ECLI:NL:RBAMS:2024:5826

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling Privaatrecht

verzoek afkondigen afkoelingsperiode, aanwijzen herstructureringsdeskundige en artikel 42a Fw.

rekestnummers: C/13/746374 / FT RK 24.154, C/13/746377 / FT RK 24.155 en C/13/746379 FT RK 24.156

uitspraakdatum: 6 maart 2024

beschikking op de ingekomen verzoeken ex artikel 376, 371 en 42a Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure van:

de besloten vennootschap

[naam 1] B.V.,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

ingeschreven bij de kamer van Koophandel onder nummer [nummer] ,

hierna te noemen: [naam 1] ,

advocaten: mrs. M.H.C. Sinninghe Damsté en M.A. Broeders.

1.1. [naam 1] heeft op 7 februari 2024 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd.

1.2. [naam 1] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.

1.3. [naam 1] heeft op 9 februari 2024 ter griffie een verzoekschrift, met bijlagen, ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode voor een periode van vier maanden, tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en tot het afgeven van een machtiging op grond van artikel 42a Fw.

1.4. [belanghebbende 1] UG, [belanghebbende 2] UG, [belanghebbende 3] UG, [belanghebbende 4] UG, [belanghebbende 5] B.V. (hierna: [belanghebbende 5] ), [belanghebbende 6] B.V., [belanghebbende 7] GmbH (hierna: [belanghebbende 7] ), [belanghebbende 8] S.à.r.l. (hierna: [belanghebbende 8] ) en [belanghebbende 9] GmbH (hierna: [belanghebbende 9] ) zijn in het verzoekschrift als belanghebbenden aangeduid en in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze op het verzoek kenbaar te maken. [belanghebbende 5] (samen met [naam 2] (hierna: [naam 2] )) en [belanghebbende 8] hebben op 16 februari 2024 een schriftelijke zienswijze ingediend.

1.5. De advocaat van [naam 1] heeft bij brief van 16 februari 2024 bijlagen 37 tot en met 41 en een correcte versie van bijlage 12, en bij brief van 20 februari 2024 bijlagen 42 tot en met 46, behorend bij het verzoekschrift in het geding gebracht.

1.6. De verzoeken zijn op 22 februari 2024 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. In raadkamer zijn verschenen:

- de heren [naam 3] en [naam 4] , bestuurders van [naam 1] ;

- mr. Broeders voornoemd, vergezeld van zijn kantoorgenoten mrs. T.A.M. Elkerbout, S.H.J. Kramer en R.A.W. Fokkema,

- de heer [naam 2] , aandeelhouder en bestuurder van [belanghebbende 5] en tevens bestuurder van [naam 1] ,

- mrs B. Martens, C.C. Destrée, T.S. Jansen, J. van Hemel, F.D. Crul, O. Behrends en R. Kreide, namens [belanghebbende 5] ,

- de heer [naam 7] , financieel adviseur, namens [belanghebbende 5] ,

- de heer [naam 8] , namens [belanghebbende 8] ,

- mrs. E.J.R. Verwey, G.J.L. Bergervoet, S. Schellschmidt, S.H.A.M. Hendrix en A.C. Frentz, namens [belanghebbende 8] ,

- mevrouw L.K. Mitzman en mevrouw S. van Hall, tolken.

1.7. Tijdens de mondelinge behandeling hebben mrs. M.A. Broeders, F.D. Crul en E.J.R. Verwey spreekaantekeningen voorgedragen die zij tijdens de mondelinge behandeling hebben overgelegd.

1.8. De uitspraak is bepaald op heden.

2De verzoeken en de stellingen van [naam 1]

2.1. verzoekt de afkondiging van een (beperkte) afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden, de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en de afgifte van een machtiging op grond van artikel 42a Fw.

2.2. Ter onderbouwing van haar verzoeken heeft [naam 1] onder meer het volgende aangevoerd.

2.3. [naam 1] staat aan het hoofd van de [naam 9] . De [naam 9] houdt zich bezig met het aanleggen en exploiteren van [bedrijfsactiviteit] in Duitsland. De [naam 9] , althans [naam 1] , is in financiële problemen geraakt, onder andere door aanzienlijke vertragingen in de voltooiing van lopende projecten, claims van klanten, hogere materiaalprijzen en lonen en tegenvallende inkomsten. Ook zijn, als gevolg van de snelle groei, de resultaten van de [naam 9] onder druk komen te staan. Om te kunnen voorzien in de dringende en acute liquiditeits- en financieringsbehoefte van [naam 9] , althans [naam 1] , hebben de aandeelhouders in september 2023 aanvullende financiële middelen verstrekt. Afgelopen maanden zijn er intensieve gesprekken gevoerd tussen het bestuur van [naam 1] , haar aandeelhouders en [belanghebbende 9] over een meer definitieve oplossing voor de gerezen problemen. [naam 2] , minderheidsaandeelhouder en tevens bestuurder van [naam 1] , heeft echter aangegeven niet mee te willen werken aan een (consensuele) oplossing. [naam 2] stelt zich op het standpunt dat met het oog op Duitse wetgeving de faillissementen van de Duitse vennootschappen behorend tot de [naam 9] dienen te worden aangevraagd. [naam 1] deelt deze conclusie niet. De urgentie is echter groot. De voornaamste operationele kleindochter van [naam 1] , [naam 10] GmbH (hierna: [naam 10] ) dient uiterlijk 29 februari 2024 van extra liquiditeit te worden voorzien nu onder Duits recht een plicht bestaat voor het bestuur van [naam 10] om haar faillissement aan te vragen indien [naam 10] door de Duitse solvabiliteitsdrempels zakt. Met deze brugfinanciering komt voldoende tijd beschikbaar om een akkoord voor te bereiden.

