ECLI:NL:RBAMS:2024:3441

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Team Insolventie – meervoudige kamer verzoek tot homologatie van een akkoord zaak-/rekestnummer: C/13/747793 / FT RK 24/257 uitspraakdatum: 15 mei 2024 Vonnis op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) in de openbare akkoordprocedure buiten faillissement, van: de besloten vennootschap Bio City Development Company B.V., ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 34329008, statutair gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen: BCDC, advocaten: mrs. G.J.L. Bergervoet, E.J.R. Verwey, S. Klinkhamer en A.C. Frentz. 1Kern van de beslissing 1.1. Dit juridisch complexe akkoord beoogt de schulden van BCDC te herstructureren en faillissement te voorkomen. De Bondholders van BCDC zijn onder het akkoord gehouden afstand te doen van hun rechten tegen betaling van een bedrag tussen USD 9 miljoen en USD 9,3 miljoen. Ter beoordeling ligt voor of het akkoord kan worden gehomologeerd. Vragen zijn onder meer i) of het akkoord vanwege zijn juridische vormgeving treedt buiten de grenzen van de WHOA en ii) of het akkoord als strijdig met fiscale wet- en regelgeving moet worden aangemerkt en/of fraus legis oplevert. De rechtbank heeft in een tussenvonnis een deskundige benoemd om naar het tweede punt onderzoek te doen. 1.2. De rechtbank overweegt dat de Bondholders professionele partijen zijn die de complexe documentatie konden begrijpen. Er worden in het kader van de uitvoering van het akkoord weliswaar verplichtingen op de Bondholders gelegd, maar het gevolg van het akkoord is dat op hun rechten worden een contante betaling wordt gedaan. Een dergelijk akkoord valt binnen de reikwijdte van de WHOA 1.3. De vraag of het akkoord onredelijk benadelend kan zijn voor de Belastingdienst, wordt door de deskundige negatief beantwoord. De rechtbank volgt het standpunt van de deskundige. De rechtbank homologeert het akkoord. De op enkele punten gebrekkige of onvolkomen informatievoorziening acht de rechtbank niet van doorslaggevende betekenis om homologatie te weigeren.

2.1. Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 11 april 2024 in deze procedure en naar de volgende processtukken: het tussenvonnis van de rechtbank van 23 april 2024 waarin de heer prof. mr. A.J. Tekstra tot deskundige is benoemd; het deskundigenbericht van 2 mei 2024; het emailbericht van 3 mei 2024 van BCDC waarin zij te kennen geeft zich te kunnen vinden in het deskundigenbericht; het emailbericht van 6 mei 2024 van de deskundige met een opgave van zijn kosten die iets hoger zijn uitgevallen dan het vastgestelde voorschot; het emailbericht van 7 mei 2024 van BCDC waarin zij te kennen geeft in te stemmen met de kosten van de deskundige. 2.2. Hierna is vonnis bepaald op heden.

3.1. De rechtbank gaat uit van de volgende (grotendeels ook in het tussenvonnis opgenomen) feiten. BCDC is opgericht op 3 maart 2009 als financieringsvehikel en houdstermaatschappij om een project in Turkije, het Bio Istanbul Project, te financieren. Na een eerdere herstructurering worden de aandelen in BCDC gehouden door BCD AcquisitionCo B.V. (hierna: BCD AcquisitionCo). Het bestuur van BCDC en BCD AcquisitionCo bestaat uit de heren [naam 1] en [naam 2] . BCDC en BCD AcquisitionCo hebben geen raad van commissarissen. 3.2. BCDC houdt op haar beurt 100% van de aandelen in de onderneming naar Turks recht Bio Istanbul Proje Gellştirme ve Yatirim A.Ş (hierna: Bio Istanbul PGY) en 99,99% van de aandelen in de onderneming naar Turks recht Bio Istanbul Arge Gayrimenkul Yatirim ve Ticaret A.Ş. (hierna: Bio Istanbul AGYT en hierna gezamenlijk: de dochtervennootschappen). De dochtervennootschappen hebben op hun beurt Turks vastgoed in eigendom. Dit Turkse vastgoed bestaat uit percelen grond in Başakşehir nabij Istanbul. Op deze percelen grond zou het Bio Istanbul Project worden ontwikkeld. 3.3. BCDC, BCD AcquisitionCo en de dochtervennootschappen vormen samen een groep. De groep ziet er schematisch weergegeven als volgt uit: 3.4. BCDC is (uitsluitend) gefinancierd met vreemd vermogen in de vorm van obligaties (in de stukken en hierna aangeduid als: de Bonds). BCDC heeft op 6 juli 2011 Bonds uitgegeven met een totale nominale waarde van USD 200.000.000. Op 15 augustus 2011 heeft BCDC nogmaals Bonds uitgegeven met een totale nominale waarde van USD 7.400.000. De totale nominale waarde van de Bonds is derhalve USD 207.400.000. De oorspronkelijke vervaldatum van de Bonds was 6 juli 2018. De vervaldatum is nadien een aantal keer uitgesteld tot (uiteindelijk) 6 juli 2024. 