ECLI:NL:RBAMS:2024:6415

RECHTBANK AMSTERDAM Civiel recht Kantonrechter Zaaknummer: 11311973 \ KK EXPL 24-627 Vonnis in kort geding van 18 oktober 2024 (bij vervroeging) in de zaak van [eiser] , te [woonplaats] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser] , gemachtigde: mr. E.W. Baart, tegen [gedaagde] (h.o.d.n. [handelsnaam] ), te [woonplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , gemachtigde: mr. D. Rezaie.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding- de productie van 2 oktober 2024 van [eiser] - de akte vermeerdering eis van 8 oktober 2024 - de conclusie van antwoord van 9 oktober 2024- de mondelinge behandeling van 11 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt- de pleitaantekeningen van [eiser] .

2.1. [gedaagde] huurt vanaf 1 november 2023 na een indeplaatsstelling de bedrijfsruimte van [eiser] , gelegen aan de [adres] . [gedaagde] exploiteert in het gehuurde een snackbar; hij bereidt en verkoopt hamburgers en andere snacks. Tevens is er gelegenheid om aan tafels en aan de bar deze etenswaren te nuttigen. [gedaagde] verkoopt ook (licht) alcoholische dranken. 2.2. Blijkens de indeplaatstellingsovereenkomst heeft [gedaagde] alle rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst overgenomen van zijn voorganger en blijven alle voorwaarden en bepalingen van de huurovereenkomst van kracht. [gedaagde] heeft daarbij verklaard dat het gebruik overeenkomstig die huurovereenkomst zal zijn: ‘winkelruimte t.b.v. de verkoop van hamburgers en dergelijke (geen horeca)’. 2.3. Volgens het bepaalde in art. 1.3 van de huurovereenkomst zal ‘het gehuurde door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als: winkelruimte t.b.v. de verkoop van hamburgers en dergelijke (geen horeca)’. 2.4. Op grond van de Bijzondere bepalingen van de huurovereenkomst (art. 14.1) is de huurder ‘bekend met op het gehuurde van toepassing zijnde bestemmingsplan of enige bepaling, voorschrift van de Gemeente Amsterdam en verklaart dat het gebruik conform art. 1.3 hiermee niet in strijd is en zal zorgen voor het eventueel voor de bedrijfsuitvoering vereiste vergunningen en/of ontheffingen (…)’. 2.5. Op grond van art. 4.3 van de van toepassing zijnde algemene bepalingen (Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW) (ROZ 2012) is de huurder ‘verantwoordelijk voor het verkrijgen en het behouden van alle (…) vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die benodigd zijn voor het gebruik in overeenstemming met de in artikel 1.3 van de huurovereenkomst overeengekomen bestemming die huurder daaraan moet geven.’ 2.6. In art. 5.1 van deze algemene bepalingen is bepaald dat de ‘huurder het gehuurde (…) daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf [zal] gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Huurder zal hierbij (…) de van overheidswege (…) gestelde of nog te stellen eisen (waaronder eisen ten aanzien van het bedrijf van huurder, ten aanzien van het gebruik van het gehuurde, alsmede ten aanzien van alles wat in of aan het gehuurde aanwezig is) in acht nemen.’ 2.7. Bij brief van 30 augustus 2024 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [eiser] zijn voornemen kenbaar gemaakt hem als eigenaar een last onder dwangsom op te leggen. Op grond van een rapport van bevindingen is het college van oordeel dat sprake is van overtreding van bepalingen van de Omgevingswet omdat zonder omgevingsvergunning een ‘omgevingsplanactiviteit’ in het gehuurde wordt verricht. Gelet op de op het adres rustende bestemming (bestemmingsplan [vestigingsbuurt] 2018) ‘Gemengd-2’ mag daar detailhandel (winkel) plaatsvinden, maar is horeca niet toegestaan. Ook is aangegeven dat niet alsnog middels vergunning de situatie kan worden gelegaliseerd. In ieder geval moeten de horeca-activiteiten als hoofdfunctie in de vestiging gestaakt worden en blijven. Als niet op tijd en volledig de last wordt uitgevoerd moet [eiser] een dwangsom van € 40,000,00 ineens betalen. Namens [eiser] is op 9 september 2024 een zienswijze ingediend tegen dit voornemen. Het college heeft nog niet op deze zienswijze beslist. 