ECLI:NL:RBAMS:2024:6398

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/756672 / KG ZA 24-789 MDvH/EB Vonnis in kort geding van 22 oktober 2024 in de zaak van [eiser] , zaakdoende te [vestigingsplaats] , eiser bij dagvaarding van 24 september 2024, advocaat mr. W.F. Dammers te Tilburg, tegen 1. de vennootschap naar vreemd recht AUTOMATTIC INC., 2. de vennootschap naar vreemd recht WOOCOMMERCE INC., beide gevestigd te San Francisco, Verenigde Staten van Amerika, gedaagden, advocaten mr. P.S. Trapman en mr. S. Tigu te Rotterdam. Eiser zal hierna [eiser] of [bedrijf] worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk Automattic Inc. en WooCommerce Inc. worden genoemd, en gezamenlijk Automattic.

1.1. Op 15 oktober 2024 is een tussenvonnis gewezen waarin de procedure wat betreft het ex-parte verbod is verwezen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. 1.2. Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis. 1.3. In dit vonnis gaat het alleen nog om de vordering tot opheffing van conservatoire beslagen.

2.1. WooCommerce Inc. is een volle dochtervennootschap van Automattic Inc. Beide vennootschappen bieden via hun platforms op [website 2] en [website 3] software aan waarmee websites kunnen worden gebouwd. Het gaat om de WordPress- respectievelijk WooCommerce-software. WooCommerce is een zogenoemde plug-in (een plug-in is een aanvulling op een computerprogramma waarmee de mogelijkheden van dat programma kunnen worden uitgebreid). Met de plug-in WooCommerce, die voortbouwt op de WordPress software, kunnen webshops worden gebouwd. De WordPress- en WooCommerce software wordt wereldwijd veel gebruikt. [naam 1] is oprichter en CEO van Automattic Inc. 2.2. Automattic heeft haar software grotendeels toegankelijk gemaakt onder een open source software licentie, wat betekent dat de broncode van de software is gepubliceerd en vrij beschikbaar is voor iedereen die daarvan gebruik wil maken, zij het dat de gebruikers zich wel aan bepaalde voorwaarden moeten houden, waarover hierna meer. Gebruikers mogen de software zonder extra kosten kopiëren, bewerken en verspreiden. Het doel daarvan is om websites en internethandel te democratiseren, zodat iedereen een eigen website of online winkel kan maken en exploiteren. De licentie waaronder de software waar het hier om gaat beschikbaar is gesteld, is de zogenoemde GPLv2 (GNU General Public License versie 2, opgesteld door de Free Software Foundation, ten behoeve van aanbieders van open source software). 2.2.1. In de GPLv2 staat over de mogelijkheden van gebruik en verdere verspreiding van de software onder meer het volgende: “Preamble (…) When we speak of free software, we are referring to freedom, not price. Our General Public Licenses are designed to make sure that you have the freedom to distribute copies of free software (and charge for this service if you wish), that you receive source code or can get it if you want it, that you can change the software or use pieces of it in new free programs; and that you know you can do these things. (…) 1. You may copy and distribute verbatim copies of the Program’s source code as you receive it, in any medium, provided that you conspicuously and appropriately publish on each copy an appropriate copyright notice and disclaimer of warranty; keep intact all the notices that refer to this License and to the absence of any warranty; and give any other recipients of the Program a copy of this License along with the Program. You may charge a fee for the physical act of transferring a copy, and you may at your option offer warranty protection in exchange for a fee. 2. You may modify your copy or copies of the Program or any portion of it, thus forming a work based on the Program, and copy and distribute such modifications or work under the terms of Section 1 above provided that you also meet all of these conditions. a) You must cause the modified files to carry prominent notices stating that you changed the files and the date of any change. b) You must cause any work that you distribute or publish, that in whole or in part contains or is derived from the Program or any part thereof to be licensed as a whole at no charge to all third parties under the terms of this License. (…)”. 