ECLI:NL:RBAMS:2024:5331

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/753296 / KG ZA 24-583 IHJK/TF Vonnis in kort geding van 26 augustus 2024 in de zaak van de vereniging VERENIGING VAN EIGENAARS [adres 1], gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres bij dagvaarding van 22 juli 2024, advocaat mr. C. Sellis te Arnhem, tegen 1 [gedaagde 1] , wonende te [woonplaats 1] , 2. [gedaagde 2], wonende te [woonplaats 2] , 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CANDAR B.V., gevestigd te Eindhoven, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PHARMASOL B.V., gevestigd te Eindhoven, 5. de maatschap [gedaagde 5] , gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagden, advocaten mr. J.P. Koets en mr. T.E. Deenik te Haarlem. Eiseres zal hierna de VvE worden genoemd. Gedaagden sub 1 en sub 2 zullen hierna gezamenlijk de verhuurders worden genoemd en gedaagden sub 5 zal hierna worden aangeduid als de Apotheek.

1.1. Op de zitting van 12 augustus 2024 heeft de VvE de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op vandaag. 1.2. Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig: aan de kant van de VvE: [naam 1] (voorzitter) en [naam 2] (bestuurslid) met mr. Sellis; aan de kant van gedaagden: [naam 3] (apotheker en eigenaar van de Apotheek) en [naam 4] (apotheker) met mr. Deenik.

2.1. De VvE behartigt de belangen van de eigenaren van de appartementen aan de [adres 1] . Het gebouw waarin deze appartementen zijn gevestigd, wordt hierna het pand genoemd. Het bestuur van de VvE bestaat naast de op de zitting aanwezige bestuursleden (zie onder 1.2) uit [naam 5] (secretaris) en [naam 6] (penningmeester). 2.2. De verhuurders zijn elk voor de helft eigenaar van het appartement aan de [adres 1] , een bedrijfsruimte op de begane grond. 2.3. De verhuurders hebben de bedrijfsruimte verhuurd aan de Apotheek, een maatschap waarvan Candar B.V. en Pharmasol B.V. de maten zijn. De ingang van de Apotheek bevindt zich aan de kant van de [adres 2] (de [adres 1] is een zijstraat van de [adres 2] ). 2.4. De VvE is op 24 september 1959 opgericht. In de splitsingsakte (ook het Reglement genoemd) staat in de aanhef het onroerend goed (het pand) omschreven. De artikelen 1, 2, 4, 7, 8 en 36 luiden voor zover van belang als volgt: Artikel 1. Dit Reglement verstaat onder: (…) d. “gemeenschappelijke gedeelten”: de gedeelten van het hiervoor omschreven onroerend goed, welke niet voor afzonderlijk gebruik bestemd zijn; (…) Er is op de VvE/Splitsingsakte geen Modelreglement van toepassing. Door de VvE is geen huishoudelijk reglement opgemaakt. 2.5. In juni 2023 is door de Apotheek – met toestemming van de verhuurders, maar zonder toestemming van de VvE – in de buitengevel van het pand aan de [adres 1] (de zijstraat van de [adres 2] alwaar de ingang van de Apotheek is gevestigd) een automaat voor de uitgifte van medicijnen (de Pharmaself24, hierna: de uitgifteautomaat) geplaatst. De automaat is toegankelijk voor klanten van de Apotheek die een recept hebben. Zij kunnen via een code hun medicijnen uit de automaat halen. In de automaat is ruimte voor 300 pakjes, gemiddeld worden er 100 tot 150 pakjes per dag geplaatst. De Apotheek had op 31 oktober 2022 een omgevingsvergunning aangevraagd voor plaatsing van de automaat, die zij op 30 maart 2023 heeft verkregen. In deze omgevingsvergunning is de volgende nadere aanwijzing genoemd: Toestemming vragen aan Vereniging van Eigenaren (VvE) Vaak is ook toestemming van uw VvE nodig als u verbouwingsplannen hebt. Neem dus altijd contact op met uw VvE om uw plannen samen door te nemen. 2.6. In de VvE-vergadering van 19 juni 2023 is de plaatsing van de uitgifteautomaat besproken. In de notulen staat hierover voor zover van belang het volgende: 2.7. In de VvE-vergadering van 19 juli 2023 is wederom over plaatsing van de uitgifteautomaat gesproken. Uit de notulen volgt dat is afgesproken om uit te zoeken of daartegen juridische stappen kunnen worden genomen. 