2.4. Eerder op 6 mei 2022 zijn onder meer [naam 1] (als moedervennootschap en guarantor), [naam 11] GmbH (hierna: [naam 11] ) als vennootschap, leningnemer (borrower) en guarantor) en [belanghebbende 7] als facility- en zekerhedenagent de Senior Facilities Agreement aangegaan voor een nominaal bedrag van aanvankelijk € 110.000.000,=. Met het oog op een event of default onder de Senior Facilities Agreement is op 28 december 2023 een standstill agreement aangegaan tussen onder andere:

i) [naam 1] als moedermaatschappij en guarantor,

ii) [naam 11] als company, borrower en guarantor,

iii) bepaalde financiële instituten als lenders; en

iv) [belanghebbende 7] , als de agent en zekerheden agent.

2.5. De Standstill Agreement voorziet in een tijdelijke opschorting (waivers) van bepaalde events of default die doorlopen onder de Senior Facilities Agreement, en in uitstel van bepaalde betalingsverplichtingen van entiteiten binnen de [naam 9] , mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan en bepaalde milestones worden gehaald, waaronder het aanleveren van een finale versie van een zogeheten Sanierungsgutachten (S6) (hierna: S6) per 15 februari 2024. [naam 1] heeft in dit kader, ter ondersteuning van de herstructurering in Duitsland, een financieel deskundige op het gebied van herstructureringen ( [naam deskundige 1] ) in de arm genomen. Deze deskundige heeft op 15 november 2023 een onafhankelijk concept deskundigenrapport, genoemde S6, opgesteld. Een S6 kan worden gezien als een gestructureerde routekaart naar het beoogde herstel van de onderneming. Indien er een finale S6 wordt afgegeven, onderschrijft dit de toekomstbestendigheid van de [naam 9] en derhalve ook van [naam 1] als moedervennootschap. Daarnaast is door [naam 11] ook deskundig advies ingewonnen, hetgeen heeft geresulteerd in het Wellensiek memorandum van 11 januari 2024.

De Standstill Agreement kent een long stop date van 15 februari 2024, waarna de kredietverstrekkers van de Groep hun zekerheidsrechten kunnen gaan uitwinnen. Deze long stop date is inmiddels in overleg met [belanghebbende 9] uitgesteld tot 29 februari 2024.

2.6. Daarnaast wordt [naam 1] momenteel gefinancierd door middel van diverse (aandeelhouders)leningen van [belanghebbende 8] en [naam 2] en een verkoperslening van [naam 2] . De financiering op het niveau van [naam 1] wordt middels intra-groep leningen voornamelijk doorgeleend aan haar dochterondernemingen binnen de [naam 9] .

2.7. In het kader van de financiële herstructurering en ter verlichting van de schuldenlast van [naam 11] heeft op 11 augustus 2023 een zogenaamde afsplitsing (“hive up”) plaatsgevonden van een deel van de uitstaande schuld onder de Senior Facilities Agreement (de Debt Hive Up Agreement).

Op basis van deze hive-up is [naam 1] in plaats van [naam 11] enig schuldenaar en leningnemer (borrower) geworden voor een nominaal bedrag van € 77.841,000,= (de “transferred loan amount”), een en ander in overeenstemming met de voorwaarden van de Debt Hive Up Agreement. Er zijn geen goederenrechtelijke zekerheden gesteld ter dekking van de vordering van [belanghebbende 8] als lender onder de “Parent Hive Up Facilities Agreement”. [belanghebbende 8] (€ 20 miljoen) en [naam 2] (€ 4 miljoen) hebben vanaf medio september 2023 € 24 miljoen aan extra middelen verstrekt aan [naam 1] en de [naam 9] . [belanghebbende 9] , de super senior lender onder de Senior Facilities Agreement, heeft haar vordering op [naam 11] onder de Senior Facilities Agreement behouden. [naam 1] is nog steeds guarantor onder (het restant van) de Senior Facilities Agreement en heeft onder de Senior Facilities Agreement zekerheden verstrekt, waaronder een pandrecht op de aandelen in [naam 11] en een pandrecht op vorderingen van [naam 1] . [belanghebbende 9] is dus geen financier van [naam 1] , maar zit (als super senior lender met zekerheden) op de ‘beste’ plek binnen de kapitaalstructuur van [naam 1] . [belanghebbende 9] kan door uitwinning van haar pandrechten op het niveau van [naam 10] de waarde van de groep onttrekken aan [naam 1] en [naam 1] in haar hoedanigheid van guarantor aanspreken wanneer de Standstill Agreement eindigt.

