ECLI:NL:RBAMS:2024:5774

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/737977 / HA ZA 23-735 Vonnis van 7 augustus 2024 in de zaak van [eiser] , te [woonplaats 1] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser] , advocaat: mr. E. Stegerhoek, tegen 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NMBRS B.V., te Amsterdam, advocaat: mr. A.M. Bos,2. [gedaagde], te [woonplaats 2] , advocaat: mr. P.G.M. Brouwer,3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CNTRL BEHEER B.V., te Amsterdam, advocaat: mr. P.G.M. Brouwer, gedaagde partijen, hierna samen te noemen: Nmbrs c.s. 1Kern van de zaak 1.1 [eiser] is van 1 juli 2012 tot 1 april 2022 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij Nmbrs, sinds 1 juli 2014 in de functie van Chief Financial Officer (hierna: CFO). In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat medio 2014 een participatieregeling van kracht zal zijn. Deze participatieregeling is nooit tot stand gekomen. In 2020, [eiser] was op dat moment ziek uitgevallen wegens burn-out klachten, zijn (indirect, via Nmbrs International B.V. (hierna: Nmbrs International)) alle aandelen in het kapitaal van Nmbrs aan Visma Nederland B.V. (hierna: Visma) verkocht voor € 72.986.376. [eiser] meent dat hij recht heeft op een vergoeding van schade van € 14.366.880,20 door Nmbrs, door haar voormalig (indirect) aandeelhouder Cntrl Beheer en door [gedaagde] , die naast bestuurder van Nmbrs ook bestuurder en voormalig enig aandeelhouder is van Cntrl Beheer. 1.2 De rechtbank komt tot het oordeel dat de vordering van [eiser] tegen Nmbrs is verjaard, maar dat die vordering ook zonder verjaring niet toewijsbaar zou zijn geweest omdat de rechtbank uit hetgeen [eiser] heeft gesteld niet kan afleiden dat hij schade heeft geleden en ook niet wat de omvang van die schade zou zijn. Op grond van dat laatste zijn de vorderingen van [eiser] tegen [gedaagde] en Cntrl Beheer evenmin toewijsbaar. 2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - dagvaarding, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843a Rv, met producties;- conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv van Nmbrs;- conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv van [gedaagde] en Cntrl Beheer, met producties;- aktes van partijen naar aanleiding van de vraag van de rolrechter of de zaak naar hun mening verwezen dient te worden naar de kantonrechter en het bericht van de rolrechter dat geen verwijzing zal plaatsvinden;- conclusie van antwoord van Nmbrs, met producties;- conclusie van antwoord van [gedaagde] en Cntrl Beheer, met producties; - het tussenvonnis van 31 januari 2024 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald; - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 juni 2024 en de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen; - de brieven van 3 juli 2024 van [gedaagde] en Cntrl Beheer en van Nmbrs met opmerkingen bij het proces-verbaal. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 3.1 Nmbrs ontwikkelt payroll en HR-software voor bedrijven. Nmbrs International houdt alle aandelen in het kapitaal van Nmbrs. Tot eind 2015 hield Cntrl Beheer alle aandelen in het kapitaal van Nmbrs International. [gedaagde] is sinds de oprichting van Nmbrs altijd (direct of indirect) bestuurder van deze vennootschap geweest. [gedaagde] is sinds de oprichting in 2011 ook altijd bestuurder geweest van Cntrl Beheer. 3.2 [eiser] is van 1 juli 2012 tot 1 april 2022 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst geweest van Nmbrs. Vanaf 1 juli 2014 vervulde hij de functie van CFO. 3.3 In de schriftelijke arbeidsovereenkomst, die dateert van 3 december 2013, is in artikel 11 onder meer bepaald: ‘Medio 2014 zal een participatieregeling van kracht zijn voor alle medewerkers en MT leden in het bijzonder’. De participatieregeling is nooit tot stand gekomen. 3.4 In maart en april 2014 hebben management team vergaderingen van Nmbrs plaatsgevonden waar is gesproken over het wel of niet tot stand brengen van een participatieregeling. [eiser] was daarbij als CFO aanwezig. 3.5 Per 1 juli 2014 is aan de werknemers van Nmbrs een pensioenregeling aangeboden. 3.6 Op 22 juni 2015 ontvangt [eiser] een e-mail van [naam 1] , HR-manager en lid van het MT van Nmbrs (hierna: [naam 1] ). In de e-mail wordt verwezen naar een salarisformule en staat onder meer voor [eiser] vermeld: ‘you get a choice of more equity or more salary, if you choose salary, you get +$10K’. 