ECLI:NL:RBAMS:2024:3327

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 24/2251 uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 mei 2024 in de zaak tussen [verzoeker] t.h.o.d.n. [verzoeker] , uit Amsterdam, verzoeker, (gemachtigde: mr. J.Chr. Rube), en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (het college), verweerder, (gemachtigden: mr. H.D. Hosper en [gemachtigde verweerder] ). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker tegen een aan hem opgelegde last onder bestuursdwang. 1.1. Met het besluit van 5 april 2024 heeft het college aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd. Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 1.2. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 29 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoeker, zijn gemachtigde en de gemachtigden van het college. 1.3. Op de zitting is afgesproken met de gemachtigden van het college dat zij de voorzieningenrechter laten weten of het college bereid is het besluit van 5 april 2024 te schorsen totdat op het bezwaar is beslist. Op 30 april 2024 heeft het college laten weten daartoe niet bereid te zijn. Totstandkoming van het besluit 2. Verzoeker exploiteert een koffiezaak onder de naam “ [naam] ” (voorheen: “ [verzoeker] ”). De koffiezaak is gevestigd in het pand op de [adres] [huisnummer] in Amsterdam. 2.1. Het pand is gelegen binnen het Omgevingsplan, onderdeel bestemmingsplan ‘Westelijke Binnenstad’, aangevuld door het onderdeel bestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’. Deze bestemmingsplannen zijn per 1 januari 2024 deel geworden van het Omgevingsplan (hierna: het Omgevingsplan). Het pand heeft de bestemming ‘Centrum-2’ dat onder andere detailhandel met inbegrip van een mengformule toestaat. 2.2. Toezichthouders van het college hebben op 10 januari 2024 een controle uitgevoerd in het pand. Zij hebben geconstateerd dat de wijze waarop verzoeker zijn winkel exploiteert afwijkt van een eerder opgesteld plan van aanpak. Hierdoor heeft verzoeker het pand in gebruik genomen als ‘Horeca-4’ in plaats van detailhandel en dat is in strijd met het Omgevingsplan. De bevindingen van de toezichthouders zijn opgenomen in een rapport van bevindingen van 10 januari 2024. 2.3. Het college heeft op grond van deze bevindingen met het besluit van 5 april 2024 een last onder bestuursdwang (hierna: de last) aan verzoeker opgelegd om het gebruik van het pand als ‘Horeca-4’ te staken en gestaakt te houden en zorg te dragen voor een detailhandel-uitstraling. Dit kan verzoeker volgens het college bijvoorbeeld doen door de zitgelegenheid behorend bij de mengformule in de oude staat terug te brengen, dan wel te verkleinen tot de staat waarmee het college eerder akkoord is gegaan. De krukken aan de achterste counter dient verzoeker te verwijderen en verwijderd te houden. Verder kan verzoeker in het pand meer detailhandel-uitstraling creëren door meer detailhandel producten voor de verkoop aan te bieden, met name voorin het pand. Verzoeker dient binnen uiterlijk 20 april 2024 te voldoen aan de last. Voldoet verzoeker na deze begunstigingstermijn niet aan de last, dan gaat het college over tot het uitvoeren van bestuursdwang, dat wil zeggen: sluiting van het pand. Het college heeft afgezien van de mogelijkheid om verzoeker om zijn zienswijze te vragen alvorens dit besluit te nemen, omdat verzoeker in een eerder handhavingstraject door het college in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan.

3. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 3.1. De voorzieningenrechter beoordeelt of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Dat kan een reden zijn om het besluit van 5 april 2024 te schorsen. Zij beoordeelt dit aan de hand van de gronden van verzoeker. Overgangsrecht 4. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. De gemachtigde van het college heeft desgevraagd op de zitting aangegeven dat het besluit van 5 april 2024 niet tot stand is gekomen naar aanleiding van een handhavingsverzoek uit 2023, maar is gebaseerd op de bevindingen van de toezichthouders tijdens de controle van 10 januari 2024. Daarom is de Omgevingswet in deze zaak van toepassing. Heeft het college verzoeker ten onrechte niet om zijn zienswijze gevraagd? 5. Verzoeker voert aan dat het college rauwelijks is overgegaan tot het opleggen van de last zonder dat aan hem een voornemen bekend is gemaakt of hem om een zienswijze is gevraagd. Het college kan niet beoordelen of er sprake is van nieuwe feiten en/of omstandigheden, simpelweg omdat verzoeker niet om zijn zienswijze is gevraagd. Bovendien zijn er bijna drie maanden gelegen tussen de controle en het opleggen van de last en is de situatie in de winkel nu anders dan ten tijde van de controle. De constateringen zijn daarom niet ‘vers’ genoeg om direct tot harde handhaving over te gaan. 5.1. De gemachtigde van het college heeft op de zitting toegelicht dat sprake is van een herhaalde overtreding. In een eerder handhavingstraject zijn gedetailleerde afspraken met verzoeker gemaakt die zijn neergelegd in een plan van aanpak. Hier ging een lang proces van ongeveer anderhalf jaar aan vooraf. Verzoeker wist precies wat wel en niet is toegestaan in de winkel. Het college vindt dat het onder die omstandigheden niet gehouden was om verzoeker voorafgaand aan het besluit van 5 april 2024 de gelegenheid te geven om zijn zienswijze naar voren te brengen. 5.2. Artikel 4:8 van Awb luidt: "1. Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien: a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt. 2. Het eerste lid geldt niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken." 5.3. Artikel 4:11 van de Awb luidt, voor zover relevant: "Het bestuursorgaan kan toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 achterwege laten voor zover: a. de vereiste spoed zich daartegen verzet; b. de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, of […]." 5.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat omstandigheden als bedoeld in artikel 4:11 van de Awb, op grond waarvan het indienen van een zienswijze achterwege kan blijven, niet aan de orde waren. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van spoed die zich daartegen verzet. Dat verzoeker in een eerder handhavingstraject zijn zienswijze al naar voren heeft gebracht, is niet zo’n omstandigheid. De controle die is uitgevoerd op 10 januari 2024 en de bevindingen die zijn neergelegd in het rapport van bevindingen van die datum, zijn nieuwe feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het besluit van 5 april 2024. Het afzien van het vragen van een zienswijze alleen al betekent dat het besluit van 5 april 2024 onzorgvuldig is voorbereid en dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Het college heeft wel de mogelijkheid om dit gebrek in bezwaar te herstellen door verzoeker alsnog voldoende in de gelegenheid te stellen om te reageren op het rapport van bevindingen en de daaraan door het college verbonden conclusies. 5.6. Daarbij komt dat de grondslag van het besluit van 5 april 2024 naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk is. Verzoeker zou handelen in strijd met het Omgevingsplan, maar ter onderbouwing daarvan gaat het college vooral in op de afwijkingen die de toezichthouders hebben geconstateerd ten opzichte van een plan van aanpak dat bij de heropening na een eerdere sluiting door het college is goedgekeurd. Onweersproken is gesteld dat dit plan van aanpak is opgesteld om de winkel weer te kunnen openen en dat het verzoeker daarbij niet is verboden om tijdens de verdere exploitatie wijzigingen aan te brengen. Het plan van aanpak vormt bijvoorbeeld geen vergunningsvoorschrift (van een vergunning voor de exploitatie is overigens ook geen sprake). Daarvoor bestaat ook geen enkele aanleiding; het Omgevingsplan (eerder het bestemmingsplan) is het uitgangspunt en binnen de daarin voorgeschreven kaders kan verzoeker de exploitatie vormgeven en wijzigen. In de toelichting op het Omgevingsplan zijn voorwaarden opgenomen waaronder een mengformule is toegestaan. Indien niet aan die voorwaarden wordt voldaan, is sprake van (verboden) horeca. Verzoeker heeft hier ook op gewezen, meer in het bijzonder op de voorwaarde dat 20% van de winkel met een maximum van 20 m² mag worden gebruikt voor de mengformule. Uit het rapport van bevindingen van 10 januari 2024 blijkt niet dat verzoeker deze voorwaarde en/of één van de andere in de toelichting op het Omgevingsplan genoemde voorwaarden overtreedt. 5.7. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter op voorhand van oordeel dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.

6. Nu het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft en gelet op het belang van verzoeker om zijn onderneming voort te kunnen zetten, wijst de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe en schorst zij het primaire besluit van 5 april 2024 tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dit betekent dat het college tot die tijd geen uitvoering mag geven aan de last. 6.1. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat het college aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 6.2. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: schorst het besluit van 5 april 2024 tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar; draagt het college op het betaalde griffierecht van € 187,- aan verzoeker te vergoeden; veroordeelt het college in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.750,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Speksnijder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.M. Mazurel, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2024. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Op grond van artikel 4:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).