ECLI:NL:RBAMS:2024:6342

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/754794 / KG ZA 24-688 MDvH/TF Vonnis in kort geding van 8 oktober 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMPASS INFRASTRUCTUUR NEDERLAND (CIN) B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres bij dagvaarding van 5 augustus 2024, advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AMSTERDAM, 2. de stichting STICHTING WATERNET, beide zetelend te Amsterdam, gedaagden, advocaten mr. D.L. Sinaij en mr. M.H. de Vries te Amsterdam, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DATRO B.V., gevestigd te Schiedam, tussengekomen partij, advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk. Eiseres en de tussengekomen partij zullen hierna Compass respectievelijk Datro worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als Waternet c.s. en afzonderlijk als de Gemeente en Waternet.

1.1. Op 9 september 2024 heeft Datro een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend. Op de zitting van 24 september 2024 is aan deze partij toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan de criteria voldoet en Compass en Waternet c.s. daartegen geen bezwaar hadden. 1.2. Op de zitting heeft Compass de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Waternet c.s. heeft verweer gevoerd. Datro heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd zoals hierna vermeld. Op haar beurt heeft Compass daarop gereageerd. Compass en Waternet c.s. hebben producties ingediend en alle partijen een pleitnota. 1.3. Op de zitting waren aanwezig: aan de kant van Compass: mr. [naam 1] (bedrijfsjurist) met mr. Van Nouhuys en mr. Lagendijk, aan de kant van Waternet c.s.: mr. [naam 2] (bedrijfsjurist) met mr. Sinaij en mr. De Vries, aan de kant van Datro: [naam 3] (statutair bestuurder en aandeelhouder) met mr. Fimerius. 1.4. Vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. Op 29 maart 2024 heeft Waternet c.s. een nationale openbare aanbestedingsprocedure Vernieuwing glasvezel drinkwaterlocaties Waternet aangekondigd. Volgens de Aanbestedingsleidraad getiteld: “Glasvezel vervangen infrastructuur LDN, WPK, LVN en NWG” (de afkortingen staan voor de locaties) (hierna: de Leidraad) omvat de opdracht de vervanging van glasvezelkabels inclusief de bijbehorende infrastructuur apparatuur op vier locaties. Waternet voert de aanbesteding uit namens de Gemeente Amsterdam, die opdrachtgever is. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016), hoofdstuk 2, van toepassing. 2.2. In paragraaf 3.5 van de Leidraad staat dat de inschrijver door in te schrijven bevestigt onvoorwaardelijk akkoord te gaan met de voorwaarden, eisen en wensen uit de aanbestedingsstukken. In paragraaf 3.11 van de Leidraad is opgenomen dat de opdrachtgever zich het recht voorbehoudt om te allen tijde de aanbesteding stop te zetten. In deze paragraaf staat ook – kort gezegd – dat de inschrijver door in te schrijven ermee akkoord gaat dat onjuistheden in de aanbesteding onverwijld vóór inschrijving worden doorgegeven en achteraf hiertegen niet meer in rechte kan worden opgekomen. 2.3. Paragraaf 4.5 van de Leidraad Geschiktheidseisen: technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid luidt voor zover van belang als volgt: “(…) Kerncompetenties Om uw technische en beroepsbekwaamheid te kunnen toetsen, dient u aan te tonen dat u over kerncompetenties beschikt die overeenkomen met de door de Opdrachtgever gewenste ervaring op essentiële punten voor deze Opdracht. Dit toetsen doet de Opdrachtgever aan de hand van referentieopdrachten die u moet indienen bij uw Inschrijving. U moet over de volgende kerncompetenties beschikken. # Kerncompetentie 1 U heeft aantoonbare ervaring met werken in een bouwteam voor een gelijkwaardig project. Waarvan de opdracht waarde van de bouwteamfase met een gefactureerd van tenminste €120.000,- excl. BTW 2 U heeft aantoonbare ervaring met soort gelijk werk en omvang in de industriesector. (zoals waterschappen, rijkswaterstaat, nuts bedrijven) Het inblazen en vervangen van glasvezelkabels met een gefactureerd bedrag van tenminste € 1.100.000,- excl. BTW U dient elke gevraagde ervaring per kerncompetentie aan te tonen met ten minste één (1) referentieopdracht die naar tevredenheid van betreffende opdrachtgever is uitgevoerd. U kunt met één (1) referentieopdracht aan meerdere gevraagde kerncompetenties voldoen. (…) Als bewijs dat u met uw Inschrijving beschikt over de vereiste kerncompetenties, dient u bij Inschrijving de informatie te verstrekken die wordt weergegeven in Bijlage G. U dient hiervoor het model uit de Bijlage gebruiken. U dient deze dan te uploaden bij de juiste vraag in Mercell. (…).” 