3.5. TMF Services (UK) Limited treedt op als zogenaamde trustee ten behoeve van de houders van de Bonds (hierna: de Trustee onderscheidenlijk de Bondholders). In het kader van de uitgiftes van de Bonds hebben onder meer BCDC en de Trustee de tussen hen geldende afspraken op 6 juli 2011 vastgelegd in een Trust Deed. Deze Trust Deed is nadien een aantal keer gewijzigd, meest recent op 14 februari 2024. De voorwaarden waaronder de Bonds zijn uitgegeven door BCDC zijn neergelegd in terms and conditions (de Voorwaarden). De Voorwaarden zijn tevens gehecht aan de Trust Deed. 3.6. BCDC moet 8% rente op jaarbasis betalen over de Bonds, gerekend vanaf 6 juli 2011. Deze rentebetalingen worden twee keer per jaar terugkijkend verschuldigd, op 6 januari en 6 juli. Deze rentebetalingen worden inmiddels steeds opgeteld bij de hoofdsom. Inmiddels staat een bedrag open uit hoofde van de Bonds van circa USD 880.000.000 aan hoofdsom en rente. De vorderingen zijn gedekt met zekerheidsrechten ten behoeve van (uiteindelijk) alle Bondholders. Ten opzichte van elkaar zijn alle Bondholders gelijk in rang. BCDC en de dochtervennootschappen hebben tevens (derden-)zekerheidsrechten gevestigd die strekken tot zekerheid van betaling van een parallelle schuld aan de Trustee, bestaande uit onder andere hypotheekrechten naar Turks recht op de percelen grond van de dochtervennootschappen. 3.7. De Bonds zijn ingebracht in het girale systeem via Euroclear en Clearstream. In het verzoekschrift en in het akkoord wordt met Bondholders bedoeld de partijen die economisch gerechtigd zijn tot de Bonds, zoals bedoeld in artikel 381 lid 4 Fw. Het akkoord is (uitsluitend) aan diegenen aangeboden. 3.8. De Trust Deed en de Bonds werden beheerst door Engels recht. Op 14 februari 2024 hebben de Bondholders, door middel van een met instemming van de meerderheid van de Bondholders genomen besluit, het recht dat van toepassing is op de Voorwaarden en de Trust Deed (en daarmee op de Bonds) ten behoeve van het akkoord gewijzigd naar Nederlands recht. 3.9. De gelden die met de uitgifte van de Bonds in 2011 zijn opgehaald worden sindsdien op twee bankrekeningen (de Project Escrow Account en de Bondholder Escrow Account) in escrow gehouden. BCDC is in dit kader op 6 juli 2011 een escrow overeenkomst aangegaan met TMF (UK) Limited (in de hoedanigheid van Escrow Agent) en TMF (UK) Limited (in de hoedanigheid van Trustee). De escrow overeenkomst bepaalt onder welke voorwaarden en voor welke doeleinden de gelden aangewend kunnen worden. 4Het akkoord en de stemming 4.1. BCDC heeft op 27 februari 2024 een akkoord aangeboden. Het (Engelstalige) akkoord voorziet in een gestapelde structuur, waarbij de Bondholders een volmacht verlenen aan BCDC om namens hen: i). een zogenaamde transaction implementation agreement (hierna: TIA) aan te gaan, waarin de beoogde herstructureringstransactie wordt uiteengezet en waarmee deze kan worden uitgevoerd. Het concept van de TIA is als bijlage 4 bij het akkoord gevoegd; en ii). een Bondholder Resolution te nemen, waarmee aan de Trust Deed en de Voorwaarden een bepaling wordt toegevoegd om BCDC de mogelijkheid te geven om te bepalen dat BCD AcquisitionCo tegen een, volgens een bepaalde formule te berekenen, vergoeding alle Bonds kan overnemen van de Bondholders. Het concept van de Bondholder Resolution is als bijlage 3 bij het akkoord gevoegd. 4.2. BCDC heeft de (vorderingen van de) stemgerechtigden ingedeeld in één klasse, bestaande uit de Bondholders. 4.3. De stemgerechtigden konden tot en met 12 maart 2024 te 16:00 uur (CET) stemmen op het akkoord. 4.4. BCDC heeft het stemverslag op 12 maart 2024 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd. Daarin is als uitslag van de stemming het volgende vermeld: van de stemgerechtigden heeft een percentage van 98,17% voor het akkoord gestemd een percentage van 1,83% van de stemgerechtigden heeft niet gestemd er zijn geen stemgerechtigden die tegen het akkoord hebben gestemd. 5De toelichting op het verzoek 5.1. BCDC heeft ter toelichting op het verzoek tot homologatie, en voorzover hier van belang, het volgende naar voren gebracht. 5.2. Aanleiding voor het WHOA-traject is gelegen in de schuldenlast die BCDC heeft in de vorm van door haar in 2011 uitgegeven Bonds met als vervaldatum 6 juli 2024. BCDC zal per die datum niet in staat zijn om de openstaande vorderingen (hoofdsom en rente) te voldoen, waardoor BCDC vanaf dat moment in verzuim zal zijn. BCDC verkeert dan ook in de pre-insolventietoestand als bedoeld in artikel 370 Fw. Eén van de Bondholders, de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ), is bereid USD 2.000.000 te fourneren om een faillissement af te wenden. De herstructurering zal vorm krijgen door het – binnen een paar dagen – achtereenvolgens doorlopen van verschillende stappen die in de TIA nader zijn beschreven. 5.3. Het akkoord heeft als doel om de schuldenlast van BCDC uit hoofde van de Bonds te reduceren tot nihil.