2.8. Op basis van de laatst beschikbare management-informatie zal de finale S6 een financieringsbehoefte van de [naam 9] identificeren van € 27 miljoen. Indien deze financiering ter beschikking wordt gesteld aan de [naam 9] is – volgens het concept S6 – het businessplan van de [naam 9] fully funded voor de voorziene turn-around. Van deze € 27 miljoen staat inmiddels al € 13 miljoen ter beschikking aan de [naam 9] . De concrete extra benodigde liquiditeit bedraagt dus € 14 miljoen. De S6 veronderstelt ook dat de financiering van de [naam 9] wordt verlengd. Hierbij speelt mee dat [belanghebbende 9] , die een rechtstreekse lening aan [naam 11] heeft verstrekt, slechts tot aanpassing van de looptijd van haar lening bereid is indien ook de financiering op het niveau van [naam 1] wordt aangepast, inclusief de intra-groep financieringen en [naam 1] een additionele kapitaalinjectie aan [naam 11] verstrekt. [belanghebbende 9] is bereid akkoord te gaan met aanpassing van de Senior Facilities Agreement indien alle betrokken partijen water bij de wijn doen.

2.9. De Standstill Agreement met [belanghebbende 9] vereist wijzigingen van de kredietovereenkomsten die [naam 1] is aangegaan, waarvoor toestemming nodig is van zowel [belanghebbende 8] als [naam 2] . [naam 1] is al enkele maanden, zonder succes, in gesprek met haar stakeholders. Deze gesprekken hebben er wel in geresulteerd dat [belanghebbende 8] een voorstel heeft gedaan, zoals blijkt uit een concept term sheet van 1 december 2023, aan de aandeelhouders van [naam 1] , om [naam 1] en haar dochterondernemingen verdere steun te verlenen om haar te helpen haar dreigende liquiditeitscrisis op te lossen en een faillissement te voorkomen. [naam 2] heeft hierop niet gereageerd en weigert in overleg te treden over een oplossing. Ook de inschakeling door [naam 1] van [naam 13] LLP (hierna: [naam 13] ) en de door deze opgestelde slide decks, waarin wordt geadviseerd over mogelijke scenario’s ten aanzien van [naam 1] en de [naam 9] , heeft niet geleid tot een (tijdige) consensuele oplossing voor de financiële problematiek van de [naam 9] , zodat [naam 1] zich genoodzaakt ziet het onderhavige verzoek te doen. Dit verzoek zal [naam 1] in staat stellen de benodigde stappen naar een aan te bieden akkoord te zetten, welke er vervolgens op gericht zal zijn om de looptijd en rentepercentages van de uitstaande leningen op het niveau van [naam 1] aan te passen opdat de [naam 9] voldoende tijd heeft om de business case te realiseren.

2.10. De continuïteit van [naam 1] , de [naam 9] , de verbonden onderneming en daarmee de belangen van alle betrokken stakeholders, staat op de tocht. Een eenmalige cash injectie is de oplossing die [naam 1] en de [naam 9] nodig hebben. Dit geeft [naam 1] de ademruimte die zij nodig heeft om een akkoord voor te bereiden. De onderneming die [naam 1] (althans de [naam 9] ) drijft is namelijk in de kern stabiel en gezond, en de kapitaalinjectie zal haar in staat stellen om na homologatie van dat akkoord op going concern basis te blijven bestaan, hetgeen evident in het belang is van alle stakeholders van [naam 1] . Blijft de benodigde kapitaalinjectie uit dan komt de continuïteit van [naam 1] in gevaar en zal een faillissement onafwendbaar zijn.

2.11. Bovendien is (bij voorkeur zo snel mogelijk) een oplossing nodig in het kader van de Standstill Agreement, omdat indien de hierin opgenomen milestones of voorwaarden niet worden voldaan en/of de long stop date, van inmiddels 29 februari 2024, wordt bereikt (bijvoorbeeld indien er geen S6 kan worden afgegeven) de rechten van de lenders onder de Senior Facilities Agreement om hun volledige vordering onder de financiering op te eisen herleven. Nu [naam 1] guarantor is onder de Senior Facilities Agreement, zou het uitoefenen door de lenders van hun rechten daaronder als gevolg hebben dat [naam 1] wordt aangesproken onder de door haar afgegeven garantie; een verplichting waaraan zij niet zou kunnen voldoen. Bovendien zouden de lenders in dat geval kunnen overgaan tot uitwinning van hun pandrecht op de aandelen in [naam 10] , waarmee de daarmee verband houdende waarde voor [naam 1] verloren gaat.

