ECLI:NL:RBAMS:2024:4344

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/751774 / KG ZA 24-474 MDvH/EB Vonnis in kort geding van 18 juli 2024 in de zaak van 1 [eiser] , 2. [eiseres], beiden wonende te [woonplaats ] , eisers bij dagvaarding van 14 juni 2024, advocaat mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats ] , gedaagde, advocaat mr. M.J.G. Stork te Alkmaar. Partijen zullen hierna [eiser] , [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Op de zitting van 24 juni 2024 hebben [eiser] en [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties ingediend en gebruik gemaakt van een pleitaantekeningen, die aan het dossier zijn toegevoegd. Op de zitting waren aanwezig [eiser] met mr. De Lugt En [gedaagde] met mr. Stork. 1.2. Na debat is de procedure pro forma aangehouden, om partijen de gelegenheid te geven het door [gedaagde] opgestelde herstelplan nader te onderzoeken. Bij brief van 8 juli 2024 hebben [eiser] en [eiseres] verzocht vonnis te wijzen. Voor zover in de brief meer stond dan dat verzoek, is daarop geen acht geslagen, evenmin als op de reacties die over en weer zijn uitgelokt door wat er verder nog in het verzoek tot vonniswijzing stond. 1.3. Vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. In 2015 hebben [eiser] en [eiseres] besloten een vrijstaande villa in [woonplaats ] te laten bouwen. Zij zijn in dat verband in contact gekomen met [gedaagde] , die destijds samen met zijn broer een bouwonderneming dreef, vanuit de vennootschap onder firma [bedrijf 1] . 2.2. [eiser] en [eiseres] hebben [bedrijf 1] in augustus/september 2015 opdracht voor de bouw verleend en [bedrijf 1] heeft de villa gebouwd en in februari 2017 opgeleverd, waarna [eiser] en [eiseres] de villa hebben betrokken. De gevel van de woning is afgewerkt met steenstrips. 2.3. Er waren wel wat geschillen ontstaan, gaandeweg. [bedrijf 1] is een dagvaardingsprocedure tegen [eiser] en [eiseres] gestart om een factuur betaald te krijgen. [eiser] en [eiseres] hadden op hun beurt klachten over de deugdelijkheid van het opgeleverde werk. Zij noemden daarbij een lekkage bij de ramen van de slaapkamers op de eerste verdieping van de villa. 2.4. Ter beëindiging van die dagvaardingsprocedure hebben [eiser] en [eiseres] met [bedrijf 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In een e-mail van de advocaat van [bedrijf 1] aan de raadsman van [eiser] en [eiseres] staat daarover het volgende: “(…) Partijen sluiten een vaststellingsovereenkomst tegen finale kwijting over en weer, uitgezonderd gebreken welke de hechtheid van de constructie betreffen (instortingsgevaar); Uw cliënt ( [eiser] ) betaald direct na ondertekening aan [gedaagde] 6.000 euro. Aanvullend na betaling (bijschrijving bij [gedaagde] ) trekken wij de procedure direct in (…). [gedaagde] zal samen met een kit bedrijf de aanbevolen kit werkzaamheden inplannen een en ander in overleg met de door [eiser] te overleggen deskundige. (…) Nadien wordt bezien of alsnog conform eerdere communicatie een deskundige nodig zijn om de oorzaak vast te stellen van de vermeende lekkages 2 ramen slaapkamer. (…)”. 2.5. In de vaststellingsovereenkomst, die partijen op 17 november 2019 hebben ondertekend, staan, afgezien van de afspraken over de betaling en het royement van de dagvaardingsprocedure, voor zover van belang, de volgende bepalingen: “(…) Artikel 3. Met inachtneming en na uitvoering van hetgeen in deze overeenkomst is bepaald zullen Partijen over en weer algeheel en finaal jegens elkaar zijn gekweten ten aanzien van de aannemingsovereenkomst, uitgezonderd de herstelverplichting van [gedaagde] om herstelwerkzaamheden uit te voeren bij het optreden van gebreken aan het door [gedaagde] gerealiseerde werk die de hechtheid van de constructie aantasten. Artikel 4. Als uitzondering op het voorgaande artikel 3 spreken Partijen af dat de lekkages die door [eiser] zijn geconstateerd bij de ramen in de twee slaapkamers van de woning en de eventuele gevolgschade van deze lekkage op de begane grond buiten deze finale kwijting wordt gehouden. [gedaagde] verplicht zich om binnen 30 dagen na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst herstelwerkzaamheden uit te voeren met als doel het verhelpen van de lekkage(s). [gedaagde] nodigt een door [eiser] aan te wijzen deskundige uit die tijdens de uitvoering van deze herstelwerkzaamheden aanwezig zal zijn. (…) Indien de lekkage niet blijkt te zijn verholpen dan zal in onderling overleg tussen gemachtigden van Partijen een onafhankelijke deskundige worden ingeschakeld om de oorzaak vast te stellen van de lekkages bij de ramen in de slaapkamers van de woning.” 