3.7 Op 16 december 2015 heeft Wydee B.V., een vennootschap van [naam 2] (hierna: [naam 2] ), van Cntrl Beheer 3.000 stemrechtloze aandelen in Nmbrs International gekocht voor € 148.195,-. Die 3.000 aandelen vertegenwoordigden 15% van de totale aandelen. Op diezelfde datum is tussen Wydee B.V. en Nmbrs International een managementovereenkomst tot stand gekomen. Voor die tijd was [naam 2] in dienst bij Nmbrs op basis van een arbeidsovereenkomst. [eiser] is als CFO van Nmbrs bij die aandelenoverdracht betrokken geweest. In dat kader heeft [eiser] op 9 oktober 2015 een e-mail gestuurd aan de betrokken fiscalist, waarin wordt opgemerkt: ‘Als jij met [ [gedaagde] ] nog afstemt of en zo ja hoe de werknemersparticipatie moet plaatsvinden, kunnen we dat afzonderlijk nog inregelen. Dat staat los van [ [naam 2] ]’. 3.8 In een e-mail van 10 augustus 2016 schrijft [eiser] aan een kandidaat die mogelijk [naam 1] als HR-manager zal opvolgen onder meer:‘[ [gedaagde] ] is groot aandeelhouder. [ [naam 2] ] heeft een aandeel sinds eind vorig jaar. Dat was eerste prioriteit omdat dat al eerder afgesproken was. Het heeft om fiscale redenen langere tijd geduurd om dit uit te werken. Ik participeer niet, is wel over gesproken, het staat ook zo in mijn contract, maar zou nog uitgewerkt moeten worden.’. [eiser] heeft kopie van deze e-mail aan [gedaagde] , [naam 2] en [naam 1] gestuurd. 3.9 In 2017 is door 8P Capital een zogenoemd Business Growth Plan opgesteld. Dit plan is op 12 september 2017 met [gedaagde] gedeeld. In het plan, dat 23 pagina’s telt, is op pagina 8 onder meer opgenomen als doelstelling voor [eiser] : ‘Voor mijzelf: een belangrijke toegevoegde waarde blijven waarbij een duidelijke afspraak is gemaakt over het meedelen in de verhoging van de waarde creatie die hiermee gepaard gaat.’. 3.10 Eind 2018 heeft Leon [naam 3] Holding B.V., een vennootschap van [naam 3] (hierna: [naam 3] ), van Cntrl Beheer 3.000 stemrechtloze aandelen in Nmbrs International gekocht, vertegenwoordigend 15% van de totale aandelen, voor € 246.600,-. [naam 3] was door een managementovereenkomst aan Nmbrs verbonden. 3.11 In 2019 heeft Wydee B.V. nogmaals 5% van de aandelen in Nmbrs International verkregen voor € 82.200,-. 3.12 [eiser] is op 7 mei 2019 ziek uitgevallen wegens burn-out klachten. 3.13 Op 8 mei 2020 hebben Cntrl Beheer, Wydee B.V. en [naam 3] B.V. alle aandelen in het kapitaal van Nmbrs International overgedragen aan Visma voor in totaal (omgerekend) € 72.986.376,-. 3.14 In een e-mail van 22 december 2020 heeft [eiser] aan [gedaagde] onder meer bericht dat hij [gedaagde] al meermalen mondeling heeft gevraagd een voorstel te doen met betrekking tot artikel 11 van de met hem gesloten arbeidsovereenkomst. 3.15 Op 1 april 2021 heeft de toenmalig advocaat van [eiser] namens [eiser] op grond van de participatieclausule aanspraak gemaakt op een participatie van 20% in Nmbrs en, omdat nakoming vanwege de aandelenoverdracht aan Visma onmogelijk is, Nmbrs daarbij gesommeerd € 22.074.955,- bij wijze van vervangende schadevergoeding te voldoen. Nmbrs heeft de verschuldigdheid hiervan betwist en niet betaald. 3.16 Op 2 juli 2021 heeft [eiser] zich hersteld gemeld, maar de arbeid is niet hervat. 3.17 Nmbrs heeft het UWV op 7 juli 2021 verzocht om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] op de grondslag dat zijn functie van CFO is vervallen. Bij beslissing van 23 september 2021 heeft het UWV toestemming geweigerd. 3.18 Op 22 november 2021 heeft Nmbrs de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [eiser] te ontbinden wegens het vervallen van de functie van [eiser] , subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie, meer-subsidiair wegens ‘andere omstandigheden’ en meest subsidiair op de zogenoemde cumulatiegrond. [eiser] heeft verweer gevoerd. Verder heeft hij bij wijze van nevenverzoek een verklaring voor recht verzocht dat Nmbrs verplicht is uitvoering te geven aan de participatieregeling, vermeld in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft bij beschikking van 14 februari 2022 de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van de primair door Nmbrs gestelde grondslag: de bedrijfseconomische reden dat de functie van CFO is vervallen. Daarbij heeft de kantonrechter Nmbrs veroordeeld om de transitievergoeding van € 25.037,56 bruto aan [eiser] te betalen. De door [eiser] verzochte verklaring voor recht is door de kantonrechter afgewezen. 3.19 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van de kantonrechter. Op 10 januari 2023 heeft het gerechtshof Amsterdam een beschikking gegeven (ECLI:NL:GHAMS:2023:45). Daarbij heeft het gerechtshof – voor zover hier van belang – vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst ontbonden had dienen te worden op grond van de ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie tussen partijen. Verder heeft het gerechtshof aan [eiser] ten laste van Nmbrs een billijke vergoeding toegekend van € 125.000,- bruto en Nmbrs veroordeeld tot betaling aan [eiser] van die vergoeding. 