2.12. [belanghebbende 8] heeft aangegeven de benodigde additionele financiering van € 14 miljoen op gesecureerde basis ter beschikking te willen stellen voor de periode tot een akkoord op het niveau van [naam 1] kan worden gerealiseerd. Eén van de voorwaarden voor het verstrekken van deze brugfinanciering aan [naam 1] is dat [belanghebbende 8] een pandrecht krijgt op de bankrekening die [naam 1] aanhoudt bij [naam bank] in Nederland en op bepaalde vorderingen van [naam 1] . Die pandrechten doen recht aan de positie van [belanghebbende 8] als brugfinancier en aantasting van die pandrechten op grond van een actio pauliana ligt niet voor de hand, in het bijzonder nu van benadeling van schuldeisers van [naam 1] geen sprake kan zijn aangezien zonder de zekerheden, de brugfinanciering niet beschikbaar zou komen en de S6 in Duitsland niet afgegeven zou kunnen worden. In dat geval zou de Groep genoodzaakt zijn het faillissement in Duitsland aan te vragen, in welk scenario de schuldeisers in het geheel niet voldaan zouden worden.

Een andere door [belanghebbende 8] gestelde voorwaarde is dat zij van [naam 1] een optierecht krijgt tot het converteren van haar vordering uit hoofde van de brugfinanciering in aandelen in [naam 1] tegen de waarde van de aandelen op het moment direct voorafgaand aan het verstrekken van de brugfinanciering. Dit optierecht en de daarbij bepaalde prijs zijn niet nadelig voor enige schuldeiser of aandeelhouder gezien de toekenning tegen fair market value. Als finale voorwaarde eist [belanghebbende 8] dat ten aanzien van deze rechtshandelingen tot het verstrekken van financiering (hierna tezamen: de Rechtshandelingen) om een machtiging ex artikel 42a Fw wordt verzocht. Op die wijze wordt [belanghebbende 8] verder beschermd tegen mogelijke vernietigingsacties door een curator op grond van de actio pauliana in geval van een eventueel faillissement van [naam 1] in een later stadium.

Deze leningovereenkomst behelst het doorlenen door [naam 1] aan [naam 11] van de door [belanghebbende 8] beschikbaar gestelde brugfinanciering.

2.13. De financiering door [belanghebbende 8] wordt niet direct volledig benut, maar moet op committed basis feitelijk geheel ter beschikking staan en is noodzakelijk om [naam 1] in staat te stellen om een WHOA-akkoord voor te bereiden en om gedurende de voorbereiding de met haar verbonden onderneming in de lucht te houden. [naam 1] had een eigen akkoord kunnen voorbereiden, maar voorvoelde dat dit bij [naam 2] niet in goede aarde zou zijn gevallen. Dat is juist gebleken want [naam 2] heeft inmiddels een enquêteprocedure geïnitieerd waarin aanstelling van een bestuurder wordt verzocht die ook zou moeten beslissen over het intrekken van deze WHOA.

2.14. Het niet financieren van [naam 11] door [naam 1] zorgt ervoor dat er geen S6 kan worden afgegeven op of vóór 29 februari 2024, hetgeen erin resulteert dat de [naam 9] haar onderneming in Duitsland niet meer kan blijven voortzetten op basis van Duits Insolventierecht. Daarnaast komt de Standstill Agreement te vervallen en herleven alle rechten van de lenders jegens [naam 1] (in het geval geen afkoelingsperiode wordt toegewezen). De reorganisatiewaarde zal niet worden gerealiseerd, hetgeen niet in het belang is van de onderneming en de gezamenlijke schuldeisers.

2.15. De Rechtshandelingen zijn om dezelfde reden ook in het belang van de individuele schuldeisers (daarmee wordt de realisatie van de reorganisatiewaarde mogelijk gemaakt). De aandeelhouders worden bovendien gelijk behandeld. [naam 2] kan en mag meefinancieren. Zonder medewerking van [naam 2] kunnen geen aandelen worden uitgegeven. De aandeelhoudersovereenkomst staat daaraan in de weg. Een (toekomstige) uitgifte van aandelen zal steeds via het akkoord moeten worden gerealiseerd. Daarbij zal ook een waardering worden opgesteld. Dit geldt ook als de machtiging op grond van artikel 42a Fw wordt verleend. Met die machtiging staat in het geheel niet vast hoe met het overbruggingskrediet in het akkoord zal moeten worden omgegaan. Het enige wat met de machtiging wordt bereikt is dat de rechtsgeldigheid van de financiering niet in een opvolgend mogelijk faillissement van [naam 1] ter discussie zal worden gesteld. In dat geval is het optierecht op de aandelen geheel waardeloos, aldus steeds [naam 1] .