2.8. Bij brief van 14 augustus 2023 is namens de VvE aan de Apotheek meegedeeld dat de uitgifteautomaat in strijd met de Splitsingsakte zonder toestemming van de VvE is geplaatst. Voorts is meegedeeld dat vier van de in totaal vijf leden van de VvE willen dat de uitgifteautomaat op een zo kort mogelijke termijn wordt verwijderd en de gevel in de oorspronkelijke staat wordt hersteld. In de brief wordt de Apotheek daartoe dan ook verzocht. 2.9. In een brief van 3 september 2023 heeft de Apotheek de brief van 14 augustus 2023 beantwoord en geschreven het vervelend te vinden dat deze situatie is ontstaan. De Apotheek heeft verder meegedeeld al in oktober 2021 toestemming voor plaatsing van de uitgifte automaat te hebben verkregen van de verhuurders, alsmede dat op 30 maart 2023 daarvoor een omgevingsvergunning is afgegeven. 2.10. Op 10 oktober 2023 heeft vervolgens weer een VvE-vergadering plaatsgevonden. In de notulen staat dat vier van de vijf leden aanwezig waren en dat die akkoord zijn gegaan met het nemen van juridische stappen tegen de uitgifteautomaat. In een daaropvolgende VvE-vergadering op 6 november 2023 hebben vier van de vijf leden voor een procesvolmacht aan het bestuur gestemd. 2.11. In een brief van 7 december 2023 heeft de advocaat van de VvE één van de verhuurders en de Apotheek gesommeerd om de uitgifteautomaat binnen 14 dagen te verwijderen en de gemeenschappelijke gevel in oude staat te herstellen. 2.12. Bij e-mail van 24 december 2023 heeft de advocaat van de Apotheek op de sommatie gereageerd en geschreven dat de uitgifteautomaat heel belangrijk voor de Apotheek is en zij zich er niet bewust van is geweest dat er een VvE-belang speelde. Vervolgens hebben partijen telefonisch hierover gesproken. 2.13. In januari 2024 heeft de VvE de Apotheek en verhuurders nog een aantal keer verzocht (waaronder bij e-mail van 15 januari 2024) om de uitgifteautomaat buiten werking te stellen/te verwijderen en heeft de Apotheek voorgesteld de situatie nog even te laten bezinken. 2.14. Op 22 januari 2024 heeft de Apotheek de VvE alsnog verzocht om toestemming voor plaatsing van de uitgifteautomaat, omdat die onmisbaar is voor de continuïteit van de farmaceutische zorg in de wijk en er geen onaanvaardbare overlast door wordt veroorzaakt. De Apotheek heeft aangekondigd dat als de VvE geen toestemming geeft, de kantonrechter om een vervangende machtiging zal worden verzocht. 2.15. De VvE heeft bij e-mail van 31 januari 2024 aan de Apotheek meegedeeld alleen met haar in gesprek te willen gaan als de uitgifteautomaat buiten werking wordt gesteld. Na correspondentie tussen partijen over en weer en dreiging met rechtsmaatregelen, heeft de Apotheek op 26 februari 2024 laten weten bereid te zijn te onderzoeken of de uitgifteautomaat gedurende bepaalde tijden buiten werking kan worden gesteld. In maart/april 2024 hebben partijen in een e-mailwisseling getracht tot een tijdelijke oplossing te komen. Op 29 maart 2024 ging de Apotheek ermee akkoord dat de uitgifteautomaat tussen 18.00 uur en 08:00 uur buiten werking zou worden gesteld. Op 4 april 2024 heeft zij dat nogmaals bevestigd. Daarna is discussie ontstaan over de tijden waarop de uitgifteautomaat buiten werking moet worden gesteld. De Apotheek heeft bij e-mail van 23 april 2024 toegezegd de automaat van 22.00 uur tot 07.00 uur buiten werking te stellen en andere voorstellen gedaan om de overlast te beperken. De VvE is in een e-mail van dezelfde dag gebleven bij het tijdstip van 18.00 uur tot 08:00 uur. 2.16. Bij e-mail van 15 mei 2024 heeft de VvE aan één van de verhuurders meegedeeld dat zij met de Apotheek niet tot een oplossing is gekomen en hem verzocht de toestemming aan de Apotheek voor plaatsing van de uitgifteautomaat in te trekken. In een brief van 27 mei 2024 heeft de VvE voorts de verhuurders erop aangesproken dat zij in strijd met de Splitsingsakte hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor alle schade die is ontstaan. De VvE heeft verder de verhuurders meegedeeld dat zij op grond van artikel 36 van de Splitsingsakte een boete van 500 gulden (= € 226,89) zijn verschuldigd, omdat geen gevolg is gegeven aan de schriftelijke waarschuwing van 15 januari 2024. 