4.1 [eiser] vordert samengevat en na eiswijziging: In het incident: Dat Nmbrs, Cntrl Beheer en [gedaagde] hoofdelijk worden veroordeeld om binnen zeven dagen na het vonnis in het incident aan [eiser] een afschrift te verstrekken van: de verkrijgingstitels en leveringsakten van de aandelen in Nmbrs International van Wydee B.V. en [naam 3] B.V.; de overeenkomst van verkoop en de leveringsakte(n) van de aandelen in Nmbrs International aan Visma; één en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat zij niet geheel aan dit gebod voldoen. In de hoofdzaak: Primair: Nmbrs, Cntrl Beheer en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] in verband met de niet-nakoming van de participatieclausule geleden schade, begroot op € 14.366.880,20 netto (zonder inhouding van enige belasting of premie), althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie bepaalt, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2020 tot de datum van algehele voldoening; Subsidiair: de participatieclausule op grond van artikel 6:258 lid 1 BW, met terugwerkende kracht tot 8 mei 2020, te wijzigen zodanig dat Nmbrs aan [eiser] wegens het niet effectueren van de participatieregeling voorafgaand aan de overname door Visma ten titel van (vervangende) schadevergoeding € 14.366.880,20 netto (zonder inhouding van enige belasting of premie), althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie bepaalt, dient te betalen; hieraan op grond van artikel 6:260 lid 1 BW de voorwaarde te verbinden dat Nmbrs, Cntrl Beheer en [gedaagde] hoofdelijk verbonden zijn deze schadevergoeding binnen 14 dagen na vonnis aan [eiser] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 mei 2020 tot de datum van algehele voldoening. In het incident en in de hoofzaak: Nmbrs, Cntrl Beheer en [gedaagde] te veroordelen in de kosten en nakosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vonnis. 4.2 Aan zijn vorderingen in de hoofdzaak legt [eiser] het volgende ten grondslag. a. Nmbrs is de participatieclausule niet nagekomen (artikel 6:74 BW). Het gerechtshof Amsterdam heeft al geoordeeld dat Nmbrs toerekenbaar is tekortgeschoten in een onvoorwaardelijke verplichting jegens [eiser] en dat nakoming inmiddels blijvend onmogelijk is. Daarmee staat dit tussen [eiser] en Nmbrs op grond van artikel 236 lid 1 Rv bindend vast en daarmee is ook gegeven dat Nmbrs verplicht is de schade te vergoeden die [eiser] door de niet-nakoming heeft geleden. [gedaagde] heeft een onrechtmatige daad gepleegd (artikel 6:162 BW). De participatieclausule impliceerde de persoonlijke medewerking van [gedaagde] aan de totstandkoming daarvan, die vereiste dat zijn persoonlijke houdstermaatschappij Cntrl Beheer aandelen zou overdragen. [gedaagde] heeft het vertrouwen bij [eiser] gewekt dat de participatieclausule tot stand zou komen, en hij heeft dat vertrouwen jarenlang in stand gehouden. Er rustte daarbij op [gedaagde] als oprichter, enig statutair bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder van Nmbrs, en daarmee de facto werkgever van [eiser] , een bijzondere verantwoordelijkheid jegens [eiser] . Dat [gedaagde] onder die omstandigheden heeft bewerkstelligd dat de aandelen in Nmbrs International door Cntrl Beheer aan Visma zijn verkocht en geleverd zonder de aan [eiser] toegezegde participatieclausule te honoreren, levert een onrechtmatige daad op. [gedaagde] dient de geleden schade te vergoeden. Cntrl Beheer is ongerechtvaardigd verrijkt (artikel 6:212 BW). De toegezegde participatieregeling zou de strekking hebben dat [eiser] aandelen Nmbrs International van Cntrl Beheer had kunnen kopen, en die aandelen bij een verkoop zou hebben kunnen meeverkopen. Doordat Cntrl Beheer in strijd met haar (medewerkings)verplichtingen de aandelen niet aan [eiser] heeft geleverd, is [eiser] verarmd met de waardestijging van die aandelen in de periode vanaf het moment dat deze ten onrechte niet aan [eiser] zijn verkocht en geleverd tot het moment dat Cntrl Beheer deze aan Visma heeft overgedragen. Cntrl Beheer is ten koste van [eiser] verrijkt met die waardestijging, zodat zij verplicht is de schade van [eiser] te vergoeden tot het bedrag van haar verrijking. 