ECLI:NL:RBAMS:2024:3109

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/750179 / KG ZA 24-368 EAM/TF Vonnis in kort geding van 28 mei 2024 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht DAIFUKU CO., LTD, gevestigd te Osaka (Japan), eiseres bij dagvaarding van 7 mei 2024, advocaat mr. M.V.A. Heuten te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MKT HOLDING B.V., statutair gevestigd te Barendrecht en kantoorhoudende te Hoofddorp, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T&A BEHEER B.V., gevestigd te Maastricht, gedaagden, advocaat mr. D.E.A.F. Aertssen te Maastricht. Eiseres zal hierna Daifuku worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als MKT Holding en T&A Beheer.

1.1. Ter zitting van 21 mei 2024 heeft Daifuku de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend. Vonnis is bepaald op vandaag. 1.2. Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig: aan de kant van Daifuku: [naam 1] (CEO Scarabee Aviation Group B.V. (hierna: Scarabee), [naam 2] (COO Scarabee), [naam 3] (legal councel) met mr. Heuten; aan de kant van gedaagden: [naam 4] (directeur van MKT Holding) en [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] (alle drie bestuurders van T&A Beheer) en [naam 8] van Nash Consulting B.V. (financieel adviseur van gedaagden) met mr. Aertssen. Voor Daifuku waren ook twee tolken in de Engelse taal aanwezig.

2.1. Scarabee is een vennootschap die diensten verleent op en voor vliegvelden, zoals ontwerp- en verkoopwerkzaamheden, het ontwerpen van ‘slimme’ beveiligingsdoorgangen (smart security lanes) en self drop-off bagage-afgiftesystemen. 2.2. Daifuku is een in Japan gevestigd bedrijf dat zich bezighoudt met advies, engineering, ontwerp, productie, installatie en aftes-sales diensten voor logistieke systemen en materiaalbehandelingsapparatuur. Daifuku is beursgenoteerd aan de Tokyo Stock Exchange. Daifuku houdt sinds 2019 80% van de aandelen en 100% van de stemrechten in Scarabee. 2.3. Totdat Daifuku haar aandelen in Scarabee verwierf, werden alle aandelen in dit bedrijf gehouden door MKT Holding en T&A Beheer. [naam 9] (van T&A Beheer), die in 2020 is overleden en de [naam 10] (van MKT Holding) hebben Scarabee opgericht. De drie dochters van [naam 9] zijn thans bestuurders van T&A Beheer. 2.4. Op 19 juni 2019 hebben Scarabee, Daifuku, MKT Holding en T&A Beheer een Subscription and Shareholders Agreement (hierna: SSA) gesloten. Daarin is afgesproken dat Scarabee 300.000 nieuwe aandelen (klasse C) aan Daifuku zou uitgeven. De door MKT Holding gehouden aandelen (56.250 klasse A-aandelen) en de door T&A Beheer gehouden aandelen (18.750 klasse B-aandelen) werden omgezet in aandelen zonder stemrecht. Hiermee verwierf Daifuku een belang van 80% en verwaterde MKT Holding tot 15% en T&A Beheer tot 5% van het aandelenbelang. 2.5. In artikel 17.1.1 van de SSA hebben partijen afgesproken dat Daifuku (drie jaar na de closing date van 1 juli 2019) het recht zal hebben de aandelen van MKT Holding en/of T&A Beheer te kopen (de “Call Option”). Daifuku kan van haar Call Option gebruik maken door het versturen van een kennisgeving, de zogenaamde “Call Notice” aan de aandeelhouders van wie zij de aandelen wenst over te nemen (met een kopie aan Scarabee). Na ontvangst van de Call Notice zijn de aandeelhouders aan wie deze kennisgeving is gericht verplicht hun aandelen (de “Call Shares”) te verkopen en over te dragen aan Daifuku. 2.6. Artikelen 17.1.2 en 17.1.3 van de SSA over de te betalen prijs voor de Call Shares luiden al volgt: “17.1.2 The exercise price per Call Share will be calculated on a per Share basis as follows: a. the Average EBITDA, determined on the basis of the Group’s audited Annual Accounts for the relevant Financial Years which Annual Accounts shall be prepared in accordance with Dutch GAAP and using accounting policies that are consistent with the accounting policies used in the 2 (two) Financial Years preceding the date of this Agreement; Multiplied by b. 9; minus c. the outstanding net debt of the Group, whereby net debt compromises only the long term debt of the Group towards financial institutions, on a consolidated basis as of the date of the Call Notice (for the avoidance of doubt, if the net debt is a negative amount because cash exceeds debt, that amount shall be added); divided by d. the total number of Shares, the Call Option Share Price. 