2.17. In een e-mail van 28 mei 2024 heeft de VvE aan de Apotheek meegedeeld dat zij geen toestemming geeft voor verruiming van de termijn van 18.00 uur tot 08.00 uur voor buitenwerkingstelling van de uitgifteautomaat en de automaat verwijderd wil hebben en dat dit ook aan de verhuurders is meegedeeld. Bij e-mail van 3 juni 2024 heeft de Apotheek in antwoord daarop – kort gezegd – geschreven dat de harde mededeling dat de uitgifteautomaat moet worden verwijderd niet rijmt met de constructieve wijze waarop partijen met elkaar hebben gesproken.

3.1. De VvE vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. gedaagden hoofdelijk op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen acht weken na dit vonnis de uitgifteautomaat te verwijderen uit de gemeenschappelijk gevel en deze gevel in de originele staat te herstellen; II. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de boete van een bedrag van € 226,89. De VvE vordert daarnaast gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 3.2. De VvE legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De Apotheek heeft zonder overleg met en toestemming van de VvE de uitgifteautomaat in de gemeenschappelijke buitengevel geplaatst. Hiermee is inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de VvE, die blijft voortduren. De VvE heeft gedaagden hierop aangesproken, maar zij bagatelliseren de inbreuk en betwisten de ontstane overlast. Gedaagden miskennen dat zij de bindende regels van de VvE hebben overtreden. Ook herhaalde besluitvorming van de VvE wordt genegeerd en in overleg komen partijen er niet uit. In afwachting van een alternatieve locatie kon de VvE tijdelijk instemmen met buitenwerkingstelling van de automaat tussen 18:00 uur en 08:00 uur. De Apotheek is daar niet mee akkoord gegaan. Zelfs in de nacht is de uitgifteautomaat in bedrijf. De VvE heeft geconstateerd dat in de apotheek zelf (aan de voorkant) genoeg ruimte is om een automaat te plaatsen. De VvE heeft een rechtmatig en spoedeisend belang bij verwijdering van de uitgifteautomaat. 3.3. Gedaagden voeren kort samengevat het volgende verweer. Toen gedaagden op de hoogte raakten van het mogelijke verzuim van de verhuurders om toestemming van de VvE te vragen voor plaatsing van de uitgifteautomaat hebben zij alles in het werk gesteld om dat minnelijk met de VvE op te lossen. De VvE stond echter niet open voor een andere uitkomst dan dat de automaat moest worden verwijderd. Gedaagden hebben formeel een verzoek ingediend bij de VvE voor toestemming. De VvE zal pas na de zitting in dit kort geding hierover beslissen. Als toestemming wordt geweigerd zullen gedaagden bij de kantonrechter om een vervangende machtiging vragen. De zwaarwegende belangen van gedaagden bij behoud van de uitgifteautomaat in afwachting van de beslissing van de kantonrechter wegen zwaarder dan de belangen van de VvE om de uitgifteautomaat te verwijderen. Een dergelijk apparaat is immers belangrijk voor de continuïteit van de onderneming. Verwijdering heeft een onomkeerbaar karakter en is dan ook onwenselijk. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. In dit kort geding wordt beoordeeld of gedaagden de uitgifteautomaat dienen te verwijderen en de gevel in de originele staat dienen te herstellen. 