2.3. De Free Software Foundation die de GPL licenties heeft opgesteld, beantwoordt ook “Frequently Asked Questions” (FAQ) daarover. Die worden online gepubliceerd. Tot de gestelde vragen en gegeven antwoorden behoren onder meer de volgende: “(…) Does the GPL allow me to sell copies of the program for money? Yes, the GPL allows everyone to do this. The right to sell copies is part of the definition of free software. Except in one special situation, there is no limit on what price you can charge. (The one exception is the required written offer to provide source code that must accompany binary-only release.) Does the GPL allow me to charge a fee for downloading the program from my distribution site? Yes. You can charge any fee you wish for distributing a copy of the program. Under GPLv2, if you distribute binaries by download, you must provide “equivalent access” to download the source – therefore, the fee to download source may not be greater than the fee to download the binary. If the binaries being distributed are licensed under the GPLv3, then you must offer equivalent access to the source code in the same way through the same place at no further charge. (…)”. 2.4. Naast de open source software biedt Automattic ook tegen betaling extra software, services en updates aan, zoals bijvoorbeeld betere, meer complexe plug-ins of extra opties voor de webshop. 2.5. Automattic Inc. heeft op 29 mei 2006 het Europese Uniemerk WORDPRESS geregistreerd. Later is dat merk overgedragen aan de WordPress Foundation, welke stichting is opgericht door [naam 1] (de CEO van Automattic Inc.). [naam 1] is ook een van de drie bestuurders van de stichting. Sinds ongeveer 2010 heeft Automattic Inc. een exclusieve licentie voor commercieel gebruik van het merk. 2.6. WooCommerce Inc. heeft de rechten op de Europese Unie woordmerken WOOCOMMERCE (geregistreerd op 26 maart 2014) en WOO (geregistreerd op 2 mei 2024). 2.7. Om WordPress en WooCommerce software te kunnen downloaden van de websites [website 2] en [website 3] , moet de gebruiker de Terms of Service van Automattic dan wel WooCommerce (hierna: de ToS) accepteren. In de ToS staat onder meer het volgende: “(…) 10. Intellectual Property The Agreement doesn’t transfer any Automattic or third-party intellectual property to you, and all right, title, and interest in and to such property remains (as between Automattic and you) solely with Automattic. Automattic, WordPress, Woo, (…) and all other trademarks, service marks, graphics, and logos used in connection with our websites or Services are trademarks or registered trademarks of Automattic (or Automattic’s licensors). (…) Using our Services doesn’t grant you any right or license to reproduce or otherwise use any Automattic or third-party trademarks. (…)”. 2.8. Op de website van WooCommerce zijn de Woo Trademark Guidelines te vinden. Daarin staat onder meer het volgende: “(…)An open source software license is a form of copyright license. It is important to not confuse an open-source software license with a trademark license. Trademarks indicate the source of goods and services and ensure that customers are not mislead about the identity of the supplier; while copyright is a legal mechanism allowing the creator of a literary or artistic work (e.g. software Code) in a tangible form to control who can make subsequent copies of the work. In the software world, trademark protects the name of the software, while copyright protects the software code. Any open-source licenses on software released by Automattic cover copyright only, and do not include any express or implied right to use Automattic trademarks. That means any of our open-source software code map be copied, modifies, or distributed by third parties, however it cannot be branded, marketed or titled with any of our trademark without our express trademark license from us. In other words, you can do what you want with our open source software code but you are not allowed to use any aspect of our branding or product names, regardless of whether you have modified our software or are passing around what you believe are duplicate copies of it.