2.16. De naderende long stop date in de Standstill Agreement en de verschillen van inzicht tussen de financiers, waaronder [naam 2] , zorgt ervoor dat er vanuit meerdere hoeken een dreiging is richting [naam 1] . Om deze reden verzoekt [naam 1] om toewijzing van een afkoelingsperiode voor een periode van vier maanden. Een afkoelingsperiode is noodzakelijk voor de voorbereiding van, en de onderhandeling over, het akkoord te kunnen blijven voortzetten en de waarde van de [naam 9] te beschermen. Het voortzetten van de onderneming is van cruciaal belang om [naam 1] , in samenwerking met de overige betrokken belanghebbenden, in staat te stellen de WHOA-akkoordprocedure met succes af te ronden.

2.17. Om de belangen van alle betrokken schuldeisers en aandeelhouders te beschermen, verzoekt [naam 1] om aanstelling van een herstructureringsdeskundige. [naam 1] heeft offertes van twee kandidaat-herstructureringsdeskundigen overgelegd. De aanstelling van een herstructurerings-deskundige zal ervoor zorgdragen dat het akkoord op een onafhankelijke, onpartijdige en deskundige wijze wordt voorbereid waarbij de belangen van alle stakeholders, met name ook die van de aandeelhouders en financiers, op een evenwichtige wijze worden meegenomen bij het opstellen en ter stemmen brengen van het akkoord.

2.18. [naam 1] zegt tot slot toe dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden.

3Het standpunt van [belanghebbende 5] B.V. en [naam 2]

3.1. [belanghebbende 5] B.V. en [naam 2] (hierna gezamenlijk: [naam cs] ) hebben een schriftelijke

zienswijze ingediend en deze ter zitting mondeling toegelicht. De standpunten van [naam cs] zijn

hierna verkort weergegeven.

3.2. [naam cs] heeft het vertrouwen in een goede en evenwichtige samenwerking met [belanghebbende 8] verloren. Het voornaamste probleem daarbij is dat [naam cs] onvoldoende op de hoogte wordt gehouden over de situatie in Duitsland, waar zich de daadwerkelijke onderneming bevindt. Bovendien is de informatie die wel is ontvangen inconsistent gebleken. Deze informatieachterstand heeft [naam cs] ertoe gedwongen dat hij niet langer kan deelnemen aan het besluitvormingsproces in het bestuur van [naam 1] . Het is voor [naam cs] namelijk niet mogelijk om zelfstandig vast te stellen dat zich op het niveau van de Duitse dochtervennootschappen geen insolventiesituatie voordoet. Door deze gang van zaken heeft [naam cs] de overtuiging dat [belanghebbende 8] er alles aan gelegen is om op oneigenlijke wijze de volledige zeggenschap naar zich toe te trekken met de WHOA als sluitstuk. Dit komt ook naar voren in de voorwaarden voor de brugfinanciering, waarvoor nu bescherming wordt gevraagd op grond van artikel 42a Fw.

3.3. [naam cs] stelt voorts dat de omvang van de liquiditeitspositie en -behoefte dient te worden geverifieerd, nu dit uit het verzoekschrift niet duidelijk wordt. Dit zou mogelijk onder begeleiding van een herstructureringsdeskundige kunnen gebeuren, waarna het verzoek ex art. 42a Fw later alsnog kan worden gedaan.

3.4. Voorts lijkt uit de rapporten van [naam deskundige 1] te volgen dat de financieringsbehoefte niet ziet op de komende periode waarin de WHOA dient te worden voorbereid. In het tweede [naam deskundige 1] -rapport wordt een liquiditeitstekort van maximaal € 4,428 miljoen geschetst, terwijl op de middellange termijn de financieringsbehoefte € 14 miljoen zou bedragen. Dat het thans aantrekken van financiering nodig is voor financiering van de onderneming ná de beoogde implementatie van een WHOA-akkoord, wordt ook bevestigd in het verzoekschrift. De overbruggingsfinanciering is dus niet de oplossing die [naam 1] op korte termijn nodig heeft voor haar operaties. Het enkele vooruitzicht op een tekort ná een WHOA-traject voldoet niet aan de voorwaarden om een WHOA-overbruggingsfinanciering te kunnen sanctioneren. De financiering voor implementatie van de turn-around die met het WHOA-traject wordt beoogd, dient onderdeel te zijn van het WHOA-akkoord, waarvan in de startverklaring is aangekondigd dat dat binnen zes tot acht weken na deponering van de startverklaring zal worden aangeboden.

3.5. De brugfinanciering zou weliswaar aan [naam 1] moeten worden verstrekt, maar wordt direct doorgeleend aan de Duitse dochtervennootschap(pen) omdat de financieringsbehoefte zich daar voordoet. In het tweede [naam deskundige 1] -rapport is expliciet benoemd dat de situatie van [naam 1] “outside the scope of this report” is en dus uitsluitend betrekking heeft op de Duitse dochtervennootschappen. Volgens [naam cs] is daarmee niet gebleken dat de rechtshandeling noodzakelijk is om de door [naam 1] gedreven onderneming te kunnen blijven voortzetten, als vereist in artikel 42a Fw lid 1 sub a onder 1 Fw.