4.3 Nmbrs c.s. voeren verweer. Nmbrs c.s. concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. Nmbrs Verbintenis voldoende bepaalbaar 5.1 Nmbrs voert aan dat de verbintenis die is vastgelegd in de participatieclausule onvoldoende bepaalbaar is. In die clausule is niet vastgelegd in welke omvang in het aandelenkapitaal van Nmbrs geparticipeerd kon worden, op welke wijze die participatie gestalte zou krijgen, voor welke periode, en evenmin tegen welke prijs dat het geval zou zijn. Omdat uit de participatieclausule in onvoldoende mate volgt tot welke prestatie Nmbrs jegens [eiser] verplicht is, wordt niet voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 6:227 BW en zijn de vorderingen van [eiser] zonder rechtsgrond, aldus Nmbrs. 5.2 Dat verweer treft geen doel. In de participatieclausule is vastgelegd dat “medio 2014 een participatieregeling van kracht [zal] zijn voor alle medewerkers en MT leden in het bijzonder”. Daarmee is voldoende duidelijk waartoe Nmbrs jegens [eiser] verplicht is, namelijk het van kracht laten zijn van “een” participatieregeling. Daarbij is niet (ook) vastgelegd wat voor participatieregeling Nmbrs en [eiser] daarbij voor ogen hadden. Daarmee wordt weliswaar de kans vergroot dat later, nadat Nmbrs een participatieregeling van kracht had laten worden, geschil tussen partijen zou ontstaan over de vraag of Nmbrs met die participatieregeling aan haar verplichting jegens [eiser] voldeed, maar dat leidt niet tot de conclusie dat de verbintenis die is vastgelegd in de participatieclausule daarom onvoldoende bepaalbaar is. Participatieregeling of pensioenregeling? 5.3 Nmbrs betoogt dat het managementteam in april 2014, na een uitvraag bij haar werknemers, in aanwezigheid van [eiser] heeft besloten om geen participatieregeling in te voeren, maar wel een pensioenregeling die door die werknemers meer gewenst werd. 5.4 Voor zover Nmbrs beoogt daarmee aan te voeren dat [eiser] geen aanspraken meer kan ontlenen aan de participatieclausule omdat deze is vervangen door de mogelijkheid om deel te nemen aan een pensioenregeling, wordt zij daarin niet gevolgd. De participatieclausule maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomsten van [eiser] en [naam 1] , maar is niet opgenomen in de arbeidsovereenkomsten met andere werknemers van Nmbrs. Die andere werknemers hebben te kennen gegeven dat zij hun arbeidsvoorwaarden liever aangevuld zagen worden met een pensioenregeling dan met een mogelijkheid om te participeren in het aandelenkapitaal van Nmbrs. Die wens van die andere werknemers is volgens Nmbrs in een vergadering van het managementteam in april 2014, waarbij [eiser] als CFO aanwezig was, gevolgd en gehonoreerd. Dat betekent echter niet dat [eiser] daardoor zijn aanspraak op het van kracht worden van een participatieregeling verloor. [eiser] had in tegenstelling tot de andere werknemers op grond van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst immers al aanspraak op het tot stand brengen van een participatieregeling. Voor het vervangen van die aanspraak door een aanspraak op grond van een pensioenregeling was dan ook zijn instemming vereist. Dat [eiser] daarmee heeft ingestemd, is niet door Nmbrs gesteld en ook niet gebleken. 5.5 Gelet op de bewoordingen van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst betreft het een onvoorwaardelijke, op resultaat gerichte verplichting van Nmbrs: het van kracht laten zijn van een participatieregeling, medio 2014. Vast staat dat Nmbrs geen participatieregeling voor [eiser] van kracht heeft laten worden. Nmbrs is haar verplichting jegens [eiser] dus niet nagekomen. In het midden kan blijven of het gerechtshof in haar beschikking van 10 januari 2023 hetzelfde heeft geoordeeld en of daaraan tussen [eiser] en Nmbrs gezag van gewijsde toekomt. Hetgeen partijen daarover naar voren hebben gebracht, behoeft dus geen bespreking. Klachtplicht / rechtsverwerking 5.6 Nmbrs voert aan dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd over het niet-nakomen van haar verplichting om een participatieregeling van kracht te laten zijn. Hij kan daarop volgens Nmbrs nu geen beroep meer doen. 5.7 Daarin wordt Nmbrs niet gevolgd. Artikel 6:89 BW ziet op een gebrek in de geleverde prestatie en niet op gevallen waarin is nagelaten de overeengekomen prestatie te leveren en waarin die prestatie geheel is uitgebleven. 5.8 Ter zitting heeft Nmbrs nog aangevoerd dat [eiser] door zich bewust lange tijd stil te houden zijn rechten heeft verwerkt op de voet van artikel 6:2 BW. 5.9 Ook daarin wordt Nmbrs niet gevolgd. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende ( [eiser] ) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij (Nmbrs) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is geen sprake. De stelling van Nmbrs dat [eiser] betrokken is geweest bij de beslissing in 2014 om geen participatieregeling in te voeren maakt dit niet anders, gelet op hetgeen daarover hiervoor is overwogen. Baijings-leer 5.10 Volgens Nmbrs is de schade die [eiser] stelt te hebben geleden verdisconteerd in de billijke vergoeding die het gerechtshof in de beschikking van 10 januari 2023 ten laste van haar heeft vastgesteld. Het is in strijd met de zogenoemde Baijings-leer dat [eiser] desondanks in deze procedure vergoeding van dezelfde schade vordert, aldus Nmbrs. 5.11 Het gerechtshof heeft in haar beschikking geoordeeld dat sprake is van een ernstig en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie tussen Nmbrs en [eiser] . Volgens het gerechtshof (rov. 4.7 van de beschikking) treft Nmbrs een ernstig verwijt van die verstoring omdat deze is veroorzaakt doordat Nmbrs de afwezigheid van [eiser] door ziekte redengevend heeft gevonden om haar organisatie duurzaam anders in te richten zonder dat van de strikte noodzaak daartoe is gebleken. Daarnaast heeft het gerechtshof Nmbrs aangerekend dat een diepgaand meningsverschil tussen Nmbrs en [eiser] is ontstaan doordat zij [eiser] de totstandkoming van een participatieregeling heeft toegezegd, maar die toezegging eenzijdig niet is nakomen. Vanwege deze aan Nmbrs te maken ernstige verwijten voor het ontstaan van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie heeft het gerechtshof een billijke vergoeding vastgesteld. In rov. 4.10 van de beschikking heeft het gerechtshof de gezichtspunten gegeven aan de hand waarvan zij de omvang van de billijke vergoeding heeft bepaald. Bij het bepalen van de billijke vergoeding heeft het gerechtshof de schade van [eiser] als gevolg van het niet-nakomen van de participatieclausule blijkens die rechtsoverweging niet betrokken. Het gerechtshof heeft in rov. 4.17 uitdrukkelijk overwogen dat het niet aan haar is om de consequenties van niet-naleving van de participatieclausule zelfstandig vast te stellen. 5.12 In haar beschikking heeft het gerechtshof bij vaststelling van de billijke vergoeding dus wel de nadelige gevolgen betrokken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar niet de schade van [eiser] waarvan hij in deze procedure vergoeding vordert. Die schade is ook niet een nadelig gevolg van de beëindiging van zijn dienstverband, maar staat in verband met het niet-nakomen van de participatieclausule. Het op de Baijings-leer gebaseerde verweer van Nmbrs is ongegrond. Verjaring 5.13 Een aan Nmbrs toerekenbare tekortkoming verplicht haar de schade te vergoeden die [eiser] daardoor heeft geleden (artikel 6:74 lid 1 BW). Nmbrs voert aan dat de rechtsvordering van [eiser] tot vergoeding van zijn schade is verjaard. Volgens Nmbrs wist [eiser] kort na medio 2014 of in ieder geval ten tijde van de aandelentransactie met [naam 2] op 16 december 2015 dat de waarde van de aandelen aan het stijgen was. Op dat moment was bij [eiser] dus bekend dat hij schade leed doordat hij niet over aandelen beschikte. Sindsdien is meer dan vijf jaar verstreken voordat Nmbrs op 1 april 2021 voor het eerst door [eiser] werd gesommeerd tot vergoeding van zijn schade. De rechtsvordering van [eiser] was toen echter al verjaard, aldus Nmbrs. 5.14 Nmbrs baseert haar beroep op verjaring op artikel 3:310 BW. Dat is niet juist. Het gaat hier om een vordering tot vervangende schadevergoeding doordat Nmbrs een op haar rustende verbintenis uit overeenkomst niet is nagekomen. De verjaringstermijnen voor een vordering tot schadevergoeding en de vordering tot nakoming zijn weliswaar beide vijf jaren (artikel 3:310 BW en artikel 3:307 BW) maar leiden desondanks niet steeds tot hetzelfde resultaat omdat de artikelen een verschillend aanvangsmoment van de verjaringstermijn hanteren. Dat zou ertoe leiden dat de schuldenaar ondanks de verjaring van de hoofdverplichting (nakoming) toch nog kan worden aanspraken tot nakoming van een nevenverplichting (betaling van schadevergoeding). Over de boeg van de nevenverplichting zou de schuldenaar daardoor alsnog genoodzaakt worden een debat te voeren over de hoofdverplichting. Daarin voorziet artikel 3:312 BW. Het beroep van Nmbrs op verjaring dient dan ook aan de hand van die bepaling te worden beoordeeld. 