9.16. Nu niet is gebleken van (andere) redenen om de homologatie te weigeren, zal de rechtbank het akkoord homologeren. Kosten deskundige 9.17. De deskundige heeft bij bericht van 6 mei 2024 verzocht zijn kosten op een bedrag van € 6.149,00 (exclusief omzetbelasting) vast te stellen. Daarbij heeft de deskundige te kennen gegeven dat BCDC reeds een bedrag van € 6.595,00 (exclusief omzetbelasting) heeft voldaan. BCDC heeft te kennen gegeven in te stemmen met de kosten van de deskundige. Nu hiertegen geen bezwaren zijn gebleken, zal de rechtbank de kosten van de deskundige vaststellen op het door hem voorgestelde bedrag.

De rechtbank: - homologeert het door BCDC aangeboden akkoord; - stelt de kosten van de deskundige vast op een bedrag van € 6.149,00 (exclusief omzetbelasting) en bepaalt dat deze kosten ten laste komen van BCDC. Dit vonnis is gewezen door mr. K.M. van Hassel, voorzitter, mr. F. Damsteegt en mr. P.J. Neijt, rechters, en in aanwezigheid van mr. F. de Greef, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2024.

Het akkoord behelst op hoofdlijnen het volgende: (i) de Bondholders krijgen naar rato van de waarde van hun Bonds een uitkering uit een op de transactiedatum te bepalen bedrag dat ligt tussen USD 9.000.000 en USD 9.300.000; (ii) de Bonds worden overgedragen aan de moedermaatschappij van BCDC (BCD AcquisitionCo), die de Bonds vervolgens ten titel van agiostorting zal overgedragen aan BCDC, waardoor de Bonds tenietgegaan; (iii) de aandelen in BCDC worden door BCD AcquisitionCo overgedragen aan [naam 3] ; (iv) de financiële continuïteit van BCDC wordt gewaarborgd door een verplichting voor [naam 3] (in aanvulling op betaling van de koopprijs die ten goede komt aan de Bondholders) om na implementatie van het akkoord een bedrag van USD 2.000.000 over te maken aan BCDC bij wijze van agiostorting. 5.4. De TIA, een overeenkomst tussen BCDC, BCD AcquisitionCo, [naam 3] en de Bondholders, bevat een spoorboekje van alle stappen die noodzakelijk zijn om de beoogde herstructurering te implementeren. Door het nemen van de beoogde Bondholder Resolution worden onder meer de Trust Deed en de Voorwaarden aangepast, zodat BCDC kan bepalen dat BCD AcquisitionCo, tegen de vergoeding die is berekend volgens de formule die is neergelegd in het akkoord, alle Bonds kan overnemen van de Bondholders (de Calloptie). De verwachting is dat dit resulteert in een vergoeding van een op de transactiedatum te bepalen bedrag tussen USD 9.000.000 en USD 9.300.000. Dit betreft het bedrag dat in escrow staat gereserveerd minus lopende kosten – vooral adviseurskosten – en het bedrag van USD 2.000.000 dat [naam 3] reeds heeft betaald. 5.5. De implementatie van de herstructurering omvat het doorlopen van de volgende vijf stappen: Stap 1: het uitoefenen van de Calloptie en betaling van de Vergoeding door BCDC via Kroll als transaction Escrow agent aan de Bondholders via de girale systemen. Stap 2: het nemen van een dividendbesluit door BCDC, waarmee een dividendbetaling aan BCD AcquisitionCo betaalbaar wordt gesteld ter hoogte van (i) de Call Option Receivable en (ii) andere bestaande intercompany vorderingen van BCDC op BCD AcquisitionCo. Dit dividend wordt niet uitgekeerd, maar er vindt een verrekening plaats tussen BCDC op BCD AcquisitionCo met als gevolg dat er geen vorderingen meer bestaan tussen BCD AcquisitionCo en BCDC, anders dan de vordering van BCD AcquisitionCo op BCDC uit hoofde van de Purchase Price Receivable. Stap 3: de overdracht van de Bonds en de Purchase Price Receivable door BCD AcquisitionCo aan BCDC ten titel van agiostorting. Door de overdracht van de Bonds wordt BCDC zowel (middellijk) schuldenaar als schuldeiser ten aanzien van de Bonds. De Bonds gaan hierdoor teniet, net als de parallelle schulden en de gevestigde zekerheden. Stap 4: de betaling van transactiekosten aan verschillende bij het akkoord betrokken adviseurs en dienstverleners. Stap 5: het leveren van de aandelen in BCDC aan [naam 3] , waarna een bedrag van USD 2.000.000 wordt voldaan aan BCDC ter financiering van toekomstige operationele kosten. 