ECLI:NL:RBAMS:2024:3266

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/727957 / HA ZA 23-39 Vonnis van 5 juni 2024 in de zaak van NL FACTORING II B.V., gevestigd te Naarden, eisende partij (hierna: NL Factoring II), advocaat: mr. A.L. van Beugen, tegen 1 [gedaagde 1] , 2. [gedaagde 2], beiden wonende te Orxeta (Spanje), gedaagde partijen (hierna: [gedaagde 1] en [gedaagde 2]), advocaat: mr. P.J. Bos.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 november 2023, - akte overlegging producties 8 tot en met 11 (later gecorrigeerd tot18 tot en met 21) van NL Factoring II van 22 november 2023, - de akte uitlating na tussenvonnis en overlegging producties 7 en 8 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (de juiste nummering van deze producties is 8 en 9), - de akte overlegging producties 20 tot en met 25 (later gecorrigeerd genummerd 22 tot en met 27) van NL Factoring II, - het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 13 februari 2024, - het nagestuurde productieoverzicht met verbeterde nummering van NL Factoring II, - de akte uitlating voortzetting enquête, waarin NL Factoring II heeft afgezien van haar recht op een contra-enquête, - de conclusie na enquête van NL Factoring II, - de conclusie na enquête van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De verdere beoordeling 2.1. Deze zaak gaat – kort gezegd – over de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als borg van hun voormalige bedrijf Exclusief Vastgoedonderhoud B.V. (EVO) een bedrag van € 91.351,76 met rente en nevenvorderingen moeten voldoen aan NL Factoring II. Dit bedrag betreft de koopprijs van vorderingen op Nouryon Chemicals B.V. (nu Nobian Chemicals B.V. en hierna kort: Nobian). Deze vorderingen heeft NL Factoring II vanaf 22 mei 2022 van EVO gekocht, maar bleken achteraf gefalsificeerd te zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren toen al geen directeur-grootaandeelhouders (hierna: dga) van EVO meer. Zij hadden op 1 januari 2021 al hun aandelen in EVO verkocht aan de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]). Ontbindende voorwaarden 2.2. In het tussenvonnis is geoordeeld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de zakelijke borgstelling zijn aangegaan onder twee ontbindende voorwaarden, namelijk i) dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun hoedanigheid van dga van EVO verliezen en ii) dat zij dit bij NL Factoring II melden. In het tussenvonnis heeft de rechtbank al vastgesteld dat de eerste ontbindende voorwaarde bij de zakelijke borgstelling is vervuld. Vanwege de tweede ontbindende voorwaarde en het beroep van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechtbank in het tussenvonnis aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] twee bewijsopdrachten gegeven. Naar aanleiding daarvan zijn [gedaagde 1] en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2]), werkzaam bij NL Factoring II, als getuigen gehoord. 2.3. In dit eindvonnis ligt ter beoordeling voor of a) de tweede ontbindende voorwaarde bij de zakelijke borgstelling is vervuld en of b) het beroep op de borgtocht van NL Factoring II naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.4. De tweede ontbindende is niet tijdig vervuld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben niet bewezen dat zij voor 22 mei 2022 NL Factoring II hebben ingelicht over de verkoop van EVO aan [naam 1] . In antwoord op de vraag of [gedaagde 1] aan NL Factoring II had gemeld dat hij EVO had verkocht, heeft hij verklaard: ‘Ik heb dat niet letterlijk zo tegen ze gezegd. Ze wisten dat we gingen stoppen, daar ben ik van overtuigd. (…)’. Dat NL Factoring II daadwerkelijk op de hoogte was van de verkoop van EVO is echter niet gebleken. [gedaagde 1] heeft dan wel verklaard dat hij aan [naam 2] heeft verteld over hun verhuisplannen naar Spanje – wat [naam 2] in zijn verklaring bevestigt – maar dat betekent nog niet dat [naam 2] ook wist van een verkoop van EVO aan een nieuwe dga. [naam 2] heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] EVO zouden voortzetten met hulp van hun zoon in Nederland. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt dus niet dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de verkoop van EVO aan [naam 1] aan NL Factoring II hebben gemeld. Ook het feit dat de verkoop van EVO op enig moment te lezen was in openbare handelsregisters of andere KvK-stukken, kan niet tot de slotsom leiden dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de tweede ontbindende voorwaarde hebben vervuld. Redelijkheid en billijkheid 2.5. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] staan dus zakelijk borg voor de hoofdsom van € 91.351,76 met rente zoals EVO dat is verschuldigd, maar beroepen zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ter onderbouwing hebben zij onder meer aangevoerd dat NL Factoring II heeft toegelaten dat de klant- en debiteurenlimieten ten aanzien van Nobian werden overschreden, terwijl dat in het verleden nooit voorkwam. Daardoor heeft NL Factoring II onaanvaardbare risico’s genomen en worden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als borg geconfronteerd met een uitstaande som van een omvang die waarschijnlijk zal leiden tot hun persoonlijke faillissement. 2.6. De rechtbank had eerder uit de stukken en de toelichting op de mondelinge behandeling begrepen dat beide partijen ervan uitgingen dat de klant- en/of debiteurlimieten ten aanzien van Nobian waren overschreden. In het licht daarvan heeft de rechtbank aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opgedragen hun stelling te bewijzen dat EVO voorafgaand aan de verkoop nooit (eerder) de klant- en debiteurenlimieten had overschreden. 2.7. Uit de in de bewijsfase overlegde stukken blijkt dat de debiteurenlimiet van Kleentec, een klant van EVO, in 2018, dus toen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nog dga van EVO waren, éénmalig is overschreden. Dat hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zelf ook erkend. In zoverre zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dus niet geslaagd in hun bewijsopdracht. 2.8. In de bewijsfase is echter bovendien gebleken dat de klant- en debiteurenlimieten feitelijk anders in elkaar zitten dan aanvankelijk gedacht. Per debiteur die EVO aanmeldde bij NL Factoring II werd een debiteurenlimiet afgegeven. De klantlimiet was de optelsom van alle debiteurenlimieten. EVO had verschillende debiteuren, waarbij volgens de overgelegde stukken de totale klantlimiet al voor de verkoop van EVO was opgelopen tot boven het bedrag van € 91.351,76. Dat was dus geen ongebruikelijk bedrag. Voor zover [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bedoeld dat het onaanvaardbaar is dat NL Factoring II de vordering op Nobian heeft laten oplopen tot dat bedrag, slaagt dat dus niet. 2.9. Voor zover [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bedoeld dat NL Factoring II hen had moeten informeren over de verhoging van de debiteurenlimiet op Nobian, overweegt de rechtbank als volgt. [naam 2] heeft verklaard dat NL Factoring II debiteurenlimieten met haar klanten (zoals EVO) schriftelijk vastlegde per e-mail. Uit de stukken blijkt ook dat per e-mail een debiteurenlimiet van € 25.000 is afgesproken op Nobian. Uit de getuigenverklaring van [naam 2] volgt verder dat per e-mail met EVO werd afgestemd dat de debiteurenlimiet op Nobian steeds werd verhoogd, vanwege grote facturen met een lange betalingstermijn. Dat ging niet telefonisch, maar per mail, want daar wil je geen onduidelijkheid over hebben, aldus [naam 2] . [naam 2] heeft verder verklaard dat hij ging bellen als er iets bijzonders aan de hand was, zoals toen de debiteurenlimiet van Kleentec in 2018 werd overschreden. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet zijn gebeld over de verhoging van de debiteurenlimiet op Nobian, is tegen die achtergrond niet onbegrijpelijk. Zolang er geen sprake was van overschrijding van de debiteurenlimiet, had NL Factoring II geen aanleiding om telefonisch contact met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op te nemen. Dat e-mailberichten die door EVO werden verstuurd niet van hen afkomstig waren, en dat e-mails aan EVO over de verhoging van de debiteurenlimiet hen niet bereikten, kon NL Factoring II niet weten. NL Factoring II was immers niet geïnformeerd over de verkoop van EVO aan [naam 1] .