5.15 In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat “medio 2014” een participatieregeling van kracht zal zijn. De vordering van [eiser] tot nakoming van die verplichting werd dus “medio 2014” opeisbaar en verjaart op grond van artikel 3:307 BW, kort gezegd, vijf jaren daarna, “medio 2019”, tenzij als gevolg van stuiting in de tussentijd een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen. [eiser] wijst daarbij op een e-mail van 10 augustus 2016 van hem aan een kandidaat die [naam 1] mogelijk als HR-manager zou opvolgen. In die e-mail die hij in cc aan [gedaagde] heeft gestuurd, refereert [eiser] echter slechts zijdelings aan zijn eigen arbeidsvoorwaarden. Die e-mail kan niet als signaal worden aangemerkt van [eiser] aan Nmbrs waarmee hij tegenover Nmbrs aanspraak maakt op het tot stand brengen van een participatieregeling of zijn recht daartoe voorbehield. Dat laatste geldt ook voor hetgeen door 8P Capital in 2017 in een zogenoemd Business Growth Plan uit de mond van [eiser] is opgetekend. Aan de e-mail van 10 augustus 2016 en de inhoud van het Business Growth Plan kan dus geen stuitende werking worden toegekend. Verder heeft [eiser] gewezen op een e-mail van hem aan [gedaagde] van na de verkoop aan Visma waarin hij schrijft dat hij [gedaagde] al meerdere keren tevergeefs mondeling heeft gevraagd om hem een voorstel te doen over de in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst bedoelde participatieregeling. Dat [eiser] dergelijke mondelinge verzoeken heeft gedaan wordt echter door [gedaagde] betwist en een mondelinge mededeling heeft gelet op hetgeen is bepaald in artikel 3:317 BW sowieso geen stuitende werking. 5.16 Uit dit alles volgt dat de vordering van [eiser] tot nakoming van de verplichting om medio 2014 een participatieregeling van kracht te laten zijn medio 2019 is verjaard en dat zijn vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van die verplichting op grond van artikel 3:312 BW toen ook verjaarde. Het beroep van Nmbrs op verjaring slaagt. De primaire vordering tegen Nmbrs tot het vergoeden van de schade die [eiser] door het niet-nakomen van Nmbrs heeft geleden, is om die reden niet toewijsbaar. 5.17 Ook zonder verjaring zou de vordering van [eiser] tot het vergoeden van schade door Nmbrs niet toewijsbaar zijn geweest. Daartoe is het volgende redengevend. Schade 5.18 Bij het vaststellen van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt van de huidige feitelijke situatie van [eiser] (zonder participatieregeling) en de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien Nmbrs haar verplichting tot het van kracht laten worden van een participatieregeling zou zijn nagekomen. Het invullen van die fictieve situatie komt, kort gezegd, neer op het maken van een beredeneerde inschatting van hetgeen zou zijn gebeurd als wel een participatieregeling voor [eiser] tot stand zou zijn gebracht. De stelplicht en bewijslast daarvan rust op [eiser] . 5.19 [eiser] stelt uitsluitend dat bij het inschatten van de hiervoor bedoelde fictieve situatie aangeknoopt dient te worden bij de situatie waarin [naam 2] is komen te verkeren. [eiser] ziet daarbij evenwel over het hoofd, dat nakoming voor Nmbrs slechts inhield dat een participatieregeling tot stand kwam; daarmee is niet gezegd dat [eiser] daaraan ook zou deelnemen, want het is niet bekend of die regeling voor [eiser] gunstig en betaalbaar was en deelname aan een participatieregeling houdt een zeker (beleggings)risico in. Het enkele tot stand brengen van een participatieregeling zou in ieder geval niet per sé tot een positieve vermogenswijziging voor [eiser] leiden. 5.20 Daar komt bij dat [eiser] niet eerder aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding dan nadat nakoming blijvend onmogelijk was. Daarmee creëert [eiser] voor zichzelf een loterij zonder nieten: zonder aanspraak gemaakt te hebben op een participatie met onzekere toekomstige waarde maakt hij aanspraak op een schadevergoeding op basis van wetenschap achteraf van de gunstige waardeontwikkeling van een participatie in Nmbrs, daarbij participeren in 2015 respectievelijk 2018 tot uitgangspunt nemend, net als [naam 2] . Dat bestaat niet. Door niet eerder nakoming te verlangen, is Nmbrs niet in verzuim komen te verkeren en is ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW ook geen recht op schadevergoeding ontstaan. 