ECLI:NL:RBAMS:2024:4091

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/738359 / HA ZA 23-757 Vonnis van 10 juli 2024 (bij vervroeging) in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht, RS LUXEMBOURG II S.À.R.L., gevestigd te Senningerberg (Luxemburg), eisende partij (hierna: Roundshield), advocaat: mr. J.H. Lemstra, tegen de naamloze vennootschap, 1. DENTONS BOEKEL N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij (hierna: Dentons N.V.), niet verschenen, de vennootschap naar buitenlands recht,2. DENTONS EUROPE LLP, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), gedaagde partij (hierna: Dentons LLP), advocaat: mr. J.D. Kraaikamp. Dentons N.V. en Dentons LLP worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘Dentons’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 augustus 2023 met producties 1 tot en met 30, - de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 17, - het tussenvonnis van 24 januari 2024 waarin een mondelinge behandeling is bepaald, - het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 30 mei 2024 en de daarin genoemde stukken, - de brief van 12 juni 2024 van Roundshield met opmerkingen bij het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Roundshield is een particuliere investeringsmaatschappij met ongeveer vijftig werknemers, waaronder [naam 1] , Director and Fund Advisor, en [naam 2] , General Counsel (hierna: [naam 1] en [naam 2]). 2.2. Roundshield heeft een kredietfaciliteit van € 50 miljoen verschaft aan een groep Duitse vennootschappen in vastgoedontwikkeling, op de volgende manier: op 23 mei 2017 sloot Roundshield een overeenkomst (Facility Agreement, hierna: FA) met holdingmaatschappij Pilatus SR Holding GmbH (hierna: Pilatus), Pilatus heeft werkmaatschappijen die vastgoed beheren (zogenoemde Propco’s), zoals Rigi Hausener Weg GmbH (hierna: RHW), de FA voorzag groepsbreed in zekerheden (cross-collateral), waarbij Propco’s kredietruimte konden gebruiken na toetreding tot de FA onder aanvaarding van verbintenisrechtelijke verplichtingen (als zogenoemde Obligors) en de vestiging van zakelijke zekerheden op onroerend goed, bankrekeningen en andere activa, onder de FA was het de Propco’s beperkt toegestaan activa te vervreemden, in welk geval de opbrengst op een aparte rekening (Debt Service Account, hierna: DSA) diende te worden gestort als verhaalsobject voor Roundshield. 2.3. RHW trad op 6 november 2017 toe tot de FA als Obligor en Propco en vestigde zakelijke zekerheden, zodat zij de beschikking verkreeg over € 12,1 miljoen van de FA-kredietfaciliteit. 2.4. Eind 2018 wilde RHW zich laten herfinancieren door Triodos Bank N.V. Deutschland (hierna: Triodos). Vervolgens traden Roundshield, RHW en Triodos in onderhandeling over kredietaflossingen aan Roundshield en een overeenkomst tot vrijgave van zekerheden door Roundshield (Security Release Agreement, hierna: SRA). Roundshield liet zich in dit proces bijstaan door een internationaal advocatenteam van Dentons, nadat zij eerder in 2017 zaken met Dentons had gedaan en Dentons voor haar adviesverlening over de SRA een aanvullende fee quote had verstuurd op 20 december 2018. 2.5. Op 13 maart 2019 werd de SRA definitief gemaakt en ondertekend. De SRA regelde niet alleen de vrijgave van zakelijke zekerheden door RHW als Propco, maar bevrijdde RHW ook als Obligor van iedere verbintenisrechtelijke aanspraak onder de FA. 2.6. Op 6 mei 2019 verhoogden Roundshield en Pilatus de FA-kredietfaciliteit naar € 70 miljoen. 2.7. In april 2022 heeft RHW haar vastgoed verkocht voor € 43,75 miljoen. Na terugbetaling van € 22,7 miljoen aan Triodos en transactiekosten hield RHW € 20.864.018,52 over. Dit bedrag weigerde RHW aan Roundshield te voldoen of op een DSA te storten omdat zij zich beschouwde als volledig van FA-verplichtingen bevrijd op grond van de SRA. 2.8. In de zomer van 2022 ging Pilatus failliet en zag Roundshield zich geconfronteerd met een onverhaalbare vordering van naar eigen schatting € 36,8 miljoen.