5.6. De keuze voor de manier waarop de herstructurering is vormgegeven, is ingegeven door fiscale motieven. BCDC heeft aanvankelijk verkend of de schuldenlast aan de Bondholders kon worden teruggebracht door het aanbieden van een zogenaamd percentageakkoord waarbij een deel van de vorderingen van Bondholders zou worden voldaan tegen kwijting door de Bondholders van het restant van hun vorderingen, maar zij heeft daar om fiscale redenen vanaf gezien. BCDC heeft er in dit verband op gewezen dat de “onzekerheid” die gemoeid zou zijn met de mogelijkheid dat een afschrijving op de Bonds “niet belastingneutraal” zou zijn en “mogelijk” een met vennootschapsbelasting belaste kwijtscheldingswinst voor haar zou opleveren, voor [naam 3] en haarzelf niet acceptabel waren. Met de nu gekozen structuur – via het toekennen van de Calloptie op de Bonds en het doorlopen van het hiervoor beschreven vijfstappenplan – stelt BCDC in staat te zijn de Bonds op “belastingneutrale wijze” teniet te laten gaan. Ook heeft BCDC erop gewezen dat de herstructurering hiermee op een voor de, bijna uitsluitend buitenlandse, professionele beleggers, herkenbare wijze is vormgegeven. 5.7. In opdracht van BCDC heeft Alvarez & Marshal per 1 januari 2024 de liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde van BCDC bepaald en neergelegd in een waarderingsrapport. De enige noemenswaardige activa die ingeval van een faillissement van BCDC vereffend kunnen worden zijn de aandelen in de Turkse dochtervennootschappen. Alvarez & Marshal heeft de liquidatiewaarde daarvan bepaald op minus USD 1.348.912. In het geval van faillissement zal de Trustee de hypotheekrechten die naar Turks recht zijn gevestigd op de percelen grond van de dochtervennootschappen uitwinnen, waardoor aan de aandelen in de Dochtervennootschappen geen waarde toekomt. De reorganisatiewaarde van BCDC heeft Alvarez & Marshal vastgesteld op een bandbreedte tussen USD 900.000 en USD 4.745.823, afhankelijk van het aantal jaren vertraging tot de start van het Bio Instanbul Project. De vergoeding die de Bondholders onder het akkoord ontvangen overstijgt deze bandbreedte, zodat de reorganisatiewaarde ten behoeve van het akkoord volgens BCDC gelijkgesteld is aan die vergoeding. Door Cushman & Wakefield is eerder een rapport opgesteld ten aanzien van de waarde van de percelen grond van de dochtervennootschappen. 5.8. Het akkoord – dat ten behoeve van de Bondholders in de Engelse taal is opgesteld en voorzien is van een schriftelijke toelichting (explanatory statement) – bevat alle door de wet vereiste informatie. Bovendien zijn de Bondholders ieder kwartaal schriftelijk geïnformeerd over de financiële situatie en de status van het Bio Instanbul Project. Het akkoord is onder meer – met de hulp van information agent Kroll – beschikbaar gesteld via de girale systemen en op een website. De Bondholders hebben zich zodoende een geïnformeerd oordeel kunnen vormen over het akkoord en de financiële positie van BCDC. 5.9. BCDC heeft gekozen voor de wettelijke mogelijkheid om in plaats van de juridisch rechthebbenden, de economisch gerechtigden te laten stemmen, waarbij 11 maart 2024 is gekozen als peildatum voor de vaststelling van de Bonds (voting record date) en 12 maart 2024 te 16.00 uur als sluiting van de stemtermijn. Door Kroll zijn de Bondholders gewezen op de stemprocedure en op de daarbij geldende, redelijke, termijnen. BCDC is van mening dat geen van de afwijzingsgronden bedoeld in artikel 384 lid 2 Fw zich voordoet. De verplichtingen uit het akkoord kunnen worden nagekomen, aldus steeds BCDC. 6Benoeming van een deskundige 6.1. Bij tussenvonnis van 23 april 2024 heeft de rechtbank de heer prof. mr. A.J. Tekstra tot deskundige benoemd en hem verzocht binnen twee weken op de navolgende vraag een antwoord te formuleren: - Moet de keuze voor de manier waarop het akkoord is vormgegeven, welke keuze blijkens de toelichting daarop is ingegeven (mede) door de wens mogelijke belastingdruk te voorkomen, als strijdig met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving worden aangemerkt in die zin dat sprake is van onrechtmatige belastingontwijking en/of levert dit fraus legis (misbruik van recht) op? 7Het deskundigenbericht 7.1. De deskundige heeft bij bericht van 2 mei 2024 onder meer stil gestaan bij (i) de wijze waarop het akkoord is vormgegeven, (ii) de invoering van de verliestemporisering in 2022, (iii) de mogelijke samenloop van verliestemporisering met de kwijtscheldingswinstvrijstelling, (iv) wat in dat kader de knelpunten zijn en hoe deze kunnen worden weggenomen.