17.1.3 The Parties shall (finally) determine the Average EBITDA, the net debt or net cash (as the case may be) and as a result the Call Option Share Price in accordance with Schedule 10 (Calculation method).” 2.7. In Schedule 1. Definitions and interpretation staat voor zover van belang het volgende: Annual Accounts means the consolidated balance sheet of the Group and the consolidated profit and loss account of the Group, together with the explanatory notes thereto Average EBITDA means, for the three financial years preceding the financial year in which the CalI Notice is received, the Group’s net income (loss) for that period, plus net interest expense, income Taxes, depreciation and amortization 2.8. In Schedule 10 § 1 tot en met 3 van de SSA hebben partijen afgesproken dat de uitvoerende bestuurders van Scarabee een conceptberekening van (1) de gemiddelde EBITDA en nettoschuld (of winst), zoals afgeleid uit de gecontroleerde jaarrekening, van de Scarabee-groep en hiermee (2) de Call Option Share Price met Daifuku, MKT Holding en T&A Beheer delen. Deze berekening dient uiterlijk 15 dagen na ontvangst van de Call Notice met deze partijen te worden gedeeld. Daifuku, MKT Holding en T&A Beheer hebben vervolgens op grond van de SSA 20 dagen om bezwaar te maken tegen deze conceptberekening. Blijft bezwaar uit binnen deze termijn, dan wordt de Call Option Share Price zoals vastgelegd in de conceptberekening bindend tussen partijen. 2.9. In Schedule 10 § 5 van de SSA staat dat als een van partijen bezwaar maakt tegen de conceptberekening van het bestuur van Scarabee, Daifuku, MKT Holding en T&A Beheer eerst moeten onderzoeken of zij er onderling uit kunnen komen. Lukt dit niet binnen 20 dagen nadat de bezwaartermijn is geëindigd (de “Disagree Date”), dan dienen de onderwerpen waarover zij het niet eens kunnen worden (de “Open Issues”) te worden voorgelegd aan een accountant van een gerenommeerd accountantskantoor (de “Accountant”). De accountant dient gezamenlijk door partijen te worden aangewezen binnen twee weken na de Disagreement Date. Lukt dit niet, dan wordt de Accountant door de voorzitter van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants aangewezen. Nadat de Accountant is aangewezen, hebben partijen 20 werkdagen om hun conceptberekeningen van de gemiddelde EBITDA, de nettoschuld en de Call Option Share Price in te dienen bij de Accountant. Hierbij dienen zij ook hun standpunten ten aanzien van de Open Issues aan de Accountant voor te leggen, die hierover zal beslissen. In § 2 van Schedule 10 staat voor zover van belang het volgende: “Within 20 (twenty) Business Days following delivery thereof to the Shareholders, each of the Shareholders shall review the draft Average EBITDA calculation, the draft net debt calculation and the draft Call Option Share Price calculation and, on the basis of such review, notify the executive directors of any item or items it wishes to dispute. Such notification shall include a summary of the reasons for such dispute and a list of proposed adjustments (…)” § 10 van Schedule 10 luidt voor zover van belang als volgt: “If a notice has been received by the executive directors pursuant to Section 2. above, the Parties shall try to amicably resolve the issue. Should they fail to do so within 20 (twenty) Business Days of the end of the aforesaid objection period of 20 (twenty) Business Days (the Disagreement Date), then any such unresolved issue (the Open Issues) shall be submitted to and settled by an accountant of an independent reputable firm of accountants (the Open Issues Accountant) to be jointly appointed by the Parties within 2 (two) weeks of the Disagreement Date (…) The Parties shall within 20 (twenty) Business Days after such appointment submit the draft Average EBITDA calculation, the draft net debt calculation and the draft Call Option Share Price calculation, and statements of their respective positions in relation to the Open Issues in writing to the Open Issues Accountant. The Open Issues Accountant shall determine the further procedural rules at his discretion.” (onderstrepingen door de VZR) 2.10. In § 6 van Schedule 10 staat dat de Accountant zijn beslissing over de Open Issues uiteindelijk zal neerleggen in een bindend advies over de definitief door hem vastgestelde Call Option Share Price.