2.4. Waternet c.s. hanteert in deze aanbesteding als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding, in de verhouding 60% voor kwaliteit en 40% voor prijs. In hoofdstuk 7 van de Leidraad staat hierover voor zover van belang het volgende: “(…) Om te kunnen bepalen welke Inschrijver de Inschrijving met de Beste Prijs-Kwaliteitverhouding heeft ingediend, wordt Gunnen op Waarde als gunningmethodiek toegepast. Bij deze methodiek wordt voor alle Gunningscriteria een puntenscore toegekend. (…) De Inschrijving met het hoogste aantal punten wordt in principe aangemerkt als de EMVI. Voor deze Aanbesteding worden de volgende Gunningscriteria gehanteerd: 7.1 Gunningscriterium: Kwaliteit (60%) 7.1.1. Kwaliteitscriterium 1-3 In Mercell kunt u de specifieke antwoorden voor de gunningscriteria 1-3 invoeren. 1. Beschrijving Plan van Aanpak 2. Beschrijving ODTR metingen en documentatie (TDC) 3. Referenties Bouwteam ervaring 1. Plan van Aanpak (PvA) Het Plan van Aanpak dient te bestaan uit drie delen. In het eerste deel beschrijft u hoe u uw werkzaamheden in de bouwteamfase denkt te organiseren om de planning van zowel de bouwteamfase (…) als de uitvoeringsfase te halen en wat u als aannemer daar specifiek - als meerwaarde - voor aanbiedt om de gestelde doelen te halen. In het tweede deel beschrijft u hoe u de uitvoeringswerkzaamheden gaat uitvoeren op de vier locaties op basis van de in het bouwteam gemaakte UO ontwerpen en bestek(ken). Graag zien wij naast een beschrijving ook graag benoemd welk personeel u in de bouwteamfase en in de uitvoeringsfase gaat inzetten en vermeld specifiek welke meerwaarde u ziet in het in de eerste fase werken in een bouwteam samen met Opdrachtgever en welke toegevoegde waarde u hierbij kunt leveren. Het derde deel van het PvA is een uitwerking van het PvA op zich waar u de hieronder beschreven casus uitwerkt en een in de bouwteamfase uit te voeren praktijktest beschrijft en beprijsd. Casus en praktijktest: (…) Beschrijf in deel 3 van het PvA hoe u deze praktijktest in de bouwteamfase gaat uitvoeren en maak een kosteninschatting. Dit onderdeel zal dus in de bouwteamfase moeten worden uitgevoerd. Opdrachtgever gaat dit Plan van Aanpak als geheel beoordelen, maar een verwijzing en gebruikmaking van gunningscriteria 2 en 3 wordt positief gewaardeerd. (…) 3. Ervaring Bouwteam Inschrijver wordt gevraagd referentie-projecten te benoemen in een industriële omgeving vergelijkbaar met Waternet (geen FTTH aanleg) waarin er is gewerkt met een bouwteam voor gelijksoortige werkzaamheden met een omvang als aangegeven. Inschrijver wordt gevraagd naast deze referenties te beschrijven welke voordelen Opdrachtgever hieraan kan ontlenen. Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met aantal en omschrijving van de werkzaamheden. Een koppeling met gunningscriterium 1 wordt mede beoordeeld. (…).” 2.5. Waternet c.s. heeft voor deze aanbesteding vier inschrijvingen ontvangen, onder andere van Compass en Datro. 2.6. Bij voorlopige gunningsbeslissing van 20 juni 2024 heeft Waternet c.s. aan Compass meegedeeld dat zij de winnende inschrijver is en Waternet c.s. voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. Compass is door Waternet c.s. verzocht ter verificatie van de inschrijving diverse documenten toe te sturen. 2.7. Bij gunningsbeslissing van dezelfde datum is aan Datro meegedeeld dat zij op de tweede plaats in de ranking is geëindigd. Met betrekking tot het derde (sub)gunningscriterium Ervaring Bouwteam bij onderdeel Kwaliteit heeft Waternet c.s. – samengevat – geoordeeld dat de referenties onvoldoende blijk geven van ervaring met het werken in een bouwteam. 2.8. Datro heeft bij brief van 25 juni 2024 aan Waternet c.s. bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Een van de klachten zag op de rechtsgeldigheid van (sub)gunningscriterium drie Ervaring Bouwteam bij onderdeel Kwaliteit. 2.9. In een bericht van 17 juli 2024 heeft Waternet c.s.