4.2. Hoewel gedaagden aanvankelijk twijfels hadden over de procesbevoegdheid van de VvE, hebben zij die laten varen na kennisname van de als productie 30 overgelegde ondertekende procesvolmacht van vier van de vijf leden. De VvE is ontvankelijk in haar vorderingen. Spoedeisend belang 4.3. De VvE heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen nu een aantal eigenaren stelt al lange tijd overlast te ervaren door de uitgifteautomaat. Gedaagden stellen dat de wijze van besluitvorming en documentatie door de VvE onzorgvuldig is geweest en de beoordeling daarvan niet past bij het karakter van een kort geding. Hoewel de zorgvuldigheid van de VvE op dit onderdeel (soms) wat te wensen overlaat, zal haar dat in dit kort geding niet worden tegengeworpen. Uitgangspunt bij de beoordeling is immers niet de besluitvorming, maar de plaatsing van de uitgifteautomaat in strijd met de Splitsingsakte. Niet in geschil is dat toestemming van de VvE voor plaatsing ontbreekt. De inhoudelijke beoordeling 4.4. Op grond van artikel 8 lid 2 van de Splitsingsakte mogen eigenaren en gebruikers geen veranderingen in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk ervan wordt gewijzigd. Verder staat in artikel 2 lid 1 van de Splitsingsakte dat geen hinder mag worden toegebracht aan de rechten van andere eigenaren en gebruikers, die in verband met de omstandigheden als onredelijk moeten worden beschouwd. Op grond van lid 2 mogen eigenaren tot slot veranderingen aanbrengen (in hun flat), maar geen schade toebrengen aan de gemeenschappelijke gedeelten. 4.5. Vast staat dat de Apotheek met instemming van de verhuurders een uitgifteautomaat in de buitengevel heeft geplaatst. Aannemelijk is dat deze gevel gemeenschappelijk is op grond van artikel 1 sub d, omdat het een deel van het onroerend goed (het pand beschreven in aanhef van het Reglement) betreft, dat niet voor afzonderlijk gebruik is bestemd. 4.6. Aannemelijk is dat door de plaatsing van de uitgifteautomaat de gemeenschappelijk gevel beschadigd is geraakt, dan wel daarin veranderingen zijn aangebracht en het architectonisch uiterlijk is gewijzigd. Een wijziging van het architectonisch uiterlijk kan ook een kleine wijziging (op de bouwkunst betrekking hebbend) betreffen, zoals bijvoorbeeld ook wordt aangenomen bij het aanbrengen van een luifel, zonnescherm, rolluik of airco aan de gevel. De omstandigheid dat de gevel op de begane grond al afwijkend was van de andere woonlagen en de Apotheek wordt bevoorraad via een aparte deur in deze gevel, maakt dit oordeel niet anders. De verhuurders hebben, als eigenaren, in strijd met de Splitsingsakte gehandeld en niet om toestemming van de VvE verzocht voor plaatsing van de uitgifteautomaat. Dat een omgevingsvergunning is afgegeven voor de uitgifteautomaat betekent niet dat een wijziging in strijd met de Splitsingsakte is toegestaan. In de omgevingsvergunning wordt geadviseerd contact op de nemen met de VvE. 4.7. Vooralsnog is ook aannemelijk dat de uitgifteautomaat hinder veroorzaakt aan (een deel van) de eigenaren. De uitgifteautomaat is immers niet aan de kant van het pand geplaatst waar de winkelruimte van de apotheek zich bevindt, aan de [adres 2] , maar in de zijstraat, de [adres 1] , die anders dan de [adres 2] een woonstraat is, geen winkelstraat. De uitgifteautomaat bevindt zich aan de voorzijde van het pand, direct naast de voordeur die toegang geeft tot de bovenliggende appartementen. In de automaat worden volgens eigen opgave van de Apotheek gemiddeld 100 tot en met 150 medicijnpakketjes per dag geplaatst. Enkele eigenaren van de appartementen ervaren hierdoor overlast, die bestaat uit het blokkeren van de gezamenlijke voordeur, omdat daar personen staan of hun fiets parkeren, als zij medicijnen komen ophalen ofwel om andere redenen worden aangetrokken tot de automaat. Volgens de eigenaren wordt er geschreeuwd en gebonkt bij of op de automaat en gerookt bij de automaat. Ook bellen er personen aan bij de eigenaren als het apparaat niet werkt (kennelijk lezen zij de instructies niet goed) en vragen om advies. De VvE heeft dit alles voldoende onderbouwd met de verklaringen overgelegd als productie 28 (zie bij de feiten onder 2.19). Het bestaan van de overlast is dan ook voldoende aannemelijk. Dat niet alle eigenaren hierover hebben verklaard, doet niet af aan de waarde van de twee overgelegde verklaringen. 