6.1. [bedrijf] stelt allereerst dat de beslagen moeten worden opgeheven omdat Automattic de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht door in haar beslagrekest geen melding te maken van het interview van 29 september 2024 (artikel 21 Rv). Opheffing louter op grond van schending van artikel 21 Rv is niet aan de orde, omdat dat interview dateert van ná de indiening door Automattic van haar verzoekschrift. Zij had de uitlatingen van haar CEO dus niet kunnen noemen in het verzoekschrift. Dit neemt niet weg dat het interview – dat de voorzieningenrechter pas na de zitting volledig heeft beluisterd (en de door [bedrijf] aangehaalde passage meermaals) – een ander licht op de zaak werpt dan Automattic in het verzoekschrift, de conclusie van antwoord en ter zitting heeft geschetst. Ook het debat op zitting is in belangrijke mate gegaan over de (werking van de) GPL. De CEO zegt in het interview echter onomwonden dat het handelen van [bedrijf] “not illegal” is en “legal under the GPL”. Deze opmerkingen zien – ander dan Automattic stelt – niet op GoDaddy. De CEO heeft daarvoor inderdaad gezegd dat GoDaddy geen gebruik maakt van de merken van Automattic, maar nadat hij heeft gezegd dat het handelen van [bedrijf] niet in strijd is met de GPL, voegt hij daaraan toe: “We were able to use the trademark basically to shut them down.” In het licht van deze opmerkingen van de CEO van Automattic is het opmerkelijk dat circa 15 pagina’s van de 30 pagina’s tellende conclusie van antwoord gaan over de gestelde inbreuk door [bedrijf] op de GPL en slechts vijf over de gestelde merkinbreuk. Ook is opmerkelijk dat de CEO in het interview zegt dat hij nooit zomaar een actie onderneemt tegen een onderneming die naar zijn idee in strijd handelt met gemaakte afspraken. Hij vertelt dat er in de afgelopen 21 jaar wel vaker geschillen zijn geweest met andere partijen, maar dat hij dan altijd met die partij in gesprek gaat (“conversation”), dat hij een e-mail stuurt of een telefoontje pleegt (“picking up the phone”), in het bijzonder (of eigenlijk alleen) als sprake is van merkinbreuk. Dat is – zoals ter zitting ook aan de orde is geweest – in dit geval niet gebeurd. [eiser] heeft geen telefoontje of e-mail ontvangen. Niemand is eerst met hem in gesprek gegaan. Ter zitting is heeft mr. Trapman op de vraag van de voorzieningenrechter waarom dit niet is gebeurd, geantwoord: “Automattic wordt maar af en toe geconfronteerd met schenders van de GPL. De ervaring tot dusver is dat altijd als Automatic sommeert, de vogel vliegt, de server verhuist etc. Vandaar dat gekozen is voor een ex-parte verzoek.” Dit strookt dus in het geheel niet met de uitlatingen van de CEO in het interview. Tot slot blijkt uit het interview dat de ‘online community’ – zoals [bedrijf] ter zitting ook heeft gezegd – forse kritiek heeft op Automattic, omdat zij haar merkrechten gebruikt om concurrent WP Engine aan te pakken (deze kritiek was de aanleiding voor het interview). De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat uit het interview blijkt dat WP Engine een grote onderneming is (in omvang vergelijkbaar met Automattic/WordPress), met een private equity fund als investeerder – terwijl [bedrijf] een eenmanszaak is – en dat dit de enige andere onderneming is waarmee Automattic in een juridische strijd is gewikkeld. Uit de door [bedrijf] in het geding gebrachte (links naar) publicaties over de strijd tussen WP Engine en WordPress maakt de voorzieningenrechter voorts op dat de website van WP Engine gewoon (weer) in de lucht lijkt te zijn, terwijl de website van [bedrijf] – door het ex parte verbod – nog steeds op zwart staat. Het is niet aan deze voorzieningenrechter om erover te oordelen of dit laatste terecht is (dat zal de voorzieningenrechter in Rotterdam moeten doen), maar al hetgeen hiervoor is overwogen speelt wel een rol bij de vraag of het beslag moet worden opgeheven. Van een zekere schending van artikel 21 Rv door Automattic in dit kort geding lijkt in het licht van dit alles voorshands wel sprake. 