3.1. Daifuku vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad om gedaagden te verbieden, om de door partijen op grond van Schedule 10 bij de SSA aan te wijzen Accountant het discussiepunt over het niet aanvragen van de NOW-subsidie, of enig hiermee verband houdend discussiepunt, voor te leggen als Open Issue waarover deze Accountant op grond van §5 en § 6 van Schedule 10 bij de SSA een oordeel zal moeten vormen in het kader van de berekening van de Call Option Share Price. Daifuku vordert daarnaast gedaagden te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Daifuku legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. De prijs die Daifuku voor de Call Shares dient te betalen is gelijk aan (1) de gemiddelde EBITDA in de drie boekjaren voorafgaand aan ontvangst van de Call Notice (deze periode volgt uit de definitie van Average EBITDA in Schedule 1 van de SSA), die wordt afgeleid uit de gecontroleerde jaarrekening (zie de definitie van Annual accounts in Schedule 1 van de SSA) van de Scarabee-groep, waarop (2) een multiplier van 9 is toegepast (3) minus de nettoschuld van de groep gedeeld door het aantal aandelen. Voor vaststelling van de gemiddelde EBITDA zijn dus de jaarrekeningen 2020, 2021 en 2022 bepalend. De conceptberekening van Scarabee is conform de SSA opgesteld en Daifuku is akkoord gegaan met de vastgestelde Call Option Share Price. Gedaagden echter niet. Zij gaan uit van een hogere prijs, omdat zij het bestuur van Scarabee verwijten dat hun belangen niet in aanmerking zijn genomen, omdat het niet aanvragen van de NOW-subsidie door Scarabee gelet op de wijze van vaststelling van de Call Option Share Price, negatieve impact heeft gehad op die prijs. In een later overleg heeft de financieel adviseur van gedaagden aangegeven de verhoging van de Call Option Share Price ook te baseren op de billijkheid van de afspraken tussen partijen in de SSA. Meer specifiek zou het moment van uitoefening van de Call Option niet eerlijk zijn, omdat de Call Option Share Price wordt vastgesteld op basis van de jaarrekeningen van de afgelopen drie boekjaren waarin de Covid-19-pandemie gedurende anderhalve jaar een negatieve impact op de onderneming had. 3.3. Daifuku stelt verder dat de SSA geen ruimte laat voor de uitleg van gedaagden. De gemiddelde EBITDA wordt vastgesteld op basis van de vastgestelde jaarrekeningen van de Scarabee-groep in de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de Call Notice is ontvangen. De EBITDA dient dus te worden vastgesteld aan de hand van de daadwerkelijke cijfers van de groep, zoals volgend uit de jaarrekening over 2020, 2021 en 2022. Deze bepaling laat geen ruimte voor een hypothetische EBITDA (of nettoschuld) waarin een vermeend verschuldigde compensatie moet worden verwerkt. Een andere uitleg ligt niet voor de hand. Partijen hebben gekozen voor een relatief eenvoudig mechanisme om de Call Option Share Price vast te stellen, waarbij wordt aangesloten bij de daadwerkelijk prestaties. Hiermee is niet te rijmen dat achteraf wordt bezien of de vennootschap een hogere EBITDA had kunnen realiseren. Wat gedaagden voorstaan is niet in lijn met de intentie van partijen bij het aangaan van de SSA. Bovendien staat Daifuku buiten de discussie over de vraag of Scarabee NOW-subsidie had moeten aanvragen. Gedaagden proberen een vermeend niet presteren van Scarabee op oneigenlijke wijze af te wentelen op Daifuku. Dat is in strijd met de SSA en levert misbruik op van het mechanisme om de Call Option Share Price te bepalen. De vraag of de NOW-subsidie had moeten worden aangevraagd, is irrelevant voor