse geraakt en dat is ook heel verklaarbaar, omdat de DSM-richtlijn en art. 29c Aw geen concrete methode aanreiken om de economische waarde van het gebruik van het Pictoright-repertoire vast te stellen en het de vraag is of er vergelijkbare situaties zijn die voldoende houvast bieden om tot een dergelijke waarde te komen. Ook artikel 2-L van de Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten geeft geen concreet houvast. In lid 2 is onder meer bepaald: “Licentievoorwaarden zijn gebaseerd op objectieve en niet-discriminerende criteria”, terwijl verder (zoals hiervoor onder 7.14 aangehaald) wordt verwezen naar “de economische waarde”. 7.27. Voor de vraag of Meta zich naar beste vermogen heeft ingespannen om met Pictoright een licentieovereenkomst te sluiten is van belang of de door Meta voorgestelde manier om de economische waarde van het Pictoright-repertoire op de Meta platforms vast te stellen bruikbaar is en of deze ook voor Pictoright voldoende transparant is. De rechtbank is niet in staat dat te beoordelen en behoeft daarom voorlichting door een of meer deskundigen. 7.28. Voordat de deskundige of deskundigen daarover een oordeel geven zal Meta eerst worden bevolen haar methode nader uiteen te zetten aan de hand van door de rechtbank geformuleerde vragen. 7.29. Voor het geval dat de deskundige concludeert dat de methode die Meta wil gebruiken niet of maar ten dele geschikt is, zal de deskundige worden gevraagd wat wel een geschikt alternatief is. In die situatie zal de deskundige ook worden gevraagd of en zo ja op welke wijze een voorschot kan worden bepaald. In dat geval is immers de conclusie dat Meta zich niet naar beste vermogen heeft ingespannen om tot een licentieovereenkomst te komen en is zij – zoals uit het hiernavolgende blijkt – schadeplichtig jegens Pictoright. De vraag of Meta ook (een voorschot op) schade moet vergoeden indien de deskundige oordeelt dat Meta een op zich geschikte methode heeft voorgesteld zal de rechtbank aanhouden totdat de bevindingen van de deskundige bekend zijn. De relevante periode 7.30. Facebook en Instagram zijn beide een onlinedienst voor het delen van inhoud. De bedoeling van art. 29c Aw is te bevorderen dat Meta en Pictoright een licentieovereenkomst sluiten die billijk is en een redelijk evenwicht tussen beide partijen bewaart, zodat de rechthebbenden een passende vergoeding krijgen voor het gebruik van hun werken op de platforms van Meta. Art. 29c Aw is in werking getreden met ingang van 7 juni 2021. Dat betekent dat vanaf dat moment Meta aansprakelijk was voor inbreuken op het auteursrecht van de makers van het Pictoright-repertoire, behoudens de uitzonderingen van art. 29c lid 2 Aw. Daaruit vloeit voort dat een licentieovereenkomst alleen billijk kan zijn als de makers een passende vergoeding wordt geboden voor het gebruik van hun werken vanaf 7 juni 2021. Bevel toelichting stellingen 7.31. De gegevens omtrent de methode waarop de economische waarde van de werken uit het Pictoright-repertoire kunnen worden berekend bevinden zich geheel of grotendeels bij Meta en zijn voor Pictoright grotendeels ontoegankelijk. Daarom zal eerst aan Meta op grond van art. 22 Rv een toelichting worden gevraagd op haar stelling dat de economische waarde de grondslag dient te zijn van een te sluiten licentieovereenkomst. De rechtbank wenst meer duidelijkheid te verkrijgen over de manier waarop Meta de economische waarde zou wil vaststellen aan de hand van de bij haar aanwezige gegevens en de door haar gebruikte software om op haar platforms onderzoek te doen. Daarbij is van belang inzicht te krijgen in de werkwijze die Meta voor ogen staat en is telkens de vraag in hoeverre elk van de daarin te zetten stappen voor Pictoright (dan wel een deskundige) controleerbaar is. 7.32. Hierbij merkt de rechtbank op dat de rechtbank een licentievoorstel van Meta dat zou berusten op haar gegevens, maar waarvan Pictoright de betrouwbaarheid niet kan vaststellen, niet zal beschouwen als een aanbod dat billijk is en een redelijk evenwicht tussen beide partijen bewaart. Zo’n aanbod kan dus niet leiden tot een licentieovereenkomst die een passende vergoeding biedt voor de makers van de werken van het Pictoright-repertoire. 