Tot slot heeft de deskundige de hem gestelde vraag beantwoord. 7.2. Samengevat komt de deskundige tot de conclusie dat het niet te verwachten is dat vanuit de kant van de Belastingdienst bij het onderhavige akkoord een element van fraus legis of onrechtmatige belastingontwijking wordt geconstateerd. Het onderhavige akkoord is volgens de deskundige voornamelijk ingegeven door de wens een fiscaal nadeel te vermijden en om zodoende de schulden succesvol via de WHOA te kunnen saneren. Daarbij gaat het volgens de deskundige om een situatie waarvan de fiscale wetgever zelf ook onderkent dat dit fiscale nadeel ongewenst is en al heeft aangegeven (voor toekomstige gevallen) de fiscale belemmering te zullen wegnemen. Er is volgens de deskundige geen sprake van fiscale regelgeving, die specifiek gericht is of zou zijn op het 'bestrijden', of anderszins voorkomen, van dergelijke akkoorden of transacties. Er kan daarom niet worden gesproken van strijdigheid met doel of strekking van de fiscale wet of een wetsbepaling, aldus de deskundige. 7.3. De deskundige beantwoordt de gestelde vraag dan ook als volgt: “Het is naar mijn mening niet aannemelijk dat de keuze voor de manier waarop het onderhavige akkoord is vormgegeven als strijdig met doel en strekking van fiscale wet- en regelgeving moet worden aangemerkt in die zin dat sprake is van onrechtmatige belastingontwijking en/of dat deze keuze fraus legis (misbruik van recht) zou opleveren.” 8Reactie BCDC op het deskundigenbericht 8.1. BCDC heeft op 3 mei 2024 te kennen gegeven dat zij niets heeft toe te voegen aan het deskundigenbericht. BCDC heeft de rechtbank daarbij verzocht om (eind)vonnis te wijzen. 9De verdere beoordeling 9.1. De rechtbank zal thans aan de hand van artikel 384 Fw het homologatieverzoek beoordelen. 9.2. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. De homologatie van een akkoord door de rechtbank is bedoeld als waarborg voor de belangen van die schuldeisers en aandeelhouders die niet uitdrukkelijk met het akkoord hebben ingestemd. De vraag of een akkoord redelijk is, moet in de eerste plaats door de schuldeisers en aandeelhouders zelf worden beantwoord. Bij een juiste klassenindeling geeft de stemuitslag immers een democratische legitimatie aan het akkoord. Wanneer sprake is van een aangenomen akkoord met voldoende draagvlak onder de betrokkenen en een juiste klassenindeling, zal de rechtbank terughoudend zijn bij weigering van de homologatie. Wanneer echter weinig draagvlak voor het akkoord bestaat, zal een meer kritische toets moeten plaatsvinden. In dat kader wordt in dit geval opgemerkt dat het onderhavige akkoord slechts betrekking heeft op één klasse schuldeisers, bestaande uit de Bondholders, en dat de Bondholders die gestemd hebben ook allemaal vóór het akkoord hebben gestemd. Selechts enkele Bondholders hebben niet gestemd. afwijzingsgronden 9.3. Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoet. Omdat er geen stemgerechtigden zijn die op grond van lid 3 of lid 4 van artikel 384 Fw een verzoek tot afwijzing hebben gedaan, zal de rechtbank het akkoord alleen toetsen aan de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw. Is sprake van een dreigende insolventie (art. 384 lid 2 sub a Fw)? 9.4. Op basis van de in het geding gebrachte stukken en de toelichting van BCDC ter zitting stelt de rechtbank vast dat BCDC verkeert in de toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Op 6 juli 2024 moeten de Bondholders worden terugbetaald en de Bondholders zijn niet bereid deze vervaldatum nog eens uit te stellen. BCDC is niet tot terugbetaling in staat. Zijn de schuldeisers en aandeelhouders op de juiste wijze in kennis gesteld (art. 384 lid 2 sub b Fw)? Voldoet de procedure van stemming (art. 384 lid 2 sub c Fw)? Klopt de klasse(n)indeling (art. 384 lid 2 sub c en d Fw)? 9.5. De rechtbank stelt vast dat BCDC de Bondholders op de juiste wijze in kennis heeft gesteld van het akkoord (artikel 381 lid 1 Fw) en de oproepingsbeschikking (artikel 383 lid 5 Fw). De stemprocedure voldoet aan artikel 384 lid 2 sub c Fw. De Bondholders hebben voldoende bedenktijd gehad voordat zij hun stem moesten uitbrengen. 9.6. De klassenindeling voldoet aan artikel 384 lid 2 sub c en d Fw. Er is sprake van één klasse waarin de Bondholders zijn ondergebracht. Er zijn geen omstandigheden op basis waarvan binnen de groep van Bondholders een onderscheid zou moeten worden gemaakt. Daarbij is het volgende van belang. 9.6.1. BCDC heeft op 20 december 2023 met een aantal Bondholders een zogenaamde Lock-up agreement gesloten. Daarin wordt geregeld dat 1) de partijen bij die overeenkomst de transactie ondersteunen en de nodige maatregelen nemen om deze uit te voeren, 2) de Bondholders instemmen met het herstructureringsplan en 3) bij voltooiing van de transactie de partijen elkaar of de Trustee niet aan zullen spreken met betrekking tot de transactie. 