ECLI:NL:RBAMS:2024:2916

RECHTBANK AMSTERDAM Civiel recht Kantonrechter Zaaknummer: 10704598 \ CV EXPL 23-12572 Vonnis van 2 mei 2024 (bij vervroeging) in de zaak van [eiser] , te [plaats] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: [eiser] , gemachtigde: mr. A.J.P. Liefting, tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , beiden te [plaats] , gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie, hierna samen te noemen: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , gemachtigde: mr. R. Bisschop.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 8 september 2023, - de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie, - het instructievonnis, - de dagbepaling van de mondelinge behandeling, - de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 april 2024. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Partijen zijn gehoord, beiden mede aan de hand van een pleitnota, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is de datum daarvan op vandaag bepaald.

2.1. [eiser] woont naast [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Hun tuinen grenzen aan elkaar. 2.2. [eiser] woont met zijn partner in een appartement op het adres [adres] . [eiser] en zijn partner zijn sinds april 2020 eigenaar van dit appartementsrecht op de beletage en het souterrain inclusief het eerste deel van de tuin aangrenzend aan de achterzijde van het pand. Verder zijn zij erfpachters van het daarop volgende deel van de tuin. 2.3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wonen onder meer in een appartement op het adres [adres] . [gedaagde 2] werd – voor zover hier relevant – in 1990 mede-eigenaar van het pand op het adres [adres] en woont vanaf 2002 daar zelf. Na splitsing van dat pand hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] sinds 2018 de eigendom verkregen van het appartementsrecht (huisnummer [huisnummer] ) op de begane grond en het souterrain van dat pand inclusief het eerste deel van de tuin aangrenzend aan de achterzijde van het pand. Verder zijn zij erfpachters van het daarop volgende deel van de tuin. 2.4. De tuinen van [eiser] en van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn ongeveer twaalf meter diep. De eerste ongeveer vijf meter gerekend vanaf de achterzijde van de woningen, behoort tot ieders appartementsrecht. De resterende ongeveer zeven meter van de tuin is eigendom van de gemeente Amsterdam. Die heeft dit met de akte van 3 april 1995 in erfpacht uitgegeven aan de – kort gezegd – (toenmalige) eigenaren van de twee woningen. De (toenmalige) eigenaren hebben de bestaande schutting tussen de twee tuinen toen verlengd over het in erfpacht uitgegeven deel, tot aan de nieuwe achterzijde van de tuinen. Langs de nieuwe achterzijde van de tuinen stond, althans staat, een betonnen schutting. 2.5. Toen [eiser] de woning in 2020 betrok, stond tussen de tuinen van hem en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een oude schutting. 2.6. [eiser] heeft op enig moment [gedaagde 1] en [gedaagde 2] benaderd om gezamenlijk de schutting te vervangen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben ingestemd om op de plaats van de oude schutting een nieuwe schutting te plaatsen op gezamenlijke kosten. Vervolgens hebben zij ingestemd met het laten uitvoeren van de benodigde werkzaamheden. 2.7. In februari 2022 zijn werknemers van het ingeschakelde bedrijf begonnen met het weghalen van de oude schutting. De dag erna hebben de werknemers een touw gespannen van de achtergevel van de panden tot aan de achterzijde van de tuin. Langs deze lijn zijn zij vervolgens begonnen de nieuwe schutting op te richten. 2.8. [gedaagde 1] heeft op enig moment de werknemers gezegd het werk te staken, omdat volgens haar de schutting niet op de oude plek werd geplaatst. Na overleg tussen [eiser] en [gedaagde 2] hebben de werknemers vervolgens de schutting afgemaakt. [eiser] heeft hierbij mondeling, per whatsapp en per e-mail geprotesteerd tegen de loop van de geplaatste schutting en meegedeeld dat dit slechts tijdelijk kan zijn. 2.9. Een landmeetkundige van het Kadaster heeft enige maanden later de erfgrens gereconstrueerd in aanwezigheid van partijen. Zijn relaas van bevindingen van 6 april 2022 luidt – voor zover van belang – als volgt:“De gereconstrueerde grens is recht en wordt gevormd door midden muur, krijtmerken op de gevel en de betonnen schutting en maatvoering ten opzichte van de bebouwing en de betonnen schuttingpalen.” Verder is in het relaas een kadastrale kaart opgenomen met daarop ingetekend de erfgrens met meetgegevens ten opzichte van kadastrale objecten en waargenomen objecten zoals stammen van bomen of struiken. [eiser] heeft de factuur van het Kadaster met een bedrag van € 460,– betaald. 2.10. In oktober 2022 heeft [eiser] [gedaagde 2] gedagvaard met eenzelfde vordering als in deze procedure. Ook de vervolgens ingediende voorwaardelijk reconventionele vordering van [gedaagde 2] is gelijksoortig aan die in deze procedure. Met het vonnis van 2 mei 2023 heeft de kantonrechter van deze rechtbank alle vorderingen afgewezen, kort gezegd, omdat [eiser] niet ook [gedaagde 1] als mede-eigenaar en mede-erfpachter had gedagvaard. [eiser] is hiertegen in hoger beroep gegaan. Op het moment van de mondelinge behandeling in deze zaak was nog geen datum bekend voor de mondelinge behandeling in het hoger beroep.