5.21 Voor zover [eiser] zou menen dat nakoming na medio 2014 al niet meer mogelijk was en dat die tijdsbepaling een fatale termijn was, volgt de rechtbank hem daarin niet. Ten eerste sluit dat niet aan bij de bewoordingen en de aard van de overeenkomst, namelijk dat er vanaf medio 2014 een participatieregeling van kracht zou zijn, maar bovendien zou die stelling ook niet te rijmen zijn met de vergelijking met de participatie door [naam 2] in 2015 en 2018 waar [eiser] vanuit gaat. 5.22 Die vergelijking met [naam 2] gaat overigens ook om andere redenen niet op. [eiser] gaat uit van het volgende. Op 16 december 2015 verwierf [naam 2] 3.000 aandelen voor € 148.195,- (€ 49,40 per aandeel). Op 9 november 2018 verwierf [naam 2] nog eens 1.000 aandelen voor € 82.200,- (€ 82,20 per aandeel). Op 8 mei 2020 werden alle 20.000 aandelen voor € 72.986.376,- overgedragen aan Visma (€ 3.649,30 per aandeel). [naam 2] verkreeg volgens [eiser] bij de overdracht van zijn 4.000 aandelen aan Visma een bedrag van € 14.597.200,-. Gelet op zijn investeringen bij het verwerven van zijn aandelen (€ 148.195 in 2015 en € 82.200,- in 2018) was de winst van [naam 2] vanwege de Visma-deal dus € 14.366.805,-. Als Nmbrs haar verplichting op grond van de participatieclausule jegens hem zou zijn nagekomen, zou [eiser] hebben kunnen en zijn gaan deelnemen in het aandelenkapitaal van Nmbrs op dezelfde manier als [naam 2] dat heeft gedaan. Op basis van die uitgangspunten becijfert [eiser] zijn schade op ruim € 14.366.800,- in hoofdsom. 5.23 Daarin wordt [eiser] niet gevolgd, niet alleen niet omdat, zoals hiervoor overwogen, [eiser] noch in 2015, noch in 2018 noch op enig ander moment vòòr medio 2019, toen nakoming nog mogelijk was, om nakoming van de overeenkomst heeft gevraagd, maar ook omdat [naam 2] een geheel andere rol vervulde bij Nmbrs dan [eiser] en andere verantwoordelijkheden droeg. Voor zover het beroep van [eiser] op het gelijkheidsbeginsel in het kader van schadevaststelling een rol kan spelen, is dat beroep dan ook ten onrechte. [naam 2] was één van de founding fathers van de onderneming, de hoofdontwikkelaar en architect van het product van Nmbrs (HR- en salarisapplicaties) en gaf leiding aan de Portugese tak van Nmbrs. Vanaf 2015 was hij, anders dan [eiser] , niet meer in loondienst van Nmbrs, maar daaraan verbonden, via zijn eigen vennootschap, door middel van een managementovereenkomst. De participatie van [naam 2] , die als mede-oprichter en key figure aan Nmbrs was verbonden, kan gelet op het voorgaande niet als uitgangspunt worden genomen bij het antwoord op de vraag in welke situatie [eiser] zou zijn komen te verkeren indien Nmbrs de in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst bedoelde participatieregeling voor een werknemer tot stand zou hebben gebracht. Het enkele feit dat [naam 2] (die ook statutair bestuurder was) en [eiser] (werknemer/CFO) beiden onderdeel uitmaakten van het managementteam van Nmbrs maakt niet, anders dan [eiser] kennelijk meent, dat [naam 2] wél als ‘maatman’ kan worden genomen bij vaststelling van zijn schade. 5.24 Andere aanknopingspunten dan de hiervoor reeds beoordeelde vergelijking met [naam 2] voor het inschatten van hetgeen zou zijn gebeurd indien Nmbrs haar verplichting wel naar behoren zou zijn nagekomen, heeft [eiser] niet naar voren gebracht. Het antwoord van [eiser] bij de mondelinge behandeling naar aanleiding van vragen van de rechtbank dat hij tegen betaling van € 40.000,- voor drie procent van de aandelen geparticipeerd zou hebben omdat hij daarover met [gedaagde] heeft gesproken, is daartoe niet voldoende. [eiser] brengt daarmee, naast zijn gedachte dat de participatie van [naam 2] als richtsnoer voor de schadevaststelling genomen zou moeten worden, een geheel ander en nieuw vertrekpunt voor het bepalen van zijn schade in deze procedure naar voren. Dat vereist méér dan een enkele, ter loopse en overigens ook niet nader onderbouwde verklaring van [eiser] bij de mondelinge behandeling. 5.25 Er kan dus geen inschatting worden gemaakt, laat staan een beredeneerde inschatting, van de situatie waarin [eiser] ten tijde van de Visma-deal zou hebben verkeerd indien een werknemers-participatieregeling voor hem van kracht zou zijn geweest. Hoe die regeling eruit zou hebben gezien, wanneer [eiser] daaraan zou zijn gaan deelnemen, onder welke voorwaarden, in welke omvang en of hij daaraan nog zou hebben deelgenomen ten tijde van de Visma-deal is bij gebreke van daarop toegesneden stellingen van [eiser] volstrekt ongewis. Het is niet aan de rechtbank om zich daarvan zelfstandig een voorstelling te maken, alleen al omdat daarmee buiten het partijdebat zou worden getreden. De conclusie is dat de op artikel 6:74 BW gebaseerde primaire vordering van [eiser] , de verjaring weggedacht, ook om deze redenen niet toewijsbaar zou zijn geweest. Wijzigen van de participatieclausule 5.26 [eiser] stelt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW. De gevolgen van de participatieclausule behoren daarom volgens hem te worden gewijzigd omdat gelet op die onvoorziene omstandigheden, ongewijzigde instandhouding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht. Die wijziging van de gevolgen van de participatieclausule behoort er in zijn visie toe te