3.6. [naam cs] heeft tot slot grote bezwaren tegen de voorwaarden waaronder [belanghebbende 8] bereid is de brugfinanciering te verstrekken en met name waar het het optierecht tot conversie betreft. [belanghebbende 8] wenst een optie tot het converteren van haar vordering uit hoofde van de brugfinanciering in aandelen in [naam 1] tegen de waarde van de aandelen op het moment direct voorafgaand aan het verstrekken van de brugfinanciering. Hiermee wordt het conversie- of optierecht ten onrechte nadrukkelijk onderdeel gemaakt van het verzoek ex art. 42a Fw en dat gaat de strekking ervan te buiten.

Rechtsmacht en bevoegdheid

5.1. De rechtbank stelt vast dat de onderhavige verzoeken de eerste verzoeken zijn die [naam 1] aan de rechtbank heeft voorgelegd. Dit betekent dat de rechtbank thans dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.

5.2. [naam 1] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure. [naam 1] is statutair gevestigd in [vestigingsplaats 1] en houdt daar ook kantoor. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.

Afkoelingsperiode

5.3. Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.

5.4. [naam 1] heeft verzocht een afkoelingsperiode af te kondigen enkel jegens de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden, zoals genoemd in 1.4. van deze beschikking. Bij de behandeling van het verzoek is naar het oordeel van de rechtbank niet summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de [naam 1] gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. [naam 1] heeft weliswaar aangegeven dat na het aflopen van de Standstill Agreement op 29 februari 2024 de rechten van de kredietverstrekkers uit hoofde van de Senior Facilities Agreement herleven en zij kunnen overgaan tot het uitoefenen van hun zekerheidsrechten, maar niet is gebleken van enige concrete dreiging dat deze schuldeisers ( [belanghebbende 9] en [belanghebbende 8] ) zullen overgaan tot het aanvragen van het faillissement van [naam 1] of zich zullen verhalen op goederen van [naam 1] . Evenmin is op dit moment summierlijk gebleken dat [naam 1] beschermd dient te worden tegen [belanghebbende 8] of [naam 2] , zoals door [naam 1] ter zitting gesuggereerd. Niet is gebleken dat [belanghebbende 8] en/of [naam 2] voornemens is het faillissement van [naam 1] aan te vragen of zich zal verhalen op goederen van [naam 1] .

5.5. Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode dan ook afwijzen.

Herstructureringsdeskundige

5.6. Op grond van artikel 371 lid 3 jo. artikel 371 lid 1 Fw en artikel 370 lid 1 Fw wordt een door de schuldenaar zelf ingediend verzoek om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen, toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Blijkens de Memorie van Toelichting op art. 370 lid 1 Fw (Kamerstukken II 2018/19, 35249 nr. 3) moet deze toestand aldus worden begrepen: “De toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, komt – kort gezegd – neer op het volgende. De schuldenaar is nog in staat om zijn lopende verplichtingen te voldoen. Tegelijkertijd voorziet hij dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden, als zijn schulden niet worden geherstructureerd”.

5.7. [naam 1] heeft de toestand toegelicht en voldoende onderbouwd dat redelijkerwijs aannemelijk is dat zonder herstructurering van de schulden en aanpassing van de financieringsvoorwaarden van [naam 1] en de [naam 9] , een toekomstige insolventie van [naam 1] onafwendbaar is. Zonder deze herstructurering acht de rechtbank het redelijkerwijs aannemelijk dat [naam 1] (op termijn) niet meer aan haar terugbetalingsverplichtingen kan voldoen. Op basis van hetgeen [naam 1] heeft aangevoerd, acht de rechtbank het aannemelijk dat [naam 1] in staat is haar lopende verplichtingen (welke vooralsnog beperkt zijn) te voldoen. De rechtbank concludeert op basis daarvan dat [naam 1] verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. De rechtbank zal dit verzoek daarom toewijzen.

5.8. Nu sprake is van de toestand zoals hierboven omschreven, en het verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige door de schuldenaar zelf is gedaan, zal de rechtbank overgaan tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige. De rechtbank dient vervolgens te bepalen wie tot herstructureringsdeskundige zal worden aangewezen.

5.9. Bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige stelt de rechtbank het volgende voorop. Artikel 371 lid 6 Fw bepaalt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. Het is ook om deze reden dat in artikel 3.2 van het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbank (hierna: het Procesreglement) is opgenomen dat in het verzoekschrift twee of drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen worden vermeld (voorzien van offertes voor de kosten). De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.

5.10. [naam 1] heeft (in overeenstemming met het Procesreglement) twee offertes overgelegd van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen, namelijk van de heer [naam deskundige 2] en [naam deskundige 3] . Gebleken is dat [belanghebbende 8] en [naam cs] het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige ondersteunen. [naam cs] heeft drie offertes overgelegd van te benoemen herstructureringsdeskundigen, namelijk van [naam deskundige 4] , [naam deskundige 5] en [naam deskundige 6] .