2.14. Alles samengenomen wordt de hoge lat van onaanvaardbaarheid die geldt voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet gehaald. Het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] faalt. 2.15. Subsidiair hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betoogd dat het overschrijden van limieten ertoe leidt dat de vordering buiten de borgstelling valt, maar ook dat standpunt kan gezien het bovenstaande niet worden gevolgd. De klantlimiet en de debiteurenlimiet op Nobian zijn immers niet overschreden en de vordering van NL Factoring II wordt gedekt door de zakelijke borgtocht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 2.16. Het voorgaande betekent dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn aan te spreken voor de verplichting van EVO waarvoor zij borg staan van € 91.351,76. Een borg is echter pas gehouden tot nakoming nadat eerst de hoofdschuldenaar tekortschiet (artikel 7:855 lid 1 BW) en kan pas rente of buitengerechtelijke kosten verschuldigd worden als de borg daarna zelfstandig in verzuim raakt (artikel 7:856 BW). In dit geval is NL Factoring II direct overgegaan tot het aanspreken van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Gedurende deze procedure heeft NL Factoring II dit formele gebrek hersteld door per brief van 21 april 2023 EVO zelf te sommeren tot betaling, zodat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als borg tot die tijd nog niet tot betaling waren gehouden en dus ook niet in verzuim konden raken. Een ingebrekestelling aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] lag daarna echter niet meer in de rede aangezien al ruimschoots de gelegenheid was gegeven om te betalen zonder renteverplichtingen en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bovendien in het geheel niet bereid waren gebleken om te betalen. Daarom wordt de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de hoofdsom toegewezen vanaf de datum van de sommatiebrief aan EVO van 21 april 2023. De wettelijke handelsrente is niet verschuldigd nu de borgtocht niet kwalificeert als handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a lid 1 BW. 2.17. Aangezien NL Factoring II buitengerechtelijke kosten vordert voor incassohandelingen die zijn verricht voordat sprake kon zijn van verzuim van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , bestaat geen grond voor een vergoeding van deze kosten en worden deze afgewezen. 2.18. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. Voor het salaris advocaat worden de op basis van het liquidatietarief de volgende kosten toegewezen: 1 punt voor de dagvaarding, 1 punt voor de mondelinge behandeling, 0,5 punt voor de akte overlegging nadere stukken na de mondelinge behandeling, 1 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor, 0,5 punt voor de conclusie na enquête. Aldus worden de kosten aan de zijde van NL Factoring II tot op heden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 103,33 - griffierecht dagvaarding € 2.161,00 - salaris advocaat € 4.856,00 (4,00 punten × € 1.214,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 7.298,33 2.19. NL Factoring II vordert ook een vergoeding voor beslagkosten. Deze vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen, omdat NL Factoring II heeft verzuimd alle beslagstukken in het geding te brengen. Het beslagrekest waarop verlof is verleend ontbreekt immers. 2.20. De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

De rechtbank 3.1. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan NL Factoring II te betalen een bedrag van € 91.351,76, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 april 2023 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten van € 7.298,33, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, 3.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2024. Rechtbank Amsterdam 8 november 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:7734.