9.6.2. De totstandkoming van een Lock-up agreement kan vragen oproepen ten aanzien van de klassenindeling. Als in een dergelijke overeenkomst voordelen worden beloofd aan partijen die vooraf met een akkoord instemmen, moet worden nagegaan of daardoor “de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgen zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is”. BCDC heeft ter zitting verklaard dat aan de Bondholders die partij zijn geworden bij de Lock-up agreement geen extra tegemoetkomingen zijn toegezegd. Bevat het akkoord alle voorgeschreven informatie (art. 384 lid 2 sub c Fw)? 9.7. In artikel 375 lid 1 Fw is voorgeschreven dat het akkoord alle informatie moet bevatten die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord, waaronder in elk geval de in dat artikellid genoemde gegevens. Wanneer schuldeisers of aandeelhouders vinden dat de informatie onvoldoende is, zullen zij over het algemeen tegen het akkoord stemmen of zich van stemming onthouden. 9.7.1. Het akkoord geeft BCDC, althans de Trustee, de mogelijkheid om door middel van een volmacht namens de Bondholders een aantal overeenkomsten aan te gaan en besluiten te nemen. De stappen waarmee de herstructurering wordt geïmplementeerd zijn hiervoor weergegeven en komen erop neer dat de Bondholders hun rechten verliezen tegen betaling van een bedrag gelegen tussen USD 9 en USD 9,3 miljoen. Zij verliezen door het akkoord niet alleen hun rechten tegenover BCDC, maar ook ten opzichte van de dochtervennootschappen (met name de zekerheidsrechten op de grondposities in Turkije), hun rechten op enige betaling uit de Escrow-accounts en eventuele rechten jegens de Trustee. Feitelijk is dus sprake van een eenvoudig akkoord dat bewerkstelligt dat de Bondholders hun rechten prijsgeven tegen betaling van een contant bedrag. Juridisch is het akkoord complex omdat de Bondholders gedwongen worden verschillende overeenkomsten aan te gaan en zij ook aan anderen dan de schuldenaar kwijtingen verlenen en afstand doen van rechten. De vraag die in het kader van de homologatie moet worden beantwoord is of de Bondholders voldoende informatie hebben gekregen om zich hierover een oordeel te kunnen vormen. 9.7.2. Daarbij is vooral de vraag of de Bondholders op basis van de gegeven informatie in voldoende mate hebben kunnen bepalen wat hun alternatief zou zijn op het moment dat het akkoord niet tot stand komt.

De gepresenteerde liquidatiewaarde gaat uit van de waarde van de BCDC zelf in faillissement. Dit uitgangspunt is op zichzelf bezien weliswaar juist, omdat bij het presenteren van de liquidatiewaarde van BCDC in beginsel niet de rechten van de Bondholders op derden worden meegenomen (vgl. artikel 375 lid 1 sub f Fw). Het had naar het oordeel van de rechtbank evenwel meer voor de hand gelegen wanneer in de informatievoorziening in het akkoord rondom de liquidatiewaarde (ook) uitdrukkelijk de waarde van het vastgoed van de dochtervennootschappen was betrokken, omdat in dit geval nu juist (mede) de rechten van de Bondholders op eigendommen van de dochtervennootschappen in het akkoord worden ontnomen. 9.7.3. In het waarderingsrapport is in dit verband het volgende opgenomen (Akkoord, p. 341): “ Net land value We understand from BCDC that Bondholders have a direct security interest on the lands owned by Bio Istanbul and LandCo and it can be assumed that they will enforce their secured position in a liquidation. Since the nominal outstanding value of the Bonds ($207,400,000) far exceeds the possible net value of the land in liquidation, we therefore understand that the full net value of the land obtained in the liquidation scenario will directly accrue to the Bondholders by virtue of their secured position and that no proceeds from the sale of the land are expected to flow to BCDC in the liquidation scenario.” Hetzelfde geldt voor de rechten op de gelden in de Escrow-accounts. Daarover is in het waarderingsrapport opgenomen: “ Gross enterprise value (continued) Note that the outstanding cash in escrow of $11,447,624 (see Schedule 9) is not included in the gross enterprise value, because we understand from Clifford Chance that the cash in escrow directly accrues to the holders of the Bonds rather than to BCDC. We understand that the trustee is entitled to operate and maintain the escrow accounts without any recourse to BCDC, which is also reflected by the fact that the escrow accounts are not registered in BCDC’s name. Consequently, the outstanding cash in escrow is not part of BCDC’s bankrupt estate and therefore not relevant for the Liquidation Value of BCDC.” 9.7.4. De rechtbank is desondanks van oordeel dat BCDC in de gegeven omstandigheden in voldoende mate aan haar informatieverplichting heeft voldaan. Daarbij is redengevend dat de hiervoor genoemde citaten in het – voor de Bondholders toegankelijke – waarderingsrapport zijn opgenomen en dat de Bondholders professionele schuldeisers zijn. Als professionele partijen moeten zij in staat worden geacht op basis van de verschafte informatie hun positie te doorgronden en te beoordelen wat de gevolgen van het akkoord zijn voor hun verhaalsmogelijkheden. 