6.2. Met toepassing van artikel 705 lid 2 Rv wordt een beslag verder onder meer opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Dit brengt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert – met inachtneming van de beperkingen van de kortgedingprocedure – aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gestelde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter moet beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Bij die beoordeling moeten de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. 6.3. Tussen partijen bestaat discussie op tal van punten, waarover het lastig te oordelen is zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent. Teruggebracht tot de kern is er voor sommige van de standpunten van beide partijen wat te zeggen. Afgaande op de tekst van de antwoorden van de Free Software Foundation op veel gestelde vragen, mag iedereen de software verkopen voor geld en een vergoeding vragen voor het laten downloaden van de software van zijn distributie-site. Dat pleit in het voordeel van [eiser] en daarin lijkt hij te worden gesteund door de CEO van Automattic. Daartegenover staat dat het de vraag is of de manier waarop hij de merken van Automattic op de website van [bedrijf] gebruikt, valt onder de identificatie-exceptie. Daar heeft Automattic mogelijk weer een punt. Daarover zal in eerste instantie de voorzieningenrechter te Rotterdam zich nader moeten buigen. 6.4. Op het eerste gezicht is niet ondenkbaar dat Automattic uit hoofde van merkinbreuk een vordering op [eiser] zal blijken te hebben. Maar de omvang van die vordering, als die er zal blijken te zijn, is onduidelijk. [eiser] heeft gemotiveerd uiteengezet dat de schade veel te hoog is ingeschat. 6.5. Alle belangen afwegend, zal het beslag op de bankrekening van [eiser] worden opgeheven en het beslag op zijn onverdeelde aandeel in de woning worden gehandhaafd. Het belang van [eiser] bij opheffing van het beslag op de bankrekening is groot, omdat het PGB-budget voor zijn verzorging op die rekening binnenkomt. Zijn partner, zijn verzorger en tevens gemeenteambtenaar, heeft dat ter zitting bevestigd. Bovendien heeft [eiser] verklaard dat hij financiële verplichtingen heeft tegenover de aannemer die bezig is met het aanpassen en verduurzamen van de woning. Voorshands is aannemelijk dat hij de aannemer niet zal kunnen betalen zonder de gelden op de rekening; het beslag heeft volgens [eiser] doel getroffen voor € 63.000,00. [eiser] heeft dus een groot belang bij opheffing van het bankbeslag. Het belang van Automattic moet – in het licht van de onzekerheid over de (omvang van de) gestelde vordering en hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen – wijken voor het belang van Automattic bij handhaving van het beslag. Hoewel het begrijpelijk is dat [eiser] het beslag op zijn (aandeel in de) woning, zoals zijn advocaat het heeft verwoord, ziet als een “directe aanval op zijn waardigheid en zelfstandigheid”, ondervindt hij geen directe hinder van dit beslag (zijn woongenot wordt er niet door aangetast). Dat beslag kan dan ook vooralsnog blijven liggen. Dit kan anders worden als geoordeeld is over de vermeende merkinbreuk. 6.6. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, van een zekere schending van artikel 21 Rv door Automattic Inc. en WooCommerce voorshands wel sprake is, zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. Er wordt geen aanleiding gezien dit geschil – dat louter gaat over de opheffing van de beslagen – als een IE-geschil aan te merken en daarom zullen de proceskosten conform het (hoogste) liquidatietarief worden toegewezen.