7.33. De rechtbank zal met toepassing van art. 22 Rv Meta bevelen haar stellingen nader toe te lichten aan de hand van de volgende vragen. De antwoorden zullen aan de deskundige(n) worden verstrekt. Het is de bedoeling dat de deskundige de door Meta voorgestelde methode zoals in antwoord op deze vragen uiteengezet als basis neemt voor de beantwoording van de gestelde vragen. De rechtbank begrijpt de manier waarop Meta de economische waarde van het Pictoright- repertoire wil vaststellen en deze als basis voor een te sluiten licentieovereenkomst wil gebruiken als volgt. Stap 1: aan de hand van ten minste 100.000 door Pictoright aan te leveren referentiebestanden (bij voorkeur met metadata), wordt bepaald hoeveel werken van Pictoright (bij benadering) op de platforms Facebook en Instagram aanwezig zijn. Stap 2: vervolgens wordt bepaald hoeveel views die werken (bij benadering) opleveren, Stap 3: hieruit wordt de economische waarde afgeleid, te weten de incrementele waarde, door te vergelijken met andere, vergelijkbare categorieën content waarvan Meta de incrementele waarde heeft vastgesteld, Stap 4: partijen sluiten op basis van deze economische waarde een licentieovereenkomst. Vragen: 1. Is juist dat Meta op deze wijze de economische waarde van het Pictoright-repertoire wil vaststellen en deze als basis voor een te sluiten licentieovereenkomst wil gebruiken? Zo niet, hoe dan wel? Bij stap 1: 2. Welke metadata van de referentiebestanden heeft Meta nodig en op welke wijze gebruikt zij deze? 3. Hoe is voor Pictoright controleerbaar dat de systemen van Meta alle gevallen waarin het Pictoright-repertoire op de platforms voorkomen vindt? 4. Indien dit voor Pictoright niet controleerbaar is, kan en wil Meta een onafhankelijke deskundige (die een NDA heeft ondertekend) hierin voldoende inzicht geven, zodat deze de betrouwbaarheid van de gebruikte methode kan vaststellen? 5. Op welke wijze wordt vanuit het beperkte aantal van 100.000 referentiebestanden en het aan de hand daarvan gevonden aantal keren dat de werken uit het Pictoright-repertoire op de platforms voorkomen het totale aantal gevallen dat de werken op de platforms voorkomen bepaald/geschat? Bij stap 2 6. Hoe wordt berekend hoeveel views de bij stap 1 gevonden werken opleveren? 7. Hoe is dit voor Pictoright controleerbaar? 8. Indien dit voor Pictoright niet controleerbaar is, kan en wil Meta een onafhankelijke deskundige (die een NDA heeft ondertekend) hierin voldoende inzicht geven, zodat deze de betrouwbaarheid van de gebruikte methode kan vaststellen? Bij stap 3 9. Moet volgens Meta voor het berekenen van de economische waarde van de werken uit het Pictoright-repertoire worden uitgegaan van de werken die in een bepaalde periode aan de platforms zijn toegevoegd of van het aantal dat in die periode op de platforms aanwezig was? 10. Hoe werkt de derde stap (het bepalen van de incrementele waarde) precies? Kan dit met behulp van voorbeelden worden verduidelijkt? 11. Is deze incrementele waarde gelijk aan de economische waarde? 12. Hoe is de berekening van de incrementele waarde voor Pictoright controleerbaar? 13. Indien de berekening voor Pictoright niet controleerbaar is, kan en wil Meta een onafhankelijke deskundige (die een NDA heeft ondertekend) dan voldoende inzicht geven in de wijze van berekenen, zodat deze de juistheid van de berekening kan vaststellen? Bij stap 4 14. Vloeit uit de bij stap 3 berekende economische waarde automatisch het licentiebedrag voort dat Meta bereid is te betalen? Zo niet, welke factoren zijn nog meer van belang voor de hoogte van het licentiebedrag? Los van de genoemde vier stappen 15. In randnummer 16.84 van de conclusie van antwoord is onder verwijzing naar Meta’s bericht van 22 juni 2023 vermeld dat Meta open staat voor andere vormen van commerciële waardebepaling. Welke vormen heeft zij daarbij op het oog? 16. Hoe staat Meta tegenover de mogelijkheid van een uitgebreide collectieve licentie? Als dit een gezamenlijk verzoek vereist, is Meta dan bereid daaraan mee te werken? Voorgenomen vragen aan deskundigen 7.34. De rechtbank is van plan een of meer deskundigen te benoemen en deze de volgende vragen te stellen. 