vaststelling van de prijs en er is geen ruimte om dat voor te leggen aan de Accountant. Die kan zich immers niet uitlaten over de juridische vraag of Scarabee de NOW-subsidie had moeten aanvragen. Gedaagden plegen wanprestatie door op die manier buiten de grenzen van de SSA te treden. Bovendien, als de Accountant een oordeel geeft over de NOW-kwestie dat terecht komt in een bindend advies dan moet Daifuku dat achteraf in rechte aanvechten. Dat is onwenselijk. Voorkomen moet worden dat gedaagden in strijd met de SSA handelen door de Accountant te dwingen een oordeel te vormen. Daifuku heeft een spoedeisend belang bij haar vordering. 3.4. Gedaagden voeren – samengevat – het volgende verweer. Gedaagden handelen, anders dan Daifuku, volledig binnen de contractuele kaders. Uiteindelijk dient de prijsbepaling zijn beloop te krijgen via de contractueel aan te wijzen accountant/bindend adviseur. De breed geformuleerde geschillenregeling biedt immers ruimte voor discussies over de berekening van de Call Option Share Price, waarbij ruimte is voor aanpassing van bijvoorbeeld de EBITDA die volgt uit de vastgestelde jaarrekeningen. Juridisch uitgangspunt is bovendien dat gedaagden met betrekking tot de aandelen recht hebben op een redelijke prijs. Dat wettelijk uitgangspunt, neergelegd in artikel 2:8 BW, en in gelijke zin in artikel 2:340 lid 3 BW, blijft gelden ongeacht de inhoud van de prijsbepalingsregeling. Partijen hebben getracht invulling te geven aan dat uitgangspunt door in de SSA een prijsbepaling en rekenmethode op te nemen. Bij de totstandkoming van de SSA 2019 leek dat een redelijke methode met een gewogen EBITDA over drie jaar (zodat uitschieters worden geneutraliseerd). De Covid-19-crisis maakt dat anders. Deze crisis heeft Scarabee hard geraakt zoals volgt uit de jaaromzet. Het effect is nog eens in ernstige mate versterkt doordat Scarabee in 2021 en 2022 geen NOW subsidies heeft aangevraagd. Dit heeft geleid tot een bedrag van € 4,2 miljoen minder aan subsidie hetgeen effect heeft op de EBITDA en net-debt van Scarabee. Partijen zullen linksom of rechtsom bij de prijsbepaling van de aandelen iets moeten doen met deze verregaande effecten van de Covid-19- pandemie. Dat de meerderheidsaandeelhouder de aandelen hierdoor tegen een fikse korting kan verwerven, is immers niet redelijk. Gedaagden hebben tijdens aandeelhoudersvergaderingen ook gewezen op dit probleem. Daifuku heeft nooit opgestaan voor een discussie hierover. Inmiddels is duidelijk dat Daifuku nu gebruik maakt van haar call optie om maximaal te kunnen profiteren van de financiële gevolgen van de coronacrisis voor Scarabee en zij ten koste van de minderheidsaandeelhouder de laagst mogelijke prijs voor de aandelen wil betalen. Daifuku rekent een prijs per aandeel van slechts € 40,69 terwijl gedaagden bij correctie van de EBITDA en de net-debt uitkomen op een prijs per aandeel van € 82,53. Een ingrijpen door de voorzieningenrechter in de contractueel gemaakte afspraken, door gedaagden te verbieden de Accountant het niet aanvragen van de NOW-subsidie, of enig hiermee verband houdend discussiepunt voor te leggen, ligt daarmee niet voor de hand en de vordering van Daifuku dient dus te worden afgewezen. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Op grond van het forumkeuzebeding in artikel 26.16 van de SSA is de voorzieningenrechter bevoegd over dit geschil te oordelen. 