5.11. De rechtbank heeft de offertes beoordeeld in het licht van de door [naam 1] geschetste problematiek en de verschillende (soorten) belanghebbenden die daarbij zijn betrokken.

5.12. De rechtbank acht in beginsel alle voorgestelde herstructureringsdeskundigen geschikt. Op basis van de uitgebrachte offertes gecombineerd met de geconstateerde problematiek en de onderlinge (verstoorde) verhoudingen acht de rechtbank [naam deskundige 4] de aangewezen persoon om als herstructureringsdeskundige te fungeren. Niet is gebleken van uitdrukkelijke bezwaren tegen zijn benoeming. Uit zijn offerte blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat hij over de competenties beschikt die voor deze specifieke casus van belang lijken.

5.13. De rechtbank dient vervolgens het bedrag vast te stellen dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en de door hem in te schakelen derden ten hoogste mogen kosten. Het door de herstructureringsdeskundige in zijn offerte genoemde voorschot van € 60.000,=, exclusief btw, komt de rechtbank niet onredelijk voor.

De rechtbank zal de kosten vooreerst dan ook begroten op het in de offerte genoemde voorschot; voor zover noodzakelijk kan dit bedrag gedurende het proces door de rechtbank op gemotiveerd verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd. De rechtbank zal bepalen dat de kosten van de herstructureringsdeskundige ten laste van [naam 1] komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de herstructureringsdeskundige voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen.

5.14. De herstructureringsdeskundige zal moeten bezien of [naam 1] daadwerkelijk in staat blijft aan haar lopende verplichtingen te voldoen en bij twijfel daarover zal de herstructureringsdeskundige de rechtbank hiervan dadelijk op de hoogte stellen en zo nodig verzoeken om intrekking van zijn aanwijzing. De rechtbank acht termen aanwezig om te bepalen dat de herstructureringsdeskundige binnen vier weken na de datum van deze beschikking de rechtbank dient te informeren of [naam 1] daadwerkelijk aan haar lopende verplichtingen heeft voldaan en zal blijven voldoen. Dit dient te gebeuren door middel van een schriftelijk verslag.

5.15. De rechtbank merkt ten overvloede het volgende op. Artikel 371 lid 6 Fw bepaalt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. De herstructureringsdeskundige staat als een “bruggenbouwer” ten dienste van het tot stand te brengen akkoord en niet van partijen, waarvan hij vrij moet staan. Niet enkel van de schuldenaar, maar ook van alle andere betrokkenen waaronder de (categorieën van) schuldeisers alsmede kapitaalhouders, wier vorderingen of belangen door een herstructureringsplan rechtstreeks worden getroffen. De herstructureringsdeskundige zal derhalve in het belang van de schuldeisers onderzoeken of een akkoord haalbaar is, en in dat kader de afweging maken wat in het belang is van de vennootschap om tot het akkoord te komen. In het licht van het bovenstaande ziet de rechtbank, anders dan [naam cs] heeft verzocht, geen aanleiding om de herstructureringsdeskundige een expliciete informatieverplichting jegens [naam cs] mee te geven.

Verzoek ex artikel 42a Fw

5.16. Artikel 42a Fw bepaalt dat een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar ter griffie van de rechtbank een startverklaring heeft gedeponeerd in geval van een faillissement van verzoekster niet meer met een beroep op artikel 42 Fw kan worden vernietigd als de rechter op verzoek van de schuldenaar voor de rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. Het verzoek wordt gehonoreerd als op het moment dat de machtiging wordt verstrekt redelijkerwijs valt aan te nemen dat:

a. het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om (1) de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten of (2) een akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of door de rechtbank te kunnen laten homologeren, en

b. de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

5.17. Het samenstel van rechtshandelingen dat [naam 1] op de voet van artikel 42a Fw wil beschermen bestaat blijkens het verzoekschrift en hetgeen ter zitting is aangevoerd uit: (i) de rechtshandelingen tot het verkrijgen van een kredietfaciliteit van 14 miljoen euro (de brugfinanciering), (ii) het vestigen van pandrechten op de Nederlandse bankrekeningen van [naam 1] bij [naam bank] en op bepaalde vorderingen van [naam 1] (ter securering van de vordering van [belanghebbende 8] op [naam 1] uit hoofde van de brugfinanciering) en (iii) het verstrekken door [naam 1] aan [belanghebbende 8] van een optierecht om de vordering van [belanghebbende 8] uit hoofde van de brugfinanciering te converteren in aandelen in [naam 1] tegen de waarde van de aandelen op het moment direct voorafgaand aan het verstrekken van de brugfinanciering.