in conventie 3.1. [eiser] vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat de door het kadaster vastgestelde grens de erfgrens is en dat sprake is van een onjuist geplaatste schutting die inbreuk maakt op het eigendom van [eiser] . Verder vordert hij medewerking aan het verwijderen van de geplaatste schutting en het herplaatsen daarvan op de erfgrens op kosten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Ook vordert hij de helft van de kosten die het Kadaster in rekening bracht voor de erfgrensreconstructie. Dit alles onder oplegging van een dwangsom en veroordeling in de kosten van het geding. 3.2. Volgens [eiser] staat de huidig geplaatste schutting niet op de door het Kadaster bepaalde erfgrens, maar staat deze ernaast, en wel in zijn tuin. Hij wil dat de schutting op de kadastraal bepaalde erfgrens wordt geplaatst. 3.3. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten niet zozeer de loop van de door het Kadaster bepaalde erfgrens, maar betwisten dat de nieuwe schutting afgebroken moet worden en herplaatst moet worden. Zij voeren met name aan dat overeengekomen was dat de nieuwe schutting de loop van de oude schutting zou worden. Verder doen ze een beroep op verkrijgende verjaring van het stukje grond tussen de kadastraal bepaalde erfgrens en de loop van de oude schutting. Ook vinden ze het misbruik van recht om de huidige schutting die van goede kwaliteit is te moeten herplaatsen. in voorwaardelijke reconventie 3.4. Voor zover niet alle vorderingen van [eiser] worden afgewezen, vorderen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] – samengevat – primair dat [eiser] hen een erfdienstbaarheid verleent tot het dulden van de schutting tegen een schadeloosstelling van in beginsel nihil. Subsidiair om van de strook land tussen de oude schutting en de nieuwe schutting – kort gezegd – deels het eigendom en deels het erfpacht over te dragen. In beide gevallen onder oplegging van een dwangsom en veroordeling in de kosten van de procedure. 3.5. [eiser] is het hier – kort gezegd – niet mee eens en voert verweer.

Het lopende hoger beroep 4.1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat – kort gezegd – de kantonrechter dit geschil niet, althans nog niet, mag beoordelen, omdat anders de kans bestaat dat twee verschillende uitspraken worden gedaan over dezelfde vorderingen. Hoewel het een onhandige situatie is, komt de kantonrechter tot de conclusie dat niet op korte termijn op het hoger beroep wordt besloten. Partijen hebben namelijk pas hun verhinderdagen op moeten geven en hebben verklaard dat zij niet eerder dan in het najaar een mondelinge behandeling verwachten. Dat betekent dat dit vonnis enige tijd vóór een mondelinge behandeling in hoger beroep wordt uitgesproken, zodat een eventueel hoge beroep tegen dit vonnis meegenomen kan worden in het lopende hoger beroep. 4.2. De kantonrechter zal daarom de vorderingen beoordelen. De vorderingen in conventie en in reconventie 4.3. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar samenhangen, worden ze gezamenlijk beoordeeld. 4.4. De kantonrechter stelt uit de overgelegde foto’s van de oude schutting vast dat de oude schutting tamelijk vervallen was. Die helde deels naar de tuin van [huisnummer] en deels naar de tuin van [huisnummer] en was op sommige plekken dik begroeid met klimop. 4.5. Partijen zijn het verder eens dat de nieuwe schutting niet op de plaats van de door het Kadaster gereconstrueerde erfgrensconstructie (hierna: de kadastrale erfgrens) staat. 4.6.