4.2. Het spoedeisend belang in deze zaak is gegeven, nu op grond van de SSA en de afspraak tussen partijen om de Disagreement Date uit te stellen tot 15 mei 2024 de tweewekentermijn voor het aanstellen van de Accountant vanaf die datum is gaan lopen. Uiterlijk op 29 mei 2024 moet de Accountant worden aangesteld en dienen partijen ook duidelijkheid te hebben over welke onderwerpen aan de Accountant mogen worden voorgelegd, om daarna tijdig de benodigde informatie met de Accountant te kunnen delen. 4.3. Daifuku maakt thans gebruik van haar recht de resterende 20% van de aandelen in Scarabee van gedaagden te kopen (de Call Option). In de SSA zijn partijen overeengekomen hoe de koopprijs voor deze aandelen moet worden berekend. Daarbij moet volgens de SSA aangesloten worden bij de gemiddelde EBITDA en nettoschuld van de Scarabee-groep, zoals volgt uit de gecontroleerde jaarrekeningen. Gedaagden willen de discussie over de NOW-subsidie betrekken in de berekening van de Call Option Share Price en aan de Accountant voorleggen. De vraag ligt voor of daar op grond van de SSA ruimte voor is. 4.4. In dit kort geding kan niet worden uitgesloten dat binnen de SSA ruimte is voor het voorleggen van de NOW-kwestie (of in breder verband de gevolgen van de coronacrisis voor Scarabee) aan de Accountant. Om aan gedaagden bij voorbaat een verbod op te leggen om de NOW-kwestie aan de Accountant voor te leggen gaat dan ook te ver. Hierna wordt uitgelegd waarom. 4.5. Partijen verschillen van mening over of de in de SSA geformuleerde regels omtrent de prijsberekening van de aandelen het mogelijk maakt dat de NOW-kwestie aan de Accountant wordt voorgelegd. Gedaagden hebben betoogd dat elk bezwaar dat ziet op any item or items opgekomen bij de bestudering van de conceptberekening van Scarabee en de daarin genoemde bedragen/grootheden onderwerp van discussie kan zijn en unresolved issues aan de Accountant kunnen worden voorgelegd. Gedaagden stellen zich ook op het standpunt dat zij met betrekking tot de aandelen recht hebben op een redelijke prijs. Dat wettelijke uitgangspunt, neergelegd in artikel 2:8 BW, en in gelijke zin in artikel 2:340 lid 3 BW, blijft volgens gedaagden ongeacht de inhoud van de prijsbepalingsregeling gelden. Dit betekent dat hoe dan ook er een manier moet worden gevonden om tot een redelijke toepassing van de prijsbepaling te komen, waarbij rekening wordt gehouden met de gevolgen van de coronacrisis op de financiële huishouding van Scarabee, aldus gedaagden. 4.6. Daifuku legt de SSA veel beperkter uit en stelt dat in artikel 17.1.2 van de SSA waarin de berekeningswijze van de prijs voor de aandelen is bepaald, staat dat aansluiting moet worden gezocht bij de vastgestelde jaarrekeningen (de “audited Annual Accounts”) van de Scarabee-groep en de daadwerkelijke vastgestelde EBITDA en nettoschuld en niet hypothetische cijfers. Gedaagden moet bij het aangaan van de SSA ook helder zijn geweest dat de resultaten van de Scarabee-groep afhankelijk zijn van onzekere omstandigheden. Zij hebben desondanks gekozen in te stemmen met een eenvoudige berekenmethode voor de aandelenprijs. Aldus Daifuku. Bovendien leidt het voorleggen van de NOW-discussie ertoe dat de Accountant gedwongen wordt zich een oordeel te vormen over de juridische vraag of het bestuur deze subsidie had moeten aanvragen en moet de Accountant beslissen of de gevolgen hiervan moeten worden verdisconteerd in de prijs van de aandelen. Dit terwijl de Accountant als financieel expert alleen mag oordelen over of toezien op de financiële berekeningen. Afwijken van de SSA op grond van de redelijkheid en billijkheid kan niet aan de orde zijn. Aldus Daifuku. 