9.7.5. In artikel 375 lid 2 Fw is voorgeschreven dat aan het akkoord onder meer gehecht wordt een lijst waarop (1) de stemgerechtigde schuldeisers, zo mogelijk, met naam worden genoemd, voorzien van (2) het bedrag van hun vordering. Vastgesteld wordt dat hieraan in zoverre niet is voldaan dat in de bij het akkoord (als Schedule 10) overgelegde lijst van Bondholders klaarblijkelijk slechts het bedrag van de hoofdsom van hun vorderingsrecht is vermeld, in totaal een bedrag van USD 207.400.000, en dus niet voor het totale bedrag van hun uitstaande vorderingsrechten. Ook wordt vastgesteld dat in dit als Schedule 10 overgelegde schuldeisersoverzicht ontbreekt een partij genaamd CFIC MAP 214 SEGREGATED, welke partij in het stemverslag (als voorstemmer) is opgenomen voor een bedrag van USD 1,6 miljoen. Desgevraagd is ter zitting van de zijde van BCDC toegelicht dat het hierbij gaat om de partij die in de als Schedule 10 overgelegde lijst van Bondholders is aangeduid als “LMA SPC for and on behalf of the MAP 99 Segregated Portfolio ("MAP 99")”, zodat ook de rechtbank daarvan uitgaat. Onverklaard is gebleven waarom deze partij in het stemverslag is opgenomen met een vorderingsrecht van USD 1,6 miljoen, terwijl dezelfde partij volgens Schedule 10 een vorderingsrecht heeft van USD 1,0 miljoen. Hoewel de informatievoorziening op dit punt dus duidelijk gebreken vertoont en onvolledig is, ziet de rechtbank in de gegeven omstandigheden aanleiding hieraan geen (fatale) gevolgen te verbinden. Daarbij heeft de rechtbank acht geslagen op artikel 384 lid 2 sub d Fw waarin is bepaald dat het foutief opnemen van bedragen voor de stemming geen afwijzing van homologatie tot gevolg hoeft te hebben wanneer die beslissing niet tot een andere uitkomst van de stemming zou leiden. Voldoende aannemelijk is dat laatstbedoelde situatie zich hier voordoet. Bovendien weegt de rechtbank mee dat in het onderhavige geval geen sprake is van een klassiek percentageakkoord maar van een akkoord waarmee een transactie wordt geïmplementeerd, zodat niet valt in te zien dat voormelde onvolkomenheden financiële gevolgen zullen hebben voor de Bondholders. Is de nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd (art. 384 lid 2 sub e Fw)? 9.8. De nakoming van het akkoord is voldoende gewaarborgd. De uitkering aan de Bondholders kan plaatsvinden vanuit de Escrow-accounts. Zijn er in de artikelen 384 lid 2 sub f, g en h Fw redenen gelegen die zich tegen de homologatie verzetten? 9.9. Er is niet gebleken van toepasselijkheid van een van deze bepalingen. Er is geen sprake van het aangaan van nieuwe financiering ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers. Ook is niet gebleken van bedrog, begunstiging of andere oneerlijke middelen bij het tot stand komen van het akkoord. Er werd geen observator of herstructureringsdeskundige aangesteld. Zijn er andere redenen om de homologatie te weigeren (artikel 384 lid 2 sub i Fw)? 9.10. De homologatie van een akkoord door de rechtbank is bedoeld als waarborg voor de belangen van niet instemmende schuldeisers en aandeelhouders. Weigering op grond van artikel 384 lid 2 sub i Fw kan ook plaatsvinden indien de belangen van derden of het algemeen belang worden geschaad, bijvoorbeeld omdat de inhoud van een akkoord strijdig is met een dwingendrechtelijke wetsbepaling of daardoor de toepassing van een wetsbepaling wordt verijdeld. Legt het akkoord aan de Bondholders verplichtingen op? Is sprake van een kwijting ten opzichte van derden? 9.11. Op 26 maart 2024 heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad (hierna: P-G) cassatie in het belang der wet ingesteld tegen een homologatiebeslissing (ECLI:NL:PHR:2024:346). Aan de Hoge Raad wordt de vraag voorgelegd of er redenen zijn voor weigering van een homologatieverzoek, als het akkoord treedt buiten de grenzen van artikel 370 Fw. De vordering tot cassatie gaat er vanuit dat er in een dergelijk geval aanleiding is om toepassing te geven aan de weigeringsgrond uit artikel 384 lid 2 sub i Fw. De Hoge Raad heeft nog geen oordeel heeft gegeven in deze zaak. De rechtbank zal bij de beoordeling van het onderhavige verzoek rekenschap geven van de inhoud van de vordering tot cassatie. 9.12. Uit de vordering tot cassatie volgt dat artikel 384 lid 2 sub i Fw (‘weigering op overige gronden’) moet worden toegepast op het moment dat een akkoord treedt buiten de grenzen van de WHOA.