2.8. Ook aan [gedaagde] is een dergelijk voornemen kenbaar gemaakt, bij brief van 29 augustus 2024. Ook hij moet ‘in ieder geval’ de horeca-activiteiten als hoofdfunctie in de vestiging staken en gestaakt houden. Ook [gedaagde] heeft een zienswijze ingediend en wel op 7 september 2024 en op 20 september 2024. 2.9. Bij besluit van 1 oktober 2024, kenmerk [kenmerk] , heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam besloten handhavend op te treden jegens [gedaagde] en hem een last op te leggen de overtreding van art. 5.1, lid 1 sub a, Omgevingswet te beëindigen en beëindigd te houden; bij niet op tijd en volledig uitvoeren van deze last moet [gedaagde] een dwangsom betalen van € 40,000,00. 2.10. Ten tijde van de mondelinge behandeling had [gedaagde] (nog) geen bezwaar gemaakt tegen dit besluit of terzake een voorlopige voorziening gevorderd.

3.1. [eiser] vordert – zoals gewijzigd bij akte van 8 oktober 2024 – kortweg dat [gedaagde] geboden wordt om binnen 4 weken na 1 oktober 2024 te voldoen aan de [gedaagde] opgelegde last onder dwangsom (het besluit van 1 oktober van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, kenmerk [kenmerk] ) dan wel (subsidiair) hem te veroordelen binnen die termijn de (horeca-)activiteiten in het gehuurde te staken en gestaakt te houden door onder meer - maar niet beperkt tot - het verwijderen van alle zitplaatsen (tafels, stoelen, barkrukken en bar) en hem (voorwaardelijk) te veroordelen tot ontruiming in het geval [gedaagde] niet voldoet aan de veroordelingen, een en ander onder verband van dwangsommen. Ten slotte wordt gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot de proceskosten. 3.2. [eiser] legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Door de wijze van exploiteren van zijn onderneming overtreedt [gedaagde] de bepalingen van de huurovereenkomst. Hij handelt in strijd met de bestemming die volgens de huurovereenkomst op het gehuurde rust, en dan met name de bepaling ‘geen horeca’. Daardoor loopt ook [eiser] het risico dat jegens hem een besluit tot handhaving met verbeurte van een dwangsom wordt genomen. 3.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. 3.4. [gedaagde] voert het volgende aan. Er is niet sprake van een tekortkoming aan zijn kant of handelen in strijd met de huurovereenkomst of de indeplaatsstelling. Hij is door [eiser] op het verkeerde spoor gezet nu er als sinds 2015 sprake was van (blijkbaar) met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Bovendien heeft Klaassen Horecamakelaar die in 2023 bemiddeld heeft bij de aankoop van het bedrijf door [gedaagde] geadverteerd met dit gebruik. [eiser] was bekend met het ondernemingsplan van [gedaagde] dus die had hem moeten waarschuwen als de voorgenomen activiteiten niet in overeenstemming waren met de bestemming van het gehuurde. Tenslotte heeft hij gewezen op het feit dat hij nog in bezwaar kan tegen het besluit van 1 oktober 2024 en dat er zicht is op legalisatie van het gebruik. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In dit kort geding moet beoordeeld worden of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiser] in een bodemprocedure een zodanig kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 4.2. Met betrekking tot de vraag of sprake is van spoedeisend belang aan de zijde van [eiser] , overweegt de kantonrechter dat, zoals de advocaat van [eiser] ter zitting heeft verklaard, de gemeente weliswaar wacht met het opleggen van een last onder dwangsom aan hem tot na de uitspraak van de kantonrechter in dit geding, maar dat deze dreiging hem dus wel boven het hoofd hangt. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter het spoedeisend belang gegeven. 4.3. Zoals ter zitting besproken is de (enige) rechtsgrondslag onder de vordering van [eiser] het niet handelen door [gedaagde] overeenkomstig de in de huurovereenkomst bepaalde bestemming van het gehuurde. Dat ook sprake is of zou zijn van ‘met het bestemmingsplan strijdige gebruik’ maakt niet dat daardoor (in combinatie met dan wel los van die andere ‘overtreding’) sprake is van een tekortkoming, aldus [eiser] ter zitting. Niet is gesteld dat [gedaagde] jegens [eiser] anderszins onrechtmatig handelt door de (gestelde) horeca-activiteiten niet te staken, waardoor [eiser] bijvoorbeeld schade berokkend wordt. Dat brengt met zich mee dat niet goed valt in te zien op basis van welke rechtsgrond [eiser] verlangt dat [gedaagde] moet voldoen aan de jegens [gedaagde] opgelegde last onder dwangsom (het besluit van 1 oktober 2024) (zie 2.9.) en de overtreding van art. 5.1, lid 1 sub a Omgevingswet moet beëindigen. Deze vordering moet derhalve worden afgewezen. 4.4. Met betrekking tot de vraag of sprake is van handelen door [gedaagde] in strijd met de bestemming van het gehuurde zoals bepaald in de huurovereenkomst (welke bestemming letterlijk is aangehaald in de indeplaatstellingsovereenkomst) heeft [gedaagde] erop gewezen dat [eiser] blijkbaar in de jaren voorafgaand aan de overname van de huurovereenkomst door [gedaagde] , heeft toegestaan dat er wel degelijk zogenoemde horeca-activiteiten in het gehuurde hebben plaatsgevonden. [gedaagde] heeft de formule niet aangepast. [gedaagde] heeft gewezen op het e-mailbericht van 4 oktober 2023 van horecamakelaar Klaassen aan [naam] van Rappange (de beheerder van [eiser] ) waarin wordt gezegd dat er ten opzichte van de huidige exploitatie weinig zal veranderen en dat [gedaagde] het huidige concept zal voortzetten. In een gesprek is door [naam] hiermee ingestemd. [gedaagde] heeft voorts gewezen op de verkoop-brochure van Klaassen waarin vermeld staat: ‘De bestemming is Gemengd-2, zonder horeca-aanduiding. Het betreft dan ook een mengformule, waarvoor geldt dat 20% van het netto vloeroppervlak gebruikt worden voor het horecagedeelte, met een maximum van 20m2.’ Weliswaar is Klaassen niet opgetreden voor [eiser] , maar op grond van dit alles kon [gedaagde] wel menen dat het door hem voorgestane en gerealiseerde gebruik van het gehuurde paste binnen de bestemming van de huurovereenkomst. 4.5. Nu partijen blijkbaar, tot aan het optreden van de gemeente, beiden van mening waren dat de exploitatie van het gehuurde paste binnen de bestemming van het gehuurde, is het naar voorlopig oordeel van de kantonrechter maar zeer de vraag of sprake is van wanprestatie door [gedaagde] , dusdanig dat dit moet leiden tot ontbinding van de huurovereenkomst in een bodemprocedure. Gelet op artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan immers de bijzondere aard van de overtreding dan wel de geringe betekenis daarvan grond zijn om de overeenkomst niet te ontbinden. 4.6. Gelet op het geschetste beoordelingskader (zie 4.1.) moeten ook de vorderingen van [eiser] die zien op het staken van de ‘horeca-activiteiten’ dan wel de ontruiming van het gehuurde worden afgewezen. 4.7. [eiser] wordt dus in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op: - salaris gemachtigde € 814,00 - nakosten € 67,50 (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 881,50 4.8. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De kantonrechter 5.1. wijst de vorderingen van [eiser] af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 881,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. veroordeelt [eiser] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2. en 5.3. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2024 in aanwezigheid van de griffier. 47653