3.1. Compass vordert – samengevat – Waternet c.s. bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en op straffe van een dwangsom, primair 1. te verbieden de aanbestedingsprocedure op de basis van de intrekkingsbeslissing in te trekken, 2. te gebieden de intrekkingsbeslissing in te trekken; en nu Waternet c.s. de(zelfde) opdracht nog wenst te gunnen: a. te gebieden de aanbestedingsprocedure voor te zetten in de stand waarin deze zich vlak voor de intrekkingsbeslissing bevond, hetgeen neerkomt op het laten herleven van de gunningsbeslissing, en b. te gebieden de aanbestedingsprocedure op basis daarvan af te ronden, subsidiair te verbieden de(zelfde) opdracht, zonder dat sprake is van (een) wezenlijke wijziging(en), opnieuw aan te besteden, een en ander met veroordeling van Waternet c.s. in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijk rente. 3.2. Compass stelt dat de aanbestedingsprocedure ten onrechte is ingetrokken, omdat daaraan geen fundamenteel gebrek kleeft. De intrekking is onrechtmatig en komt neer op ‘leuren’. Bij de beoordeling komt dit nader aan de orde. 3.3. Waternet c.s. voert verweer. Zij stelt kort gezegd dat zij niet anders kon dan de aanbestedingsprocedure intrekken. 3.4. Datro voert eveneens verweer. Zij stelt dat Waternet c.s. gehouden was de aanbesteding in te trekken. 3.5. Datro vordert voorts om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Waternet c.s. te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang van Compass vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 4.2. De vraag staat centraal of Compass de aanbestedingsprocedure mocht intrekken, omdat daaraan een fundamenteel gebrek kleeft. 4.3. Compass stelt dat er geen fundamenteel gebrek kleeft aan de aanbestedingsprocedure. Waternet c.s. handelt dan ook in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht, de precontractuele goede trouw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, én onrechtmatig door de aanbesteding in te trekken. Europese jurisprudentie is op deze aanbesteding niet van toepassing en er is sprake van ‘leuren’, omdat Waternet c.s. naar eigen believen tot intrekking is overgegaan en daarmee kan doorgaan tot de winnende inschrijving haar bevalt, aldus steeds Compass. 4.4. Dit betoog wordt niet gevolgd. Aan de aanbestedingsprocedure kleeft namelijk een fundamenteel gebrek, omdat een geschiktheidseis als gunningscriterium is gebruikt. Hierna wordt dit toegelicht. 4.5. Op de aanbesteding is het ARW 2016 van toepassing. Waternet c.s. heeft conform dit reglement (artikel 2.5.1 e.v) geschiktheidseisen gesteld, om te toetsen of een inschrijver geschikt is om de opdracht uit te voeren. In paragraaf 4.5 van de Leidraad is bepaald dat voor de vereiste technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid de inschrijver moet aantonen dat hij over bepaalde kerncompetenties beschikt, die overeenkomen met de gewenste ervaring voor de opdracht. Als kerncompetentie is bijvoorbeeld genoemd: aantoonbare ervaring met werken in een bouwteam voor een gelijkwaardig project. De ervaring wordt getoetst aan de hand van de door de inschrijver in te dienen referentieopdrachten. Deze geschiktheidseis ziet dus op de inschrijver en zijn ervaring. Voorts heeft Waternet c.s. op de voet van artikel 2.6.1 ARW 2016 in Hoofdstuk 7 van de Leidraad een gunningscriterium uitgewerkt, dat ziet op de inschrijving (de uitvoering van de opdracht). Het gunningscriterium is de economische meest voordelige inschrijving, gebaseerd op de beste prijs-kwaliteitverhouding. In deze zaak gaat het specifiek om het bij onderdeel ‘Kwaliteit’ genoemde (sub)gunningscriterium 3: Ervaring bouwteam. Hier wordt de inschrijver gevraagd om referentieprojecten te benoemen (in een industriële omgeving vergelijkbaar met Waternet), waarin is gewerkt met een bouwteam voor gelijksoortige werkzaamheden met een omvang als aangegeven. 4.6. Waternet c.s. heeft dus bouwteamervaring zowel gebruikt als geschiktheidseis als (sub)gunningscriterium. Een inschrijver moet immers eerst, om geschikt te worden bevonden, door middel van referenties zijn ervaring met het werken in een bouwteam voor een gelijkwaardig project aantonen. Bij (sub)gunningscriterium 3 wordt echter ervaring opnieuw uitgevraagd, omdat referentieprojecten moeten worden benoemd, waarin is gewerkt met een bouwteam voor gelijksoortige werkzaamheden. Het probleem is dat in dit gunningscriterium ook staat dat bij de beoordeling rekening wordt gehouden met aantal en omschrijving van de werkzaamheden. Dit betekent concreet dat ook kwantiteit aan ervaring wordt beoordeeld en invloed heeft op de score van Kwaliteit (het kan zelfs de helft van de totaalscore opleveren) en aldus op de beoordeling van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De hoeveelheid ervaring beïnvloedt dus de ranking: hoe meer referenties, hoe hoger de score. Dat heeft niets te maken met hoe de opdracht wordt uitgevoerd. Door deze