1. Is de methode die Meta voorstelt (in antwoord op de onder 7.33 genoemde vragen) om de mate waarin het Pictoright-repertoire voorkomt op Facebook en Instagram vast te stellen geschikt en voldoende transparant? Toelichting: Onder Facebook en Instagram worden ook gerelateerde diensten verstaan, zie hetgeen is overwogen onder 6.33-6.34. Met voldoende transparant wordt bedoeld dat de resultaten voor Pictoright of een onafhankelijke deskundige voldoende controleerbaar zijn. 2. Welke correcties op grond van excepties dienen te worden toegepast? Toelichting: het gevonden aantal gevallen dat werken uit het Pictoright- repertoire voorkomen zal moeten worden gecorrigeerd met de gevallen dat dit geen schending van het auteursrecht van de maker oplevert omdat een van de excepties van toepassing is, zoals: de maker heeft zelf het werk geüpload en daarmee (op grond van de algemene voorwaarden van Meta) aan Meta een licentie verstrekt, er is sprake van een parodie of een geoorloofd citaat, etc. Dit levert op het aantal gevallen waarin mededeling aan het publiek een auteursrechtinbreuk oplevert; dit aantal kan uitgangspunt zijn van de licentieonderhandelingen. 3. Is de methode die Meta voorstelt om aan de hand van het bij de vragen 1 en 2 gevonden aantal tot een economische waarde te komen bruikbaar en voldoende transparant? 4. Indien de door Meta voorgestelde methode volgens u geheel of gedeeltelijk onbruikbaar of onvoldoende transparant is, op welke andere manier kan dan de economische waarde van het Pictoright-repertoire dat voorkomt op Facebook en Instagram worden bepaald? 5. Kunt u indien de situatie als bedoeld in vraag 4 zich voordoet een methode aanreiken om een voorschot op de schadevergoeding dan wel de licentievergoeding te bepalen? 7.35. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld bij akte op de voorgenomen vragen te reageren. De rechtbank zal vervolgens bij vonnis de definitieve vragen vaststellen.Partijen dienen aan te geven welke deskundigheid nodig is en zo mogelijk in onderling overleg namen van een of meer deskundigen te noemen die dit onderzoek zouden kunnen uitvoeren. Voldoende mandaat 7.36. Partijen hebben uiteenlopende standpunten ingenomen over de vraag of Pictoright voldoende mandaat heeft om namens de (binnenlandse en buitenlandse) rechthebbenden te onderhandelen. Meta stelt dat Pictoright ten tijde van haar eerste schrijven aan Meta in het geheel niet bevoegd was om haar leden te vertegenwoordigen in een overeenkomst met Meta. Ook nu heeft slechts een deel van haar aangeslotenen haar voldoende mandaat gegeven. Ook meent Meta dat de zusterorganisaties van Pictoright van hun achterban niet steeds voldoende mandaat hebben. Ter zitting heeft Meta nog aangevoerd dat het de vraag is of een complete aansluiting ook nieuwe vormen van mededeling zoals hier aan de orde omvat. 7.37. Pictoright stelt dat zij voldoende mandaat heeft van de makers met een complete aansluiting en alle makers die zich sinds november 2021 via een collectieve aansluiting bij haar hebben aangesloten en alle makers die reeds aangesloten waren een nieuw contract hebben ondertekend. Zij heeft de aansluitovereenkomsten overgelegd waaruit de omvang van haar mandaat blijkt. 7.38. De rechtbank acht een volledige aansluiting ook een voldoende mandaat voor de nieuwe vormen van mededeling zoals hier aan de orde. Voor het overige is het betoog van Pictoright over het mandaat dat zij heeft niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. De voor november 2021 aangesloten makers die nog geen nieuw contract hebben ondertekend hebben Pictoright dus niet voldoende gemandateerd. Voor zover zusterorganisaties met hun achterban aansluitovereenkomsten hebben gesloten zal moeten worden nagegaan of deze voldoende mandaat bevatten. Pictoright kan alleen optreden namens makers (nationaal en internationaal) die haar daarvoor voldoende mandaat hebben gegeven. Omdat in ieder geval een deel van de bij haar aangesloten makers haar voldoende mandaat heeft gegeven, kan zij namens die makers optreden en namens hen licentieovereenkomsten sluiten. Dat gold ook al toen Pictoright zich voor het eerst tot Meta wendde, want toen trad zij in ieder geval op namens de aangeslotenen met een complete aansluiting. Dus mag van Meta worden verwacht dat zij zich naar beste vermogen inspant om met Pictoright ten behoeve van de makers die voldoende mandaat hebben versterkt een licentieovereenkomst te sluiten. Dat een deel van de bij Pictoright aangesloten makers nog geen voldoende mandaat heeft verstrekt maakt dat niet anders. De rechtbank behoeft hier nu verder niet op in te gaan, omdat het in ieder geval niet zo is dat Meta aan het ontbreken van voldoende mandaat een argument kan ontlenen om zich niet naar beste vermogen in te spannen om een licentieovereenkomst met Pictoright te sluiten. 