De voorzieningenrechter 7.1. heft op het conservatoir beslag op de rekening van [eiser] bij ING Bank, 7.2. veroordeelt Automattic Inc. en WooCommerce hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.271,37, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis wordt betekend, en met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 7.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 7.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024. HvJ EU 22 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:508 Youtube video “The Wordpress Interview (We were both wrong)”, rond minuut 40. Idem. Idem. Most Trusted WordPress Platform 2024 | WP Engine®. type: EvB coll: MV

For example, if you develop something for WooCommerce or using the WooCommerce codebase, the name of your product must not Include ‘Woo’ or ‘WooCommerce’. (…)”. 2.9. Sinds 2017 is [eiser] via zijn eenmanszaak [bedrijf] en website [website 1] actief met het delen van open source WordPress-thema’s (thema’s zijn de stijlelementen die aan de ‘voorkant’ van de website zichtbaar zijn) en plug-ins. [bedrijf] biedt op haar website verder een community board aan, die het uitwisselen van kennis en informatie tussen gebruikers van WordPress-software aanmoedigt. 2.10. Een account is bij [bedrijf] gratis te verkrijgen, door je op haar platform te registreren. Je hebt dan toegang tot de community voor hulp van, en interactie met andere gebruikers. [bedrijf] biedt drie abonnementsvormen aan, te weten ‘Personal’, ‘Professional’ of ‘Lifetime Unlimited’, voor respectievelijk USD 19,00 per maand, USD 39,00 per maand of USD 299 eenmalig. 2.11. De website van [bedrijf] heeft een zoekfunctie. Wanneer daar op “Woo”, “WooCommerce” of “WordPress” wordt gezocht, worden als resultaten plug-ins getoond die geschikt zijn voor gebruik met de WooCommerce respectievelijk WordPress software. 2.12. In ieder geval sinds februari 2022 staat op de website van [bedrijf] het volgende bericht aan de [bedrijf] Community: “We would like to take a moment to clarify that [bedrijf] is not affiliated with WordPress or WooCommerce in any way. While we offer a vast collection of WordPress themes, plugins, and tools for users to explore, download, and utilize, we operate independently from these platforms. Our services are geared towards providing valuable resources for WordPress users, but we do not have any official partnerships, endorsements, or sponsorships from WordPress, WooCommerce, or their parent company, Automattic. If you have any questions regarding our platform, feel free to ask below, and we’ll be happy to assist.” 2.13. Op 4 september 2024 heeft Automattic bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift op de voet van artikel 1019e Rv ingediend, waarin zij het standpunt inneemt dat [bedrijf] inbreuk maakt op haar merkrechten en auteursrechten en dat zij daarnaast ook contractuele bepalingen schendt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om [eiser] ex-parte (dus zonder hem te horen) te verbieden dat nog langer te doen. De voorzieningenrechter heeft dat verzoek toegewezen en – zoals was verzocht – een dwangsom verbonden van € 25.000,00 voor iedere dag dat [eiser] in strijd handelt met de verboden, tot een maximum van € 500.000,00. 2.14. Op 5 september 2024 heeft Automattic de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om conservatoir beslag ten laste van [eiser] te mogen leggen. Dat verlof is nog dezelfde dag verleend, met begroting van het bedrag waarvoor het verlof is verleend op € 1.078,000,00 inclusief rente en kosten. Met dat verlof heeft Automattic beslag gelegd onder verschillende banken – waarbij de ING-rekening van [eiser] is geraakt – op zijn onverdeelde helft in de eigendom van een woning, en op een auto. Inmiddels is het beslag op de auto opgeheven, omdat die auto is aangepast aan de handicap van [eiser] , en heeft Automattic toegezegd geen repeterend beslag op de bankrekening te zullen leggen. 2.15. [eiser] heeft de website [bedrijf] uit de lucht gehaald in afwachting van de uitkomst van dit kort geding. 