4.7. Hoewel de berekeningswijze van Call Option Share Price in de SSA strikt is opgezet, biedt het ruimte om Open Issues aan de Accountant voor te leggen. Voorshands lijkt het erop dat partijen in de SSA hebben bedoeld om bij die berekeningswijze uit te gaan van daadwerkelijke cijfers zoals die zijn neergelegd in vastgestelde jaarrekeningen en niet van hypothetische cijfers, die bij een andersoortig beleid hadden gegolden. Echter, niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter daar anders over denkt. Het kan zijn dat de bodemrechter aanleiding ziet om uit te gaan van een redelijke prijs en het mogelijk acht om unresolved issues die in deze zaak zien op het verzoek van gedaagden om de gevolgen van de coronacrisis in de financiële gegevens en in de berekening van de aandelenprijs te betrekken door de Accountant te laten beoordelen. Daarbij weegt mee dat in de rechtspraak meer dan eens is uitgemaakt dat de coronacrisis als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter onderhavige vordering, die bovendien zeer vérstrekkend van aard is, afwijzen. In feite zou toewijzing namelijk betekenen dat gedaagden een geschillenbeslechtingsprocedure wordt ontnomen, terwijl niet zeker is dat de gevolgen van de covid-19-crisis niet kunnen worden betrokken in de aandelenprijs. Daarnaast weegt mee dat als de Accountant een voor Daifuku onwelgevallig bindend advies uitbrengt zij dat advies juridisch kan aanvechten. Haar positie biedt dus meer perspectief dan de positie van gedaagden in geval de Accountant haar Open Issue in verband met de NOW-subsidie niet kan meewegen en een veel lagere prijs voor de aandelen komt vast te staan. Al met al reden het gevorderde verbod niet op te leggen. 4.8. Daifuku zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat 1.107,00 - nakosten 178,00 Totaal € 1.973,00

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Daifuku in de proceskosten, aan de zijde van MKT Holding en T&A Beheer tot op heden begroot op € 1.973,00, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien het vonnis moet worden betekend, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024. type: GHF coll: MvG

“The Parties undertake to procure that the Open Issues Accountant shall then finally resolve the Open Issues by way of a binding advice (bindend advies) in accordance with this Agreement and notify the Parties of his decision, determining the final Average EBITDA, the final net debt and as a result the Call Option Share Price, as promptly as possible and in any event no later than 30 (thirty) Business Days after his appointment.” 2.11. Op 4 december 2023 heeft Daifuku een Call Notice aan MKT Holding en T&A Beheer gestuurd. De uitvoerend bestuurders van Scarabee hebben vervolgens op 14 december 2023 een conceptberekening van de Call Option Share Price aan Daifuku, MKT Holding en T&A Beheer gestuurd, waarmee Daifuku op 19 december 2023 akkoord is gegaan. 2.12. Op 10 januari 2024 heeft Scarabee een brief ontvangen van de financieel adviseur van gedaagden, waarin bezwaar wordt gemaakt tegen de conceptberekening van de Call Option Share Price. In deze Dispute Notice hebben gedaagden een hogere Call Option Share Price bepleit van € 85,73 per aandeel in plaats van de door de Scarabee berekende prijs van € 38,83 per aandeel. In de Dispute Notice worden onder andere als bezwaren genoemd, dat: - geen precieze berekening kan worden gemaakt van de Call Option Share Price nu zowel in de conceptberekening als in de jaarrekening gebruik wordt gemaakt van afgeronde getallen; - de door het bestuur van Scarabee berekende gemiddelde EBITDA niet juist is (die moet naar boven) en; - de berekende netto schuld niet juist is (die moet naar beneden). Gedaagden hebben als reden voor