2.6. [bedrijf 1] heeft opnieuw kitwerk laten uitvoeren. De lekkages bleken echter niet te zijn verholpen. 2.7. [eiser] en [eiseres] hebben [bedrijf 1] herhaaldelijk gesommeerd om de lekkageproblematiek te verhelpen. 2.8. Per 21 mei 2021 is [bedrijf 1] , na de dood van de broer van [gedaagde] , uitgeschreven uit het handelsregister. 2.9. Medio 2022 heeft Top Expertise in opdracht van partijen een onderzoek uitgevoerd naar de oorzaak van de lekkages. [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) heeft in opdracht van [eiser] kennis genomen van de onderzoeksresultaten en eind 2022 een offerte uitgebracht voor de werkzaamheden die nodig waren om de lekkage te verhelpen. [gedaagde] heeft [bedrijf 2] opdracht gegeven de geoffreerde werkzaamheden uit te voeren. 2.10. Op 28 augustus 2023 heeft [bedrijf 2] een begin gemaakt met de werkzaamheden, maar die meteen weer gestaakt omdat steenstrips loslieten en naar beneden vielen. 2.11. [eiser] en [eiseres] hebben [gedaagde] gesommeerd de gevel te herstellen. 2.12. Op 23 november 2023 heeft [gedaagde] een e-mail aan [eiser] en [eiseres] gestuurd, waarin onder meer het volgende staat: “Even een mail vanaf ‘onze’ zijde. De afgelopen weken heb ik ook druk uitgeoefend op [bedrijf 2] om de werkzaamheden conform eerste opdracht op te lossen. Laat het voorop staan dat ik net zo graag van dit laatste dossier af wil als jullie. Ook vind ik dat het veel te lang heeft geduurd en dat het eindelijk moet worden afgerond. Mijn leverancier/fabrikant (van de steenstrips, vzr.) heeft aangegeven hoe de werkzaamheden moeten worden afgerond. Dit is in een eerder stadium ook al aan [bedrijf 2] overlegd met gegevens vanuit de fabrikant. [bedrijf 2] geeft aan dat ze hier ‘minder’ vertrouwen in hebben en wenst allerlei aanvullende garanties. Op deze wijze verzanden wij keer op keer in een neerwaartse spiraal. Ik heb daarom in overleg met een bouwpatholoog, het volgende voorstel. Wij laten het probleem rond half december 2023 beoordelen door Pim Halkes , hij is bouwpatholoog bij Unie Advies / Vochtadvies Nederland. (…) Dit advies kan op korte termijn klaar zijn inclusief een werkplan. (…) Na het advies is het aan de heer [eiser] door wie hij de voorgestelde definitieve werkzaamheden wil laten uitvoeren, te weten: A) Ik neem de herstelwerkzaamheden over en zal met een zelfstandige de werkzaamheden afronden. (…) Mijn doelstelling is om voor 1 februari 2024 de problemen verholpen te hebben. B) De door jullie gekozen bouwer ( [bedrijf 2] ) maakt de werkzaamheden af conform opdracht en opgesteld plan van Pim Halkes . Graag hoor ik van jullie.” 2.13. [eiseres] en [eiser] hebben op dat voorstel gereageerd bij e-mail van 30 november 2023. Daarin staat onder meer het volgende: “(…) Mijn cliënten kunnen ermee instemmen dat de heer Halkes medio december aanstaande langskomt voor het verrichten van het onderzoek, mits de kosten van dit onderzoek worden gedragen door [bedrijf 1] (…) én de firma [bedrijf 2] de gelegenheid krijgt om het onderzoek bij te wonen. Daarbij gaan mijn cliënten ervan uit dat de heer Halkes álle buitengevels beoordeelt, nu de firma [bedrijf 2] eerder te kennen heeft gegeven dat alle gevels vochtplekken bevatten. Verder kan ik u berichten dat mijn cliënten, ten aanzien van de herstelwerkzaamheden, kiezen voor optie B. Met andere woorden: mijn cliënten wensen dat de firma [bedrijf 2] de herstelwerkzaamheden in opdracht van [bedrijf 1] verricht, waarbij [bedrijf 1] vanzelfsprekend ook de kosten draagt. Mijn cliënten verzoeken [bedrijf 1] om ervoor zorg te dragen dat alle herstelwerkzaamheden uiterlijk op 1 februari 2024 zijn afgerond, bij gebreke waarvan mijn cliënten de eerder aangekondigde rechtsmaatregelen alsnog zullen doorzetten. (…).” 2.14. Op 14 december 2023 heeft [gedaagde] aan Halkes het volgende Whatsappbericht gestuurd: “Hi Pim , nog even over gisteren.