2.16. In een ongedateerde verklaring van de WordPress Foundation, door Automattic overgelegd als productie 12, staat onder meer het volgende: “(…) For several years, we have received numerous complaints from members of the WordPress community about [bedrijf] . In turn, we consider them to be a rogue actor. Countless scores of WordPress community members have been subjected to repeated unsolicited spam messages from [bedrijf] via email, Slack, and other platforms. [bedrijf] appears to disregard laws governing unsolicited communications. Moreover, it is our understanding that [bedrijf] is not compliant with the GPLv2 license terms, which apply to WordPress code and related software, including plugins, extensions, and themes. The GPLv2 license section 2(b) suggests that a copier of GPLv2 code created by someone else can only provide such copies “at no charge.” [bedrijf] does not have our permission to utilize the WordPress trademarks and logos. While the GPLv2 license permits the use of the software code, it does not grant a license to use WordPress trademarks. Our Trademark Guidelines clearly prohibit the use of WordPress trademarks and logos without our explicit permission. We do note that [bedrijf] has been sued by Automattic Inc. We have formally licensed to Automattic the exclusive right to engage in commercial use of the WordPress trademarks and Automattic has a right to both enforce and sub-license these marks. In return for this license, Automattic makes significant contributions and supports the Foundation's work and the broader WordPress open source community.” 3De vorderingen van [eiser] 3.1. vordert, kort gezegd en voor zover thans nog van belang, de beslagen op te heffen, althans Automattic te veroordelen om die op te heffen, althans – als zij niet aan die veroordeling voldoet – hem te machtigen de beslagen op te heffen, met hoofdelijke veroordeling van Automatic Inc. en WooCommerce Inc. in de volledige proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 4De toelichting van [eiser] op zijn vorderingen 4.1. Als eerste stelt [eiser] dat Automattic de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden door in haar verzoekschriften onvermeld te laten dat [naam 1] , CEO van Automattic, in een recent video-interview heeft toegegeven dat de plug-ins zoals aangeboden door [bedrijf] “legal under the GPL” zijn. Die uitlating staat in schril contrast met de beweringen van Automattic in haar processtukken en geeft te denken over de integriteit en de waarheidsgetrouwheid van haar vorderingen, aldus [eiser] . In het interview erkent [naam 1] dat hij de merkrechten gebruikt om partijen aan te vallen die volgens hem niet genoeg bijdragen aan de open source community. En als ze dat niet bevalt, moeten ze maar naar de rechter stappen, wat hij wel aankan, met zijn fortuin. [naam 1] noemt concurrent WP Engine “a cancer to Wordpress” en heeft haar gedreigd met een “scorched earth nuclear approach” tenzij WP Engine tientallen miljoenen betaalt voor gebruik van het WordPress-merk. WP Engine stelt dat zij – net als alle bedrijven in deze branche – het teken WordPress al jaren gebruikt als beschrijving van haar dienstverlening, waarvoor geen merkenrechtelijke licentie is vereist. Het handelen van Automattic wordt in de open source community gezien als misbruik van merkrechten en heeft geleid tot forse kritiek op Automattic, omdat zij zelf groot is geworden door open source software van derden te gebruiken, om daarmee hun commerciële diensten en producten in de markt toegankelijk te maken. Het wringt dat Automattic nu andere partijen in de open source gemeenschap beperkt in diezelfde vrijheden als waarvan ze zelf geniet. 4.2. [eiser] stelt verder dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd summierlijk ondeugdelijk is en het ex-parte verbod ongegrond. In haar conclusie van antwoord neemt Automattic zelf het standpunt in dat deze kwestie in de eerste plaats een zuiver contractueel geschil is. Voor schadeplichtigheid wegens tekortkoming in de nakoming is wanprestatie vereist, maar van verzuim of ingebrekestelling is geen sprake geweest. Het ex-parte verbod is in ieder geval niet bedoeld voor contractuele geschillen, maar voor handhaving van IE-rechten.