5.18. De rechtbank constateert dat het primaire belang van de brugfinanciering bij de Duitse kleindochter van [naam 1] , [naam 10] ligt: deze dient voor de afgifte van de S6 naar Duits recht gebruik te kunnen maken van de brugfinanciering. Zonder die S6 lopen het Duitse bestuur en de betrokken financiers volgens [naam 1] aansprakelijkheidsrisico’s als zij de onderneming van [naam 10] toch aanvullend financieren en voortzetten. Gesteld is dat zonder die S6 het Duitse bestuur zich genoodzaakt zal zien het faillissement van [naam 10] aan te vragen. Het geld is volgens [naam 1] bovendien (in ieder geval gedeeltelijk) nodig om de komende weken te voorzien in de liquiditeitsbehoefte van [naam 10] . [naam 1] heeft een daarvan afgeleid belang, dat ziet op waarde behoud van de aandelen die zij (middellijk) in [naam 10] houdt; deze zullen immers minder – tot niets – waard worden als [naam 10] failleert. De brugfinanciering heeft aldus niet als doel om te voorzien in een liquiditeitsbehoefte op het niveau van [naam 1] in de periode dat het akkoord voor [naam 1] (inhoudende wijzigingen in de samenstelling en voorwaarden van de financiering) wordt voorbereid. De brugfinanciering zal via [naam 11] worden doorgeleend naar [naam 10] . Evenmin houden de rechtshandelingen waarvoor machtiging wordt verzocht rechtstreeks verband met de voorbereiding van het akkoord op het niveau van [naam 1] (zoals bijvoorbeeld betalingen aan adviseurs die daarbij worden betrokken). De brugfinanciering is bedoeld om de onderneming van [naam 10] te kunnen voortzetten (gedurende de eerste maanden van de in de S6 uitgewerkte, operationele turnaround). Betoogd is dat de brugfinanciering (tevens) noodzakelijk is voor de voortzetting van de onderneming van [naam 1] , omdat [naam 1] als houdstermaatschappij mede als doel heeft het lenen en vervolgens uitlenen van geld binnen het (internationale) concern waarvan zij onderdeel is. [naam 1] kan momenteel niet voorzien in de liquiditeitsbehoefte van haar dochtervennootschappen. Daarvoor is de brugfinanciering nodig. Eveneens is betoogd dat de brugfinanciering noodzakelijk is voor het mogelijk maken van het akkoord, omdat dit niet meer tot stand zal komen als [naam 10] in Duitsland failleert bij gebreke van de brugfinanciering.

5.19. De vraag is of de begrippen “noodzakelijk voor het voortzetten van de onderneming” en “noodzakelijk voor de voorbereiding van het akkoord” in de zin van artikel 42a lid 1 onder a Fw zo breed begrepen moeten worden als voorgestaan door [naam 1] . Beantwoording van die vraag laat de rechtbank evenwel in het midden, omdat het verzoek reeds dient te worden afgewezen vanwege het navolgende. [naam 1] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij het samenstel van de rechtshandelingen gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.

5.20. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [naam 1] in de eerste plaats onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het op deze wijze (doen) verstrekken van financiering (via [naam 1] ) redelijkerwijs en onmiddellijk noodzakelijk is voor het voortbestaan van [naam 10] . Niet gebleken is, dat het alternatief van rechtstreekse financiering aan [naam 11] of [naam 10] niet haalbaar zou zijn. De enkele stelling ter zitting dat een (niet ter zitting verschenen) financier zich zou verzetten tegen het verstrekken van nadere financiering op het niveau van [naam 11] of [naam 10] , acht de rechtbank daartoe niet voldoende. Het blijkt voorts niet uit de overgelegde stukken. Het is daarmee voor de rechtbank niet goed vast te stellen of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [naam 1] wel gediend zijn bij het samenstel van de rechtshandelingen, dat een verhoging van het passief op het niveau van [naam 1] met zich meebrengt.

De rechtbank:

- wijst het verzoek op grond van artikel 376 Fw af:

- wijst [naam deskundige 4] aan als herstructureringsdeskundige in de besloten akkoordprocedure van [naam 1] ;

- draagt de herstructureringsdeskundige op om binnen vier weken na de datum van deze beschikking op de hiervoor onder 5.14 beschreven wijze schriftelijk verslag te doen aan de rechtbank ten aanzien van het voldoen van de lopende verplichtingen door [naam 1] ;

- stelt het bedrag dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en de door hem in te schakelen derden ten hoogste mogen kosten ten titel van voorschot vast op € 60.000,00 exclusief BTW;

- bepaalt dat voornoemde kosten ten laste van [naam 1] komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de herstructureringsdeskundige voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

wijst het verzoek tot het afgeven van (een) machtiging(en) voor het verrichten van een rechtshandeling ex artikel 42a Fw af;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. V.G.T. van Emstede, voorzitter, mr. C.A.M. de Bruijn en

mr. C.G.E. Prenger, rechters, en in aanwezigheid van F.T.M. Bruning, griffier, in het openbaar uitgesproken door op 6 maart 2024.