7.39. De omvang van het mandaat (volgens de situatie zoals die dan bestaat) kan tussen partijen aan de orde komen bij het voortzetten van de onderhandelingen. 8De eisers 2 tot en met 4 8.1. Meta stelt dat ten aanzien van eisers 2 tot en met 4 nergens is onderbouwd waarom de vorderingen ook jegens hen toegewezen zouden moeten worden en bij welke vordering zij belang zouden hebben. Met betrekking tot de gestelde schade is niet onderbouwd of gebleken wie van deze eisers welke schade zou hebben geleden. Bovendien hebben de eisers 2 tot en met 4 niet langer het recht om hun auteursrechten te handhaven, omdat zij Pictoright een exclusieve licentie hebben verleend om namens hen hun rechten uit te oefenen en te handhaven, aldus Meta. 8.2. Pictoright c.s. heeft dat betoog niet weerlegd. De rechtbank is met Meta van oordeel dat eisers onder 2 tot en met 4 niet hebben toegelicht welk belang zij – los van Pictoright die dat mede namens hen behartigt – hebben bij de gevorderde verklaringen voor recht (anders dan Meta lijkt te veronderstellen vorderen zij geen schadevergoeding). In het eindvonnis zullen de vorderingen voor zover deze namens hen zijn ingesteld (vordering i en ii) daarom worden afgewezen. Dat doet niet af aan de waarde van wat zij ter zitting hebben verklaard; de rechtbank kan dat bij de beoordeling van de vorderingen van Pictoright betrekken. 9Hoe deze zaak nu verder gaat 9.1. De rechtbank bepaalt op grond van het bepaalde in art. 19 lid 2 Rv ambtshalve dat deze zaak als volgt zal worden voortgezet. 1. Meta licht bij akte haar stellingen nader toe door beantwoording van de onder 7.33 genoemde vragen en beide partijen geven bij akte (Meta in dezelfde akte) commentaar op de onder 7.34 genoemde aan een of meer deskundigen te stellen vragen en stellen – zo mogelijk gezamenlijk – een of meer deskundigen voor. 2. De rechtbank stelt de vragen definitief vast en benoemt een of meer deskundigen. 3. De benoemde deskundige(n) rapporteert/rapporteren. 4. De rechtbank houdt de verdere beslissingen over het gevorderde onder ii en iii zes maanden aan om partijen de gelegenheid te bieden de onderhandelingen over een licentieovereenkomst te hervatten en zelf tot overeenstemming daarover te komen. Partijen kunnen na het bekend worden van het deskundigenbericht verzoeken in plaats daarvan de procedure op een andere wijze voort te zetten. 5. Indien partijen na onderhandelingen niet tot overeenstemming komen, zal de rechtbank een nadere mondelinge behandeling bepalen en vervolgens einduitspraak doen. Bij de beoordeling zullen ook de onderhandelingen na het uitbrengen van het deskundigenbericht worden betrokken. 9.2. Voor de eerste stap in de bovenstaande plan van verdere behandeling zal de zaak nu naar de rol worden verwezen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Hoger beroep 9.3. Tegen dit tussenvonnis staat geen hoger beroep open en de rechtbank ziet ook geen aanleiding hoger beroep open te stellen, omdat dit tot onnodige vertraging van de procedure zou leiden. De rechtbank 10.1. verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2024 voor een akte van partijen als bedoeld onder 9.1, 10.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. S.P. Pompe en mr. L. Voetelink en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2024. Richtlijn (EU) 2019/790 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2019 inzake auteursrechten en naburige rechten in de digitale eengemaakte markt en tot wijziging van Richtlijnen 96/9/EG en 2001/29/EG, PbEU 2019, L130/92. Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking). Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”). Richtlijn (EU) 2015/1535 van het Europees Parlement en de Raad van 9 september 2015 betreffende een informatieprocedure op het gebied van technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (codificatie), Pb L 241/1. Richtsnoeren betreffende art. 17 van Richtlijn (EU) 2019/790 inzake auteursrechten in de digitale eengemaakte markt, COM (2021) 288 final (hierna: Richtsnoeren). Richtsnoeren, p. 6. Richtsnoeren, p. 4. Richtsnoeren p. 10-12. Zie ook Richtlijnen, p. 12. De rechtbank gebruik hier een afwijkende aanduiding van het artikelnummer (in de wet staat 2l) om verwarring tussen art. 2l (2-L) en art. 21 (eenentwintig) te voorkomen.