Het ex-parte verbod was daarnaast ook niet spoedeisend. Automattic is al jaren bekend met de activiteiten van [bedrijf] . 4.3. Volgens [eiser] is er ook reden om te twijfelen aan de geldigheid van de door Automattic ingeroepen rechten, en aan de aannemelijkheid van de inbreuk daarop. Hij stelt dat de rechten op de WordPress en WooCommerce software niet bij Automattic liggen, maar dat die software tot stand is gekomen met de inzet van een groot aantal ontwikkelaars, die allemaal de rechten hebben op het stukje dat hij of zij heeft ontwikkeld. [eiser] verwijst in dit verband naar een door hem overgelegd deskundigenbericht van Dr. S. van Otterloo (IT expert en directeur bij adviesbureau ICT Institute). Hij bestrijdt daarom dat tussen [bedrijf] en Automattic een contractuele relatie tot stand is gekomen. Die contractuele relatie bestaat tussen [bedrijf] en de verschillende ontwikkelaars van de software. Een ander punt is dat Automattic wel stelt dat [bedrijf] op grote schaal inbreuk maakt, maar niet concreet maakt om welke plug-ins het gaat – uitgezonderd de paar die zijn genoemd in de verzoekschriften – terwijl dat wel is vereist op grond van het arrest van het Europese Hof van Justitie (YouTube Cyando). De enige plug-ins die in de verzoekschriften zijn genoemd, zijn “AutomateWoo” (een plug-in die onder GPLv3 beschikbaar is gesteld, waarvan de naleving nu niet wordt gevraagd) en “Wordpressomatic WordPress to WordPress Automatic Crossposter”. De eerste is geschreven door [naam 2] van Prospress, de ander door CodeRevolution, aldus [eiser] . 4.4. [eiser] stelt dat wat hij doet, is toegestaan onder de GPLv2. Die licentie moet worden uitgelegd aan de hand van de preambule en de FAQs. Daaruit volgt dat het iedereen, en dus ook ontwikkelaars én distributeurs, is toegestaan om een vergoeding te vragen voor distributie van de software en het verlenen van aanvullende diensten. Dit betekent dat het dus prima mogelijk is dat de distributeur een vergoeding vraagt terwijl de oorspronkelijke auteur dat niet doet. De ingeschakelde deskundige bevestigt deze uitleg. Automattic vraagt zelf ook vergoedingen voor plug-ins die door derden zijn ontwikkeld. 4.5. Het is volgens [eiser] ook een misvatting van Automattic om te denken dat hij een vergoeding vraagt voor louter het verder distribueren van de WordPress en WooCommerce software. Hij doet meer dan dat. Hij biedt via de [bedrijf] plug-in, die een aanvulling vormt op WordPress en WooCommerce, diensten aan zoals het collectiveren en delen van themes en plug-ins met andere ontwikkelaars, bulk install/downloads en white label branding voor Digital Agencies, VirusTotal scans om de veiligheid van de plug-ins te waarborgen, het doorzoekbaar maken van alle pro plug-ins, het aanbieden van community support, multi language functionaliteiten, automatische updates om te waarborgen dat de gebruiker de laatste versie heeft, het verlenen van toegang tot gearchiveerde plugins, en het crowdfunden van binnengekomen gelden voor de ontwikkeling van de open source community. 4.6. Ten slotte stelt [eiser] dat het gebruik van de tekens “WordPress”, “Woo” en/of “WooCommerce” in de omschrijving van de plug-ins op de website van [bedrijf] is toegestaan. Dit is refererend merkgebruik, noodzakelijk om de gebruikers te informeren over de compatibiliteit van de plug-ins met WordPress en WooCommerce. Het gebruik van deze tekens met dit doel is in de open source gemeenschap gangbaar. De door [bedrijf] ingeschakelde deskundige bevestigt dat dit gebruik is toegestaan en dat er geen sprake is van verwarring, misleiding of schade aan de reputatie van de merken. [eiser] stelt dat hij zijn klanten duidelijk informeert dat [bedrijf] niet gelieerd is aan WordPress. 