ECLI:NL:RBAMS:2024:572

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/727699 / HA ZA 23-16 Vonnis van 17 januari 2024 in de zaak van HEAT BARRIER B.V., gevestigd te Nijmegen, eisende partij, hierna te noemen: Heat Barrier, advocaat: mr. F.M. Aarts te Heilige Landstichting, tegen HEIJMANS UTILITEIT B.V., gevestigd te Rosmalen, gedaagde partij, hierna te noemen: Heijmans, advocaat: mr. M. Littooij te Breda. Partijen zullen hierna Heat Barrier en Heijmans genoemd worden. 1Het verzoek tot verbetering 1.1. Bij brief van 29 november 2023 heeft mr. Littooij namens Heijmans de rechtbank verzocht om verbetering van het op 8 november 2023 in deze zaak gewezen vonnis. Volgens Heijmans heeft de rechtbank een rekenfout gemaakt. Zij heeft dat als volgt gemotiveerd. 1.2. Heijmans heeft de gestelde rekenfout als volgt onderbouwd. Bij antwoord in conventie heeft Heijmans erop gewezen dat de overeengekomen aanneemsom inclusief opslagen is en dat (dus) voor de berekening van enige opzeggingsvergoeding de opslagen uit de aanneemsom moeten worden gehaald en over het restant de opzeggingsvergoeding moet worden berekend, omdat anders sprake is van opslagen over opslagen.Heat Barrier heeft in reactie hierop onderkend dat zij in eerste instantie opslagen over opslagen rekende en dat dit onterecht is. Sub 5 van de spreekaantekeningen van haar advocaat ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 augustus 2023 heeft Heat Barrier dit erkend en haar vordering opnieuw berekend, zonder opslagen over opslagen te rekenen. In overeenstemming met die op basis van het verweer aangepaste berekeningen heeft Heat Barrier bij akte d.d. 30 augustus 2023 haar eis verminderd. In lijn met dat standpunt heeft Heat Barrier haar vordering voor de niet door haar gerealiseerde brandwerende afdichtingen opnieuw berekend op resp. € 90.253,58 wegens gemiste vergoeding voor 15% overhead en € 120.338,11 voor gemiste vergoeding voor 20% winst en risico. Daarbij heeft Heat Barrier dezelfde rekenmethodiek gevolgd als Heijmans in haar conclusie van antwoord: het budget van € 812.282,25 is inclusief opslagen van 15% en 20% en dus 135% van de voor de opslagen als vertrekpunt te hanteren basis. Zo berekent Heat Barrier de overhead en risico/winst-toeslag sub 5 van haar spreekaantekeningen ook. Als € 812.282,25 135% is, dan is € 601.690,37 100% (812.282,25 / 135 * 100). 15% van € 601.690,25 is € 90.253,58, 20% daarvan is € 120.338,11. Bij die bedragen die Heat Barrier berekent in de spreekaantekeningen moeten dan nog de gemiste opslagen voor het niet uitgevoerde deel van de brandwerende wanden worden opgeteld om te komen tot haar (gewijzigde) vordering van € 216.969,88. Tussen partijen is dus niet in geschil dat voor de opzeggingsvergoeding geen opslagen over opslagen gerekend mogen worden. In het vonnis, rov. 4.5 t/m 4.9 en het dictum wordt echter ten onrechte uitgegaan van “opslagen over opslagen”. Heat Barrier heeft niet gesteld dat zij nog ruim € 900.000,= aan omzet moest maken, zij heeft gesteld dat zij € 619.913.94 aan omzet exclusief opslagen is misgelopen. Haar vordering is immers 15+20 = 35% van de gemiste omzet exclusief opslagen en die 35% opslagen heeft zij berekend op € 216.969,88. Dan is de basis € 619.913,94, wat 216.969,88 / 35 * 100 = 619.913,94. (het totaal aan gemiste omzet, inclusief opslagen, is dan € 619.913.94 + 216.969,88 = € 836.883,82, wat eveneens minder is dan de “ruim € 900.000,= waarvan in rov. 4.5 wordt gesproken). De nog te verwachten omzet zoals Heijmans die heeft berekend is inderdaad, zoals aan het slot van rov. 4.5 wordt genoemd, ruim € 387.000,=. Ook dit is echter de bruto-omzet, inclusief opslagen. Het netto-equivalent daarvan (na aftrek van de 35% opslagen) is € 286.875,74 (387.282,25 / 135 * 100). Het midden van de door partijen ingenomen standpunten qua gemiste omzet exclusief opslagen is dan ook € 619.913,94 + € 286.875,74 / 2 = € 453,394,84, niet het aan het slot van rov. 4.6 genoemde bedrag van € 516.000,=. Volgens de redenering van de rechtbank in rov. 4.7 komt van de netto gemiste omzet aan Heat Barrier een percentage van 10% hiervan toe, € 45.339,48 dus.Aldus nog steeds Heijmans. 1.3. De rechtbank stelt vast dat het verzoek er op neerkomt dat een kennelijk rekenfout wordt hersteld met als gevolg dat onder 5.1 niet wordt toegewezen een bedrag van € 51.600,00, maar een bedrag van € 45.339,48. 