3.1. Roundshield vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I voor recht verklaart dat Dentons N.V. en Dentons LLP elk voor zich, dan wel gezamenlijk, tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verbintenis(sen) tot advisering over de SRA en gehouden zijn de daardoor geleden schade van Roundshield te vergoeden, II Dentons N.V. en Dentons LLP hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 20.864.018,52 aan schadevergoeding, met wettelijke rente vanaf 28 april 2022, III Dentons N.V. en Dentons LLP hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, inclusief nakosten, met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis. 3.2. Kort gezegd stelt Roundshield dat Dentons een beroepsfout heeft gemaakt en voor daardoor geleden schade aansprakelijk is. RHW mocht niet als Obligor worden bevrijd van FA-verplichtingen, maar doordat zij dat nu wel is heeft Roundshield geen verhaal kunnen nemen op de € 20.864.018,52 uit de verkoopopbrengst van RHW’s vastgoed. Roundshield voert aan dat Dentons onzorgvuldig is geweest door onvoldoende oog te hebben gehad voor de brede financieringsstructuur van Roundshield en niet te waarschuwen voor uiterst risicovolle afspraken in de SRA, die waren opgenomen in weerwil van de market practice conform Engelse LMA-standaarden (Loan Market Association). 3.3. Dentons N.V. is niet verschenen, maar artikel 140 lid 3 Rv regelt dat tegenover alle gedaagden een vonnis op tegenspraak wordt gewezen. Volgens Dentons LLP is Dentons N.V. ontbonden en zijn haar activiteiten door Dentons LLP voortgezet. 3.4. Dentons LLP voert verweer en betwist dat sprake is van een beroepsfout, schade en causaal verband. Volgens Dentons LLP was de opdracht van Roundshield aan Dentons duidelijk en omvatte dat – voor alle partijen kenbaar – steeds de vrijgave van ook verbintenisrechtelijke aanspraken op RHW als Obligor, waarna Roundshield kennelijk achteraf spijt heeft van deze economische beslissing die in haar eigen domein lag. Bovendien beroept Dentons LLP zich in de eerste plaats op te laat klagen en daarnaast ook op eigen schuld van Roundshield. Dentons LLP vordert een kostenveroordeling van Roundshield met rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.

4.1. Zodra een cliënt zich geconfronteerd ziet met ongewilde gevolgen van een rechtshandeling die onder bijstand van een advocaat is verricht, zal de cliënt zich moeten afvragen of dat een klachtwaardig gebrek oplevert in de prestatie van de advocaat om zo nodig binnen bekwame tijd te kunnen klagen. 4.2. De cliënt die niet binnen bekwame tijd protesteert, verliest zijn vordering op grond van artikel 6:89 BW. Ratio daarvan is dat hoe langer met klagen wordt gewacht, hoe moeilijker het wordt om de klachten te betwisten. 4.3. In dit geval is te laat geklaagd en is aannemelijk dat Dentons daardoor in haar verweerpositie is geschaad. Een aantal betrokken advocaten die bijvoorbeeld wat weten over mondeling overleg, de concrete adviesopdracht en verwachtingen over en weer, is niet meer aan Dentons verbonden. Dat alleen al maakt het verdedigen lastiger. Roundshield kon en moest op verschillende momenten eerder klagen, nadat zij geconfronteerd werd met (volgens Roundshield) ongewilde rechtsgevolgen van de SRA. Roundshield heeft echter door drie jaar stil te zitten haar rechten prijsgegeven. Daarom wordt de vordering van Roundshield afgewezen, zoals hierna uitgebreider toegelicht. 4.4. Op de algemene voorwaarden van Dentons met een vervalbeding over te laat klagen wordt geen acht geslagen, nu Dentons twee sets algemene voorwaarden van gelijke datum heeft overgelegd waarvan één met en één zonder vervalbeding en de rechtbank niet eenvoudig kan vaststellen welke set zou moeten gelden. 4.5. Roundshield wist in ieder geval vanaf 21 april 2019 dat RHW volledig was bevrijd van FA-verplichtingen als Obligor. Dit volgt uit de e-mailcorrespondentie waarin [naam 1] aan de advocaat van Pilatus vroeg te bevestigen dat RHW nog steeds een ‘transaction obligor’ was, waarop het volgende werd geantwoord: ‘However, in the context of the refinancing the collateral granted by Rigi Hausener Weg GmbH and over the shares in the company has been released and Rigi Hausener Weg GmbH has with effect of the refinancing no further obligations under the Facilities Agreement and the Finance Documents. Please see the attached the Release Agreement.’ 