4.7. Hoewel de precieze loop van de oude schutting in geschil is, zijn beide partijen er wel over eens dat de huidige schutting niet de loop heeft van de oude schutting. Volgens [eiser] staat die bij de huisgevel wel op dezelfde plaats, maar staat die aan de achterzijde meer in zijn tuin ([huisnummer]). Hij kon bij de oude muur namelijk een stukje van de witte schildering zien in zijn tuin en nu niet meer. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] liep de oude schutting niet in een rechte lijn zoals nu, maar in een lichte kromme lijn en staat de nieuwe schutting aan de huisgevel twee centimeter meer naar hun toe ( [huisnummer] ) en staat die aan de achterzijde acht centimeter meer in de tuin van [eiser] ([huisnummer]). 4.8. Al met al komt de loop van de huidige schutting toch aardig in de buurt van oude schutting. Wellicht liep de oude schutting niet in een rechte lijn, maar in een lichte boog, wat verklaard kan worden omdat de oude schutting met verticale planken was opgebouwd en daarmee buigzamer was dan de huidige met horizontale planken gebouwde schutting. En aan de achterzijde zijn partijen het ook niet eens waar precies de oude schutting tegen de achterschutting eindigde. Maar wel is inmiddels duidelijk geworden dat de kadastrale erfgrens – zeker naar achteren toe – aanmerkelijk anders loopt dan de huidige schutting. De kadastrale erfgrens ligt ten opzichte van de huidige schutting richting [huisnummer] . 4.9. Wat nu te doen? de verkrijgende verjaring 4.10. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gesteld dat zij door tijdsverloop recht hebben verkregen op het stuk land tussen de loop van de oude schutting en de kadastrale erfgrens. Het eerste deel het eigendomsrecht en het achterdeel het erfpachtrecht. 4.11. De kantonrechter ziet hier twee obstakels. Een praktische en een juridische. Het praktische obstakel is dat de loop van de oude schutting niet geheel de loop van de huidige schutting heeft, terwijl [gedaagde 1] en [gedaagde 2] juist bepleiten om de huidige schutting te laten staan. Verkrijgende verjaring betekent dat de erfgrens de loop zou krijgen van de oude schutting. Maar dat zal het geschil over het herplaatsen of laten staan van de schutting dus niet oplossen, want de huidige schutting heeft een andere loop. 4.12. Het juridische obstakel is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de stelplicht en bewijslast hebben van de loop van de oude schutting en van het tijdsverloop, omdat zij zich beroepen op het rechtgevolg van de verkrijgende verjaring. Maar zij zeggen zelf dat door het weghalen van de oude schutting de precieze loop lastig te reconstrueren is. Weliswaar liep die volgens hen vanaf de huisgevel, via de zijkant van de op ongeveer vijf meter uit de gevel gemetselde stenen plantenbak, langs een laurierstruik tot achter waar de wit geverfde achterschutting ophoudt. Zij stellen ook dat de loop niet in een rechte lijn was. Omdat eigendom het meest omvattende recht is dat iemand op iets kan hebben, had van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verwacht mogen worden meer werkt te maken van de precieze loop van de oude schutting en dus van de grond waarvan zij menen de eigendom en erfpachtrecht te hebben verkregen. De kantonrechter gaat niet mee in het argument dat het aan [eiser] te wijten is dat de loop niet meer te achterhalen is. Het was namelijk niet [eiser] die de schutting heeft laten afbreken, maar het was een gezamenlijk besluit om de schutting weg te halen. Het komt dus voor risico van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de precieze loop – zoals zij zelf stellen – niet meer te bepalen is. Verder hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , gelet op de betwisting van [eiser] , ook te weinig onderbouwd gesteld dat het benodigde tijdsverloop door verjaring gehaald is. 4.13. Dat betekent dat geen sprake is van verkrijgende verjaring, nog los van de hiervoor genoemde constatering dat verkrijgende verjaring geen definitieve oplossing biedt in dit geschil. Maar het betekent ook dat de kadastrale erfgrens de erfgrens is tussen beide tuinen. Daarmee staat de huidige schutting in de tuin van [eiser] en ligt een deel(tje) van zijn eigendom en een deel(tje) van zijn erfpacht aan de andere zijde van de schutting. de huidige schutting nu herplaatsen ? 4.14. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verder aangevoerd dat de huidige schutting nu herplaatsen misbruik van recht is. Op de zitting hebben zij toegelicht dat de schutting van goede kwaliteit is en stevig in de grond is geplaatst en gelet op het type hout nog jaren meekan. [eiser] heeft dit bevestigd, althans niet echt betwist. 4.15. Voor misbruik van recht is het enkele gegeven dat de schutting van goede kwaliteit is en het daarom zonde is om die weg te halen, te weinig. Maar uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid kan niet van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevergd worden om nu al mee te werken met het herplaatsen van de schutting naar de kadastrale erfgrens. 4.16. Allereerst stelt de kantonrechter vast – ook met wat partijen op zitting hebben verklaard – dat zij overeen waren gekomen om de nieuwe schutting op te richten op de plaats van de oude schutting. Uit wat beide partijen op de zitting hebben verklaard, was de insteek niet meer en ook niet minder dan dat de oude schutting werd vervangen. En alleen omdat [gedaagde 1] tijdens de bouw van de schutting de bouw heeft stilgelegd, zijn partijen erachter gekomen dat de werkelijke loop van de erfgrens eigenlijk meer in de tuin van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ligt dan dat zij allen dachten. Ofwel, had de bouwstop niet plaatsgevonden, was de kadastrale erfgrens niet bepaald en stond de schutting op een plek waarvan partijen niet vermoeden dat die niet de erfgrens weergaf. Mede gelet op de kwaliteit van de schutting, de extra kosten die ermee gemoeid zijn voor het herplaatsen, het niet al te grote stuk grond dat [eiser] tijdelijk moet missen en wederom de onvermijdelijk door de bouw veroorzaakte aantastingen van de beplanting en de tuinen, kan voorlopig nog niet van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevergd worden mee te werken aan het herplaatsen van de schutting naar de kadastrale erfgrens.

4.17. Uit het voorgaande volgt dat de verklaring voor recht dat de erfgrens tussen de tuinen de kadastrale erfgrens is en dat – kort gezegd – de schutting verkeerd geplaatst is, kan worden gegeven. 4.18. De vordering van [eiser] dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] mee moeten werken – en (mee) moeten betalen – aan het verplaatsen van de schutting zou wellicht met een lange termijn van enkele jaren kunnen worden toegewezen, maar de kantonrechter zal daar niet toe overgaan. De duur is namelijk lang – jaren tot een tiental jaren – en de kantonrechter kan die met de huidige gegevens ook moeilijk schatten. 4.19. Wel worden de helft van de kosten die het Kadaster in rekening bracht voor de erfgrensreconstructie toegewezen. Dit is een bedrag van € 230,00. Deze kosten zijn ten behoeve van beide percelen gemaakt, dus ook voor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . 4.20. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat geen noodzaak bij deze uitkomst. De verdere beoordeling in reconventie 4.21. Omdat niet alle vorderingen van [eiser] zijn afgewezen, moet de vordering in reconventie worden beoordeeld. 4.22. De primair gevorderde erfdienstbaarheid voor het dulden van de schutting wijst de kantonrechter af. Afgezien dat voor een dergelijke veroordeling naast [eiser] ook zijn partner als mederechthebbende in het geding moet komen, zijn ook andere methoden geschikt om vast te leggen dat de schuttingcorrectie later plaatsvindt, zoals een overeenkomst met kettingbeding. Partijen moeten hierover eerst in overleg treden wat de meest geschikte methode is om dit vast te leggen. Temeer omdat zij hierbij tevens moeten afspreken wat een geschikt moment is voor hen – of hun rechtsopvolgers – om de schutting te verplaatsen. 4.23. Subsidiair vorderen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om van de strook land tussen de oude schutting en de nieuwe schutting – kort gezegd – deels het eigendom en deels het erfpacht over te dragen. Dit wordt ook afgewezen. Hier is namelijk geen reden toe omdat onder 4.13 geoordeeld is dat de hieraan grenzende strook tussen de kadastrale erfgrens en de oude schutting evenmin aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toebehoord. De proceskosten in conventie en in reconventie 4.24. Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, zullen de proceskosten in tussen hen worden gecompenseerd zowel in conventie als in reconventie, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter in conventie 5