4.8. De conclusie van het voorgaande is dat de plaatsing van de uitgifteautomaat in strijd is met de Splitsingsakte. Zoals gezegd heeft de VvE na plaatsing van de uitgifteautomaat in diverse vergaderingen besloten dat die dient te worden verwijderd en zal tijdens de VvE- vergadering op 26 augustus 2024 het verzoek (achteraf) om toestemming voor plaatsing van deze automaat van gedaagden van 5 juli 2024 worden afgewezen. De verhuurders zullen dan een procedure ex artikel 5:121 BW bij de kantonrechter kunnen starten. Er is onvoldoende reden om in afwachting van de uitkomst van die nog niet in gang gezette procedure van de VvE te verlangen dat ze de uitgifteautomaat maar moet gedogen. 4.9. De Apotheek stelt dat zij een zwaarwegend belang heeft bij instandhouding van de uitgifteautomaat, omdat dat haar bedrijfsvoering makkelijker maakt, haar klanten bij deze service voordeel hebben, het een aanzienlijke investering is geweest en het nog maar de vraag is of de uitgifteautomaat op een andere plek in of bij de Apotheek kan worden geplaatst. In de Apotheek is daarvoor geen of beperkt ruimte en de Apotheek verwacht dat zij daarvoor geen omgevingsvergunning krijgt. Die omgevingsvergunning is wel aangevraagd en over een aantal weken volgt het besluit daarop. Aldus steeds de Apotheek. Het is echter maar de vraag of dit belang opweegt tegen het belang van de VvE bij naleving van de Splitsingsakte en het voorkomen van beschadigingen aan het gebouw en van hinder aan de rechten van andere eigenaren. 4.10. De Apotheek heeft als huurder van de bedrijfsruimte niet conform artikel 4 van de Splitsingsakte een verklaring ondertekend dat de bepalingen van het Splitsingsakte (ofwel Reglement) haar bekend zijn en zij zich verplicht om die na te leven. 4.11. Vooralsnog geldt ten aanzien van de Apotheek dan ook als grondslag voor de vordering tot verwijdering van de uitgifteautomaat dat sprake is van een onrechtmatige daad. Aannemelijk is dat de Apotheek jegens de VvE onrechtmatig heeft gehandeld door met plaatsing van de automaat de gemeenschappelijk gevel te beschadigen, dan wel te veranderen (inbreuk op eigendomsrecht) en/of daarna niet mee te werken aan verwijdering van de automaat. 4.12. De Apotheek heeft betoogd dat een goede dialoog met de VvE bij voorbaat niet mogelijk was terwijl de VvE juist gehouden was ook haar belangen bij de besluitvorming te wegen. Op zich is het juist dat de belangen van de Apotheek meewegen, maar gelet op de omstandigheid dat er simpelweg niet eerst om toestemming is verzocht, kan dat de VvE niet worden tegengeworpen. Ook al zijn het de verhuurders die hebben verzuimd toestemming te vragen, dan nog betekent dat niet dat de VvE ten opzichte van de Apotheek de situatie met de uitgifteautomaat maar moet gedogen. Het verzuim van de verhuurders, komt in die zin voor rekening van de Apotheek. Uit het feitencomplex volgt dat gedaagden bovendien na plaatsing de besluitvorming en sommaties van de VvE niet opvolgden. Dat de besluitvorming en/of verslaglegging mogelijk niet de schoonheidsprijs verdienen kan daarvoor geen reden zijn. 4.13. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van de VvE zal worden toegewezen.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om de uitgifteautomaat, binnen acht weken na betekening van dit vonnis, te verwijderen uit de gemeenschappelijk gevel en deze gevel in de originele staat te herstellen, 5.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan de VvE een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordeling onder 5.1 voldoen, tot een maximum van € 20.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt de verhuurders hoofdelijk tot betaling van een boetebedrag van € 226,89 uit hoofde van artikel 36 lid 2 van de Splitsingsakte, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, 5.4. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op € 4.309,97, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis moet worden betekend, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis, tot aan de dag van voldoening, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2024. type: GHF coll: BB