4.6. Vervolgens werd Roundshield opnieuw hiermee geconfronteerd op 3 mei 2019 toen Dentons aan [naam 1] uitlegde dat – voor de FA-kredietverhoging naar € 70 miljoen – geen achterstellingsovereenkomst (subordination deed / deed of confirmation for the subordination) nodig was, omdat RHW al was bevrijd van FA-verplichtingen: ‘We understand that Rigi Hausenerweg was released from its obligations under the financing under the attached Security Release Agreement. In our view, the subordination is covered by clause 5 of the security release agreement [waarin de bevrijding van RHW van als Obligor is neergelegd, Rb] and therefore have deleted Rigi Hausenerweg from the confirmation deed. Please let us know if you agree or if we should include Rigi Hausenerweg as a party.’ 4.7. [naam 1] heeft hierop dezelfde dag zijn akkoord gegeven: ‘That’s agreed thanks’. 4.8. Daarna is in de preambule van documentatie van Roundshield van 6 mei 2019 inzake de FA-kredietverhoging naar € 70 miljoen, expliciet opnieuw verwoord dat: ‘Rigi Hausener Weg GmbH (i.e. RHW) had repaid all of it amounts under the Facility Agreement and resigned from the Facility Agreement as a party’ 4.9. Roundshield werd dus in 2019 driemaal geconfronteerd met het rechtsgevolg van de SRA dat RHW volledig van FA-verplichtingen en dus ook als Obligor was bevrijd. Volgens Roundshield is dit ongewild een evidente fout geweest, omdat het indruist tegen de market practice en onaanvaardbare risico’s in het leven heeft geroepen. Dat maakt onbegrijpelijk dat Roundshield niet met bekwame spoed na de ontdekking hiervan in 2019 bij Dentons heeft geklaagd. Daarentegen heeft Roundshield drie jaar stilgezeten totdat zij op 4 mei 2022 (niet lang voor Pilatus’ faillissement) aan Dentons schreef dat zij de volledige bevrijding van RHW als Obligor problematisch vond en dat dit haar ongebruikelijk voorkwam. In 2022 mocht Dentons erop rekenen dat Roundshield niet meer zou klagen over rechtsgevolgen van de SRA die al driemaal aan de orde waren geweest in 2019. Daar biedt de klachtplicht bescherming voor en dat leidt tot de slotsom dat Roundshield haar vorderingsrecht – als een beroepsfout is gemaakt – heeft verspeeld. 4.10. Voor zover Roundshield heeft willen betogen dat het in 2019 nog niet tot Roundshield was doorgedrongen dat het rechtsgevolg van de bevrijding van RHW als Obligor een gebrek in de prestatie van Dentons zou kunnen zijn, leidt dat niet tot een andere conclusie. Daarbij geldt het volgende. 4.11. Logischerwijs zal iemand die zich niet realiseert dat een klachtwaardige fout is gemaakt, niet klagen. De klachtplicht voorziet echter in een risicoverdeling waarbij de klachttermijn al gaat lopen vanaf het moment dat een gebrek in een prestatie had moeten worden ontdekt. 4.12. Op zitting heeft [naam 1] desgevraagd verklaard dat hij als econoom de risico’s van juridische gevolgen niet overzag en had gewild dat Dentons hem daarom proactief zou hebben gewaarschuwd. Op 27 september 2021 heeft [naam 2] , die het zich toen kennelijk nog steeds afvroeg, aan Dentons gevraagd: ‘4. Security over Rigi Hausener Weg’s shares was granted to a third party (i.e. Triodos) as part of the refinancing. Was it also released as an Obligor and all security that was provided in respect of that Propco has been released?’ 4.13. Waarop Dentons dezelfde dag antwoordde: ‘Yes, please find attached the Security Release Agreement which documents this.’ 4.14. Dit maakt verdedigbaar dat pas later (in het zicht van een faillissement van Pilatus) bij Roundshield daadwerkelijk de realisatie is ontstaan, dat het ontslag van RHW als Obligor onder FA-verplichtingen zodanige invloed had op dekkingsratio’s dat een aanzienlijk deel van de (inmiddels € 70 miljoen) FA-kredietfaciliteit onder water stond. 4.15. De slotsom luidt hierdoor niet anders, omdat de klachtplicht meebrengt dat Roundshield zich al in 2019 had moeten afvragen of de bevrijding van RHW als Obligor een klachtwaardig gebrek vormde in de prestatie van Dentons. Roundshield kon en moest als professionele investeringsmaatschappij met ervaring in cross collateral financiering zelf afwegen wat hiervan economisch gezien het effect op de dekkingsgraad van de FA-kredietfaciliteit was, of desnoods deze afweging extern uitbesteden of op dit punt nader advies inwinnen (waarvan niet is gebleken). Kortom, voor zover Roundshield pas jaren na bekendheid met het rechtsgevolg waarover zij klaagt, eerder nog niet de vertaalslag had gemaakt naar de economische implicaties ervan voor de FA-dekkingsgraad – ondanks dat dit gegeven volgens Roundshield evident in strijd is met LMA-voorwaarden – ligt dat in haar eigen risicosfeer.

De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Roundshield in de proceskosten van € 17.411,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Roundshield niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 5.3. veroordeelt Roundshield in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan, 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024.