vermenging is inbreuk gemaakt op het duale stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria. 4.7. Uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt dat, gelet op het duale stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria, een geschiktheidseis niet als gunningscriterium mag worden gehanteerd. Compass stelt dat deze Europese jurisprudentie niet van toepassing is op onderhavige nationale aanbestedingsprocedure. Op deze aanbesteding is alleen Afdeling 1.2.3 van Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing, waarin alleen drie aanbestedingsrechtelijke beginselen worden genoemd, die moeten worden nagekomen. Deze beginselen staan niet eraan in de weg hoe in deze zaak ervaring als (sub)gunningscriterium is opgenomen, aldus Compass. 4.8. Daargelaten de vraag of Europese jurisprudentie op deze nationale aanbesteding van toepassing is, wordt geoordeeld dat de aanbesteding in ieder geval in strijd is met ARW 2016. Dit reglement, dat van toepassing is op zowel Europese als nationale aanbestedingen, kent in Hoofdstuk 2 (ook) een systeem, waarbij geschiktheidseisen en gunningcriteria aparte categorieën zijn, die respectievelijk zien op de inschrijver en de inschrijving. Dit volgt bijvoorbeeld uit artikel 2.6.2 ARW 2016 waarin staat dat gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Uit artikel 2.6.2 sub g ARW kan voorts worden afgeleid, dat “ervaring” alleen een rol kan spelen voor zover dit ziet op “ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de kwaliteit van het personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht”. Ervaring ziet hier dus niet op ervaring van de inschrijver (zijn referenties), maar alleen op door de inschrijver in te zetten personen. In deze aanbesteding is inbreuk gemaakt op dit systeem. Waternet c.s. en Datro betogen terecht dat deze systematiek in het ARW 2016 overeenkomt met de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012) en dat voor de uitleg daarvan de Europese jurisprudentie dus ook relevant is. De gemaakte inbreuk op de systematiek van het ARW 2016 is echter al voldoende om uit te gaan van een fundamenteel gebrek: de wijze waarop ervaring wordt meegewogen bij de gunning heeft immers direct effect op de mededinging. 4.9. Vanwege het fundamentele gebrek was Waternet c.s. dus gehouden de aanbesteding in te trekken. Dat Compass daardoor disproportioneel zou zijn geschaad, weegt niet mee. Een belangenafweging is immers bij een fundamenteel gebrek in de aanbesteding niet aan de orde. Een dergelijke aanbesteding kan hoe dan ook niet worden voortgezet. Van het door Compass gestelde ‘leuren’ is geen sprake. 4.10. Op de zitting hebben Datro en Waternet c.s. bevestigd dat het Datro is geweest die bezwaar heeft gemaakt tegen de vermenging van de geschiktheidseis met het (sub)gunningscriterium en Waternet c.s. daarop dus heeft geattendeerd. Of Datro daartoe haar recht had verwerkt en/of anderszins niet (meer) in de positie was bezwaar te maken (omdat zij heeft ingestemd met de inhoud van de Leidraad), is niet relevant. Waternet c.s. is op deze manier nu eenmaal op de hoogte gekomen van het fundamentele gebrek en heeft dan een eigen verantwoordelijkheid om de aanbesteding te stoppen. Waternet c.s. heeft er terecht op gewezen dat dit de consequentie is van een juiste toepassing van het aanbestedingsrecht. 4.11. De primaire vorderingen van Compass worden afgewezen. De subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen. Bij voorbaat is niet gebleken dat Waternet c.s. een nieuwe aanbesteding zal starten, die niet conform het aanbestedingsrecht is. Ook de zelfstandige vordering van Datro zal bij gebrek aan belang worden afgewezen, nu niet is gebleken dat, als Waternet c.s. de opdracht nog wil gunnen, zij geen aanbestedingsprocedure zal starten en Waternet c.s. bovendien ter zitting heeft bevestigd dat te zullen doen. 4.12. Compass zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Waternet c.s. worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat 1.107,00 - nakosten 178,00 Totaal € 1.973,00. De kosten aan de zijde van Datro worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat 1.107,00 - nakosten 178,00 Totaal € 1.973,00.

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Compass in de proceskosten, aan de zijde van Waternet c.s. tot op heden begroot op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na datum van dit vonnis, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis moet worden betekend, 5.3. veroordeelt Compass in de proceskosten, aan de zijde van Datro tot op heden begroot op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na datum van dit vonnis, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis moet worden betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.4. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024. HvJEU 24 januari 2008, C-532/06 (Lianakis) en HvJEU 19 juni 2003, C-315/01 (GAT). type: GHF coll: JT