Niet in de wet toegestane inbreuken op de rechten van schuldeisers, kunnen niet worden gehomologeerd, aldus de P-G. 9.13. In de rechtspraak is op dit moment de lijn dat als (een bepaald beding in) een akkoord buiten het doel en strekking van de WHOA valt, daaraan slechts gevolgen werden verbonden als daartoe aanleiding bestond in de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij telkens ruimte bestaat om een belangenafweging te maken. Het gaat daarmee om beslissingen die in hoge mate van feitelijke aard zal zijn. Deze lijn bouwt voort op de bestaande jurisprudentie met betrekking tot de homologatie van faillissements- en surseance akkoorden. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze lijn met betrekking tot een weigering op overige gronden nu te verlaten. 9.14. Zoals hiervoor werd geconstateerd, is een eerste feitelijk effect van dit akkoord dat de Bondholders afstand doen van hun rechten tegen betaling van een contant bedrag. Er is in economische zin geen sprake van enige aan de Bondholders opgelegde verplichting of een sanering van toekomstige rechten. In juridische zin legt het akkoord wel verplichtingen aan de Bondholders op, verplichtingen die door middel van een volmacht desnoods ook tegen hun wil kunnen worden uitgevoerd. Een tweede feitelijk effect van het akkoord is dat de Bondholders hun rechten op de Escrow-accounts en hun zekerheden op eigendommen van de dochtervennootschappen verliezen. Dit betekent dat de Bondholders ingevolge het akkoord afstand doen van rechten die zij jegens derden hebben. De rechtbank is, na afweging van de betrokken belangen, van oordeel dat deze, met het akkoord aan de Bondholders opgelegde verplichtingen, noch de kwijting ten opzichte van derden, redenen zijn om de homologatie van het akkoord op de sub i genoemde grond te weigeren. De volgende omstandigheden acht zij daarbij van belang. 9.14.1. In de eerste plaats is acht geslagen op de feitelijke gevolgen van het akkoord voor de schuldeisers. In de kern is de vraag steeds of een voldoende rechtvaardiging bestaat voor het ontnemen van rechten van schuldeisers, in dit geval de Bondholders. Als het nodig is om verplichtingen aan alle schuldeisers op te leggen om te bewerkstelligen dat zij een uitkering ontvangen op hun rechten die hoger is dan de hen bij vereffening toekomende liquidatiewaarde (of zoals de P-G schrijft de 'nul-positie’), dan is in beginsel sprake van een gerechtvaardigde inbreuk op de eigendomsrechten van de Bondholders. In het onderhavige geval is, ook door de deskundige, voldoende toegelicht dat er zwaarwegende (fiscale) redenen zijn, en dat het in het belang van de Bondholders is, om het akkoord op de voorliggende wijze vorm te geven. 9.14.2. In de tweede plaats moeten de overeenkomsten en de daarin opgenomen verplichtingen die het akkoord in dit geval aan de Bondholders opleggen, worden gezien als uitvoeringshandelingen van het akkoord die daarmee nauw verbonden zijn. In de literatuur is er wel op gewezen dat het in de (internationale) herstructureringspraktijk gangbaar is dat in een akkoord door middel van een volmacht wordt geregeld dat aan schuldeisers of aandeelhouders verplichtingen worden opgelegd in het kader van de uitvoering van het akkoord. 9.14.3. In dit geval is bovendien sprake van een breed gedragen akkoord. Geen van de Bondholders heeft tegen het akkoord gestemd en er zijn ook geen zienswijzen of afwijzingsverzoeken ingediend. Er zijn enkele Bondholders die niet hebben gestemd. Als zij tegen het akkoord hadden gestemd, zou geen sprake zijn geweest van een andere uitkomst van de stemming. 9.14.4. Voorts is sprake van een groep van zeer professionele schuldeisers, die goed in staat moeten worden geacht om de ingewikkelde documentatie en de daaraan verbonden risico’s te doorgronden. De Bondholders zijn investeerders die bereid waren een groot risico te nemen. 9.14.5. BCDC heeft voldoende informatie gegeven aan de Bondholders om te kunnen inschatten welke rechten zij precies verliezen als gevolg van het akkoord. De zekerheidsrechten die de Bondholders hebben op de dochtervennootschappen zijn, als overwogen, in opdracht van de schuldenaar gewaardeerd en deze waardering werd in het kader van het akkoord met de Bondholders gedeeld. Geen van de Bondholders heeft aanleiding gezien om een afwijzingsverzoek te doen op de grond dat zij beter af zouden zijn bij een vereffening in faillissement, omdat zij dan deze rechten zouden kunnen behouden. 9.14.6. In dit geval is ten slotte voldoende aannemelijk gemaakt dat in het scenario dat geen akkoord tot stand komt, uiteindelijk ook de dochtervennootschappen van BCDC insolvent zullen raken, met een uitwinning van de zekerheden tot gevolg. Aannemelijk is ook dat dit een langdurig proces zal zijn, met een uitkomst die – mede als gevolg van de koersontwikkeling van de Turkse lira – uiterst onzeker zal zijn. De afweging die de voorstemmende Bondholders hebben gemaakt, is dan ook begrijpelijk en rationeel. 9.14.7. De rechtbank ziet in dit geval evenmin aanleiding homologatie van het akkoord te weigeren vanwege de in het akkoord opgenomen kwijtingsbeding jegens derden. BCBC heeft ter zitting toegelicht dat deze bepaling vooral bedoeld is om te voorkomen dat de bij het akkoord betrokken adviseurs en de koper aansprakelijk worden gesteld. Zij heeft daaraan toegevoegd dat de Bondholders die geen stem hebben uitgebracht vóór het akkoord, niet aan dit kwijtingsbeding zijn gebonden. De rechtbank ziet ook hierin dan geen reden voor afwijzing van het homologatieverzoek en evenmin reden om zich verder over de geldigheid van dit beding uit te laten. Is sprake van benadeling van de Belastingdienst? 9.15. De vraag of het akkoord onredelijk benadelend kan zijn voor de Belastingdienst wordt door de deskundige ontkennend beantwoord. De rechtbank volgt het standpunt van de deskundige en stelt vast dat van benadeling van de Belastingdienst geen sprake is.