3.1. [eiser] en [eiseres] vorderen, kort gezegd, [gedaagde] te veroordelen: de herstelwerkzaamheden voor de lekkages uit te voeren zoals geoffreerd door [bedrijf 2] ; de gebreken aan de gevel door [bedrijf 2] te laten verhelpen op de manier zoals uiteengezet in het expertiserapport van Uni Advies; een bedrag van € 1.086,00 aan buitengerechtelijke kosten te betalen; in de proces- en de nakosten. 3.2. Aan hun vorderingen leggen [eiser] en [eiseres] ten grondslag, samengevat weergegeven, dat de woning niet waterdicht is en gevaar oplevert voor henzelf en passanten. Zij stellen dat [gedaagde] die gebreken moet herstellen. Die verplichting baseren [eiser] en [eiseres] op de vaststellingsovereenkomst, dan wel de later gemaakte afspraken, vastgelegd in de e-mails van 23 en 30 november 2023. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Dat komt er kort gezegd op neer dat hij [bedrijf 2] al opdracht heeft gegeven om de lekkages te verhelpen. Hoewel hij vindt dat de werkzaamheden aan de gevel onder de finale kwijting vallen, wilde hij wel met [eiser] en [eiseres] in gesprek over een oplossing, onverplicht, op grond van zijn moreel kompas. In dat verband moet het herstelplan worden gezien. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. De vordering strekt tot nakoming van afspraken die volgens [eiser] en [eiseres] zijn gemaakt. In kort geding is een vordering tot nakoming alleen toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. Spoedeisend belang 4.2. Anders dan [gedaagde] stelt, hebben [eiser] en [eiseres] een spoedeisend belang bij de beoordeling van hun vorderingen, omdat hun woning nog steeds niet waterdicht is en bovendien de gevelbekleding loslaat. Volgens het rapport van Uni Advies Afbouw is de woning hierdoor zelfs gevaarlijk. De lekkages 4.3. [gedaagde] heeft [bedrijf 2] al opdracht gegeven om de lekkages te verhelpen, op grond van zijn verplichting uit hoofde van artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst. Niet valt in te zien dat een veroordeling daar nog wat aan toevoegt. [gedaagde] acht zich gebonden aan de verplichting tot herstel van de lekkages en heeft daar ook naar gehandeld. De reden dat de lekkages nog niet zijn verholpen, is dat [bedrijf 2] het werk heeft neergelegd omdat de steenstrips naar beneden vielen. Er wordt vanuit gegaan dat [gedaagde] ook zonder veroordeling opdracht zal geven tot het verhelpen van de lekkages wanneer dat weer mogelijk is. Deze vordering zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. De steenstrips 4.4. Het probleem van de lekkages is van rechts ingehaald door de veel ingrijpendere kwestie van de steenstrips. Volgens [gedaagde] zijn die aangebracht conform de instructies van de leverancier, Halkes , die tevens verbonden is aan Uni Advies, de bouwpatholoog die nu ontmanteling van de gehele gevel adviseert. [gedaagde] heeft toegelicht dat Halkes tijdens zijn werk als bouwpatholoog op enig moment in België in aanraking is gekomen met de steenstrips en daar zo enthousiast over was dat hij die in Nederland is gaan verkopen, naast zijn werk als bouwpatholoog. Volgens [gedaagde] is Halkes meerdere keren langsgekomen op de bouwplaats, tijdens het aanbrengen van de steenstrips, om te zien of [gedaagde] dat goed deed. Volgens [gedaagde] heeft Halkes de berekeningen gemaakt en hem ook de lijm geleverd. [gedaagde] overweegt juridische stappen te ondernemen tegen Halkes . Hij had hem het liefst nu ook in vrijwaring opgeroepen, maar de tijd daarvoor ontbrak. Afgaande op deze verklaring, is het dus de vraag of de oorzaak van de problemen met de steenstrips bij [gedaagde] ligt of bij Halkes . Die vraag gaat het kader van dit kort geding echter te buiten. 4.5. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat [eiser] en [eiseres] hem in de vaststellingsovereenkomst finale kwijting hebben verleend en dat de loslatende steenstrips niet onder de uitzondering vallen omdat dit geen gebrek oplevert dat de hechtheid van de constructie betreft. [gedaagde] lijkt daar wel een punt te hebben. [gedaagde] heeft overtuigend uiteengezet, met verwijzing naar rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, dat een gangbare uitleg van het begrip ‘gebrek dat de hechtheid van de constructie betreft’ is dat het moet gaan om een gebrek waardoor de constructie zo wordt aangetast dat het kan leiden tot instorting of dreigende instorting. Voorshands is niet aannemelijk dat instorting van de constructie dreigt. Over de constructieve delen van de villa, te weten de fundering, de dragende muren, de vloer- en dakconstructies, de steunbalken en de liggers, bestaan geen klachten. [eiser] en [eiseres] kunnen ook – zij het met enig ongemak door de loslatende steenstrips – in de villa wonen. [gedaagde] heeft uiteengezet en met documentatie onderbouwd dat en waarom steenstrips geen constructieve eigenschappen hebben, maar alleen een esthetische functie. Dat de lekkages worden veroorzaakt door het wegvallen van de steenstrips, zoals zij stellen, hebben zij tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt. Voorshands wordt dit verweer kansrijk geacht. 4.6. De vervolgvraag die voorligt is of [gedaagde] op basis van de e-mailberichten, die zijn uitgewisseld in november 2023 (zie onder 2.12 en 2.13), kan worden verplicht om de gevel door [bedrijf 2] te laten herstellen op de manier zoals geadviseerd door Uni Advies. [eiser] en [eiseres] lezen die verplichting daarin. [gedaagde] voert aan dat hij niet de (op rechtsgevolg gerichte) wil had om [bedrijf 2] opdracht te geven de gevel te herstellen conform het advies van Halkes . Hij stelt dat zijn voorstel alleen zag op de lekkages. 4.7. In de uitgewisselde e-mailberichten worden niet erg specifieke termen gebruikt als “(herstel)werkzaamheden” en “het probleem” of “de problemen”, en laten daardoor in beginsel ruimte voor de interpretatie van [eiser] en [eiseres] . Echter, vanwege de aan [gedaagde] verleende kwijting in combinatie met de forse kostenpost die het werk aan de gevelbekleding zal betekenen, kan er niet lichtvaardig vanuit worden gegaan dat [gedaagde] de herstelverplichting van de gevelbekleding op zich heeft willen nemen, ongeacht de kosten. Zijn WhatsAppbericht aan Halkes van 14 december 2023 (zie onder 2.14), waarin hij meldt dat het alleen gaat om de vier ramen, ondersteunt bovendien de stelling van [gedaagde] dat zijn voorstel alleen was gericht op de lekkages. Dit betekent dat het voorshands niet aannemelijk is dat een bodemrechter de herstelvordering van de gevel zal toewijzen op basis van deze e-mailberichten. 4.8. De slotsom is dat alle vorderingen zullen worden afgewezen. Dit is zuur voor [eiser] en [eiseres] , maar dat is geen grond voor een andere beslissing. In de gegeven omstandigheden lijkt voor hen de beste oplossing dat zij de herstelwerkzaamheden zo snel mogelijk laten uitvoeren, desnoods door een derde partij, om verdere schade aan hun woning te voorkomen, en over de vraag wie de kosten van het herstel zal moeten dragen eventueel een bodemprocedure te starten, als daarover geen overeenstemming kan worden bereikt. 4.9. [eiser] en [eiseres] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 1.325,00 - salaris advocaat 1.107,00 - nakosten € 178,00 Totaal € 2.610,00 4.10. De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] en [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.610,00, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis moet worden betekend, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2024. type: eB coll: LO