4.7. Op de stellingen van [eiser] wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan. 5Het verweer van Automattic 5.1. Gebruikers kunnen vrij gebruik maken van het grootste deel van de software van Automattic, maar die licentie is niet onbeperkt. Er zijn twee belangrijke restricties, te weten (i) de merken van Automattic mogen nooit worden gebruikt zonder haar toestemming en (ii) kopieën van de software van Automattic mogen wel worden doorgegeven, maar niet worden doorverkocht. Juist die twee restricties schendt [bedrijf] . Zij en een aantal andere ‘rogue actors’ proberen op onrechtmatige wijze te profiteren van het open source systeem. De rogue actors ontwikkelen zelf geen software ten behoeve van de community en leveren daaraan ook geen enkele andere bijdrage. Het enige wat zij doen is software van anderen kopiëren om die in strijd met de licentievoorwaarden te verspreiden. Dat ondermijnt het systeem en is een doorn in het oog van iedereen die de open source software-wereld een warm hart toedraagt. 5.2. Het beroep van [eiser] op de GPL licentie en de FAQ gaat volgens Automattic niet op. [eiser] miskent het verschil tussen ontwikkelaars van software (auteursrechthebbenden) en derden aan wie de ontwikkelaars een licentie verstrekken (de licentienemers). Onder de GPL is het ontwikkelaars wel toegestaan om een vergoeding te vragen voor de software die zij schrijven, maar de licentienemers niet. Automattic is zowel auteursrechthebbende als licentienemer en mag een vergoeding vragen voor de door haar ontwikkelde software. [eiser] ontwikkelt zelf geen software en is uitsluitend licentienemer. Hij mag dan ook geen vergoeding vragen. 5.3. De GPLv2 maakt onderscheid tussen twee soorten werken: originele niet-aangepaste werken die afkomstig zijn van de licentiegever (zie daarvoor artikel 1 GPLv2), en aangepaste werken die daarmee een nieuw werk vormen (zie artikel 2 GPLv2). In het geval van originele niet-aangepaste werken mag de licentienemer een vergoeding vragen voor de fysieke handeling van het verstrekken van de kopie. In de tijd dat de GPLv2 tot stand kwam, kostte een CD-rom nog zo’n USD 600, vandaar. Vertaald naar vandaag mag een licentienemer dus de paar euro die een USB-stick kost, in rekening brengen. Verder mag een vergoeding worden gevraagd voor het verlenen van extra garantie, zoals diensten om de software werkend te houden, waarmee hij weer iets toevoegt aan het systeem. In het geval de gebruiker de software aanpast en daarmee een nieuw werk maakt, gelden de beperkingen dat het nieuwe werk integraal moet wordt gelicentieerd onder de GPL én dat derden niet hoeven te betalen voor gebruik van de software. Anders zou de regel uit artikel 1 eenvoudig kunnen worden omzeild. Kortom, onder de GPL blijft het recht om de software te verkopen altijd rusten bij de rechthebbende, in dit geval Automattic. Er wordt geen licentie op de verdere verkoop gegeven. Deze beperkingen zijn nodig vanwege de intrinsieke risico’s die gepaard gaan met het beschikbaar stellen van open source software (reputatieschade in het geval haar software na aanpassing door derden niet meer goed werkt of niet up-to-date is) en verlies van inkomsten. 5.4. Naast de standaard voorwaarden van de GPL’s staat het een ieder vrij om ook aanvullende licentievoorwaarden overeen te komen. Automattic hanteert aanvullende voorwaarden, die zijn neergelegd in de ToS en de Trademark Guidelines. De allerbelangrijkste voorwaarden die Automattic hanteert zijn dat bij het doorgeven van de software (1) duidelijk moet worden gemaakt dat de software niet origineel is en (2) het merk van Automattic nooit mag worden gebruikt. Dit om zeker te stellen dat de klant die software met het merk van Automattic koopt, er zeker van kan zijn dat die goed werkt en altijd up-to-date is. Daarmee worden de risico’s, hiervoor genoemd onder 5.3, ondervangen. Hier zit volgens Automattic de crux van het probleem.