leiden dat Nmbrs hem ruim € 14.366.800,- in hoofdsom dient te betalen. Volgens [eiser] hebben partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet voorzien:i) dat Nmbrs medio 2014 geen participatieregeling zou effectueren;ii) dat Nmbrs andere leden van het managementteam ( [naam 2] en [naam 3] ) wel een participatie heeft toegekend;iii) dat Nmbrs op 8 mei 2020 aan Visma is verkocht, zonder dat de participatieclausule is gehonoreerd, waarmee nakoming blijvend onmogelijk werd. 5.27 Feit is dat Nmbrs geen participatieregeling voor [eiser] van kracht heeft laten worden. Dat kwalificeert als niet-nakoming van haar verplichting daartoe en niet als onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW. Dat Nmbrs vervolgens aan Visma is verkocht, zonder dat [eiser] participeerde in het aandelenkapitaal is daarvan het gevolg en evenmin aan te merken als een onvoorziene omstandigheid waarop artikel 6:258 lid 1 BW het oog heeft. Voor zover dat anders zou moeten worden gezien, is van belang dat die volgens [eiser] onvoorziene omstandigheden (het niet-effectueren door Nmbrs van een participatieregeling en de nadelige gevolgen die daardoor voor hem ten tijde van de Visma-deal manifest werden) in belangrijke mate zijn terug te voeren tot het feit dat hij zelf jarenlang geen effectieve stappen heeft ondernomen om het van kracht worden van een participatieregeling te bewerkstelligen. Een beroep op wijziging van de gevolgen van de participatieclausule stuit in dat geval af op artikel 6:258 lid 2 BW. 5.28 Zoals hiervoor overwogen heeft de participatieregeling van [naam 2] (en ook die van [naam 3] ) een geheel andere achtergrond dan waartegen een werknemers-participatieregeling met [eiser] is overeengekomen. Die participatieregeling van [naam 2] maakt dan ook niet dat op grond van de redelijkheid en billijkheid met terugwerkende kracht ingegrepen moet worden op hetgeen Nmbrs en [eiser] zijn overeengekomen. 5.29 Ook de subsidiaire vordering van [eiser] jegens Nmbrs is niet toewijsbaar. [gedaagde] 5.30 Volgens [eiser] valt [gedaagde] persoonlijk te verwijten dat geen participatieregeling voor hem tot stand is gekomen en onder die omstandigheden desondanks mee te werken aan de verkoop van de aandelen aan Visma, hoewel [eiser] daardoor werd benadeeld. 5.31 [gedaagde] voert onder meer aan dat hij uitsluitend heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van vennootschapsbestuurder en niet in privé. Dat betekent volgens hem dat zijn handelen beoordeeld dient te worden aan de hand van de norm die geldt voor bestuurdersaansprakelijkheid, namelijk of hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat is volgens hem niet het geval. 5.32 Ook indien geoordeeld kan worden dat [gedaagde] de voor hem in dit geval toepasselijke norm heeft geschonden en schadeplichtig heeft gehandeld, kan dat niet leiden tot toewijzing van de vordering van [eiser] jegens [gedaagde] . Ook hier heeft te gelden, zoals ten aanzien van de primaire vordering van [eiser] jegens Nmbrs ten overvloede is overwogen, dat zijn stellingen onvoldoende aanknopingspunt geven om tot vaststelling van de omvang van eventuele door hem geleden schade te komen. 5.33 Daarop stuit de vordering van [eiser] jegens [gedaagde] af. Hetgeen verder door [gedaagde] tegen die vordering als verweer is aangevoerd, behoeft bij die stand van zaken geen bespreking. Cntrl Beheer 5.34 Een groot deel van de aandelen in Nmbrs werden ten tijde van de Visma-deal indirect gehouden door Cntrl Beheer. Doordat [eiser] niet in het aandeelkapitaal van Nmbrs heeft kunnen participeren, heeft Cntrl Beheer bij de Visma-deal meer aandelen kunnen verkopen en overgedragen aan Visma dan het geval zou zijn geweest bij participatie door [eiser] . Cntrl Beheer heeft dus voordeel genoten van het tekortschieten van Nmbrs en is daardoor ongerechtvaardigd verrijkt, aldus [eiser] . De rechtbank in de hoofdzaak en in het incident: 6.1. wijst de vorderingen van [eiser] af; 6.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden begroot op € 16.807,50 voor Nmbrs en € 16.807,50 voor [gedaagde] en Cntrl Beheer. Als de [eiser] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiser] € 92 extra betalen plus de kosten van betekening aan ieder van Nmbrs respectievelijk [gedaagde] en Cntrl Beheer, veroordeelt [eiser] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van [gedaagde] en Cntrl Beheer als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 6.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen doormr. M. Wouters, mr. R.H.C. van Harmelen en mr. B.J. Blok en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2024.