de onjuiste gemiddelde EBITDA en netto schuld aangevoerd dat Scarabee ten onrechte geen Covid-19 gerelateerde subsidie zou hebben aangevraagd onder de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (de “NOW”, de “NOW-subsidie”) in 2021 en 2022 hetgeen gelet op de vaststelling van de Call Option Share Price negatieve impact heeft gehad op die prijs. Gedaagden hebben er tot slot op gewezen dat T&A Beheer al tijdens de aandeelhoudersvergaderingen van 15 november 2022 en 23 november 2023 heeft verzocht om voor het niet gebruik maken van de subsidie compensatie te ontvangen als Daifuku haar Call Option zou uitvoeren. 2.13. Partijen zijn conform de afspraken in de SSA in overleg gegaan om te kijken of zij eruit kunnen komen. Dat is niet gelukt en partijen zijn overeengekomen de Disagreement Date uit te stellen tot 15 mei 2024. Uiterlijk twee weken na die datum dienen partijen een Accountant aan te wijzen die een bindend advies uitbrengt over de Call Option Share Price. 2.14. Bij e-mail van 16 april 2024 heeft de financieel adviseur van gedaagden aan Daifuku en Scarabee meegedeeld dat als de NOW-subsidie niet zou worden verdisconteerd in de Call Option Share Price zij dit als een Open Issue aan de Accountant zouden voorleggen. In de e-mail staat verder voor zover van belang het volgende: “NOW This means that of all the issues in Dispute Notice, only the NOW issue remains as an Open Issue, which will be submitted to the Open Issues Accountant if we do not reach agreement on this point by May 15, 2024, at the latest. We regret that in calculating the price of the shares, Daifuku has so far been unwilling to take into account the impact of corona on Scarabee in general and the non-application of NOW grant in particular. (…)” 2.15. Bij brief van 25 april 2024 hebben Daifuku en Scarabee gedaagden erop gewezen dat op grond van de SSA geen ruimte bestaat om de door hen gevorderde compensatie in de Call Option Share Price te verdisconteren en daarom de NOW-kwestie niet kwalificeert als een Open Issue die aan de Accountant kan worden voorgelegd. Daifuku en Scarabee hebben gedaagden gesommeerd te bevestigen dat zij zich zullen onthouden dit aan de Accountant voor te leggen en aangezegd juridische stappen te gaan nemen als gedaagden hieraan niet voldoen. 2.16. Bij e-mail van 30 april 2024 heeft de juridisch adviseur van gedaagden hierop gereageerd en meegedeeld dat de NOW-subsidie nu eenmaal in de Dispute Notice is opgenomen en daarmee moet worden voorgelegd aan de Accountant. Overige feiten 2.17. In de notulen van de annual shareholder meeting van 15 november 2022 staat voor zover van belang het volgende: “(…) [naam 8] had made 3 remarks on the annual report: a) There could be a valuation impact to the minority shareholders, by not taking up the NOW subsidy 2021, if the call option is exercised within the next 3 years. From his experience, many companies have not acted with such strong ethics in relation to the handling of the NOW subsidy Reasons and justification provided are understood but not necessarily agreed by the shareholders representatives. (…)” 2.18. In de notulen van de annual shareholder meeting van 14 november 2023 staat voor zover van belang het volgende: “(…) [naam 8] made 3 remarks on the annual report: a) There could be a valuation impact to the minority shareholders, by not taking up the NOW subsidy 2021, if the call option is exercised within the next 3 years. Minority shareholder do not agree with the decision not taking NOW subsidy 2021 and 2022. Board decision was because of making a profit not to go for subsidy NOW. (…)”