1.4. De rechtbank heeft Heat Barrier in de gelegenheid gesteld zich over dit verzoek uit te laten. Bij brief van 1 december 2023 heeft mr. Aarts namens Heat Barrier aan de rechtbank bericht tegen inwilliging van dat verzoek het volgende bezwaar te hebben. 1.5. Volgens Heat Barrier is geen sprake van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De rechtbank gaat in r.o. 4.5. in op het deel van de werkzaamheden dat nog uitgevoerd moet worden. Terecht merkt de rechtbank op dat Heat Barrier ervan uitgaat dat het grootste deel van het werk nog uitgevoerd moest worden c.q. de omzet nog gemaakt moest worden. De rechtbank heeft de omvang van het door Heat Barrier nog uit te voeren werk echter nergens concreet genoemd of gekoppeld aan de door Heat Barrier in de akte wijziging eis genoemde bedragen. Er wordt in r,o. 4,5. tussen haakjes enkel een bedrag van ruim € 900.000,- genoemd. Anders dan Heijmans stelt, ziet Heat Barrier niet in hoe dit een verschrijving of rekenfout is. Heat Barrier heeft in de procedure tenslotte herhaaldelijk gemotiveerd gesteld dat zij het grootste deel van het werk nog moest uitvoeren en dat zij bovendien juist veel meer omzet verwachtte dan wat zij in de raming had genoemd, welke raming was gebaseerd op zeer concrete aantallen, meters, uren en uurtarief. De omvang van het minstens uit te voeren werk was daarmee voor Heat Barrier bekend en was zoals Heat Barrier heeft gezegd eigenlijk te laag. Heat Barrier ging zelf uit van een hoger bedrag. Het door de rechtbank genoemde bedrag van € 900.000,- is geen kennelijke vergissing in relatie tot wat Heat Barrier heeft gesteld. Hoewel de omvang van het op moment van opzegging nog uit te voeren werk op zichzelf geen discussiepunt is tussen partijen, o.a. dat de afdichtingen nog voor 100% uitgevoerd moesten worden, overweegt de rechtbank in r.o. 4.6. toch dat zij de omvang van de ten tijde van de opzegging te verwachten omzet niet nauwkeurig kan bepalen. Het verweer van Heijmans zag echter niet op de omvang van de nog door Heat Barrier te verwachten omzet zelf, evenmin is betwist dat dit waarschijnlijk meer zou zijn, maar alleen dat meerwerk op het nog uit te voeren werk in mindering gebracht zou moeten worden. Anders dan Heijmans stelt kan uit de overweging van de rechtbank niet direct afgeleid worden dat de berekening niet goed is uitgevoerd of op een onjuist geschat bedrag heeft plaatsgevonden. Als dat al zo zou zijn, is het geschatte bedrag juist te laag. Het klopt dat in de vordering van Heat Barrier in eerste instantie opslagen over opslagen waren gerekend gevorderd en dat dit later is gecorrigeerd, maar nergens blijkt uit dat de rechtbank is uitgegaan van een bedrag waarin opslagen over opslagen zijn gerekend. Als dit al zo zou zijn geweest, wat wordt betwist, is bovendien voor partijen of derden helemaal niet direct duidelijk dat er sprake is van een vergissing. Dit blijkt al uit het feit dat Heijmans met ingewikkelde berekeningen op de proppen komt, waar de kennelijke (reken)fout uit zou moeten blijken. De rechtbank heeft de misgelopen omzet simpelweg geschat ergens in het midden tussen partijen, er zijn geen concrete becijferde percentages genoemd of een andere harde verdeelsleutel.

2.1. De rechtbank is van oordeel dat in het vonnis van 8 november 2023 geen sprake is van een kennelijke fout, die zich voor eenvoudig herstel leent. De in conventie toegewezen schadevergoeding is niet berekend, maar geschat. Voor zover aan die schatting al stellingen van partijen ten grondslag zijn gelegd en daarbij uitgegaan zou zijn van een bedrag aan de kant van Heat Barrier dat een opslag over de opslag omvatte, doet dat er niet aan af dat de toegewezen schadevergoeding geen (precies op het gemiddelde tussen de standpunten van partijen) berekende maar een (ergens in de buurt van het midden tussen de standpunten van partijen) geschatte schadevergoeding is zodat alleen al om die reden van een te herstellen rekenfout geen sprake kan zijn. Daar komt bij dat uit de omvang van de toelichting van Heijmans blijkt dat in ieder geval geen sprake is van een ‘kennelijke fout’. De rechtbank zal het verzoek dan ook afwijzen.

De rechtbank 3.1. wijst het verzoek om verbetering van het op 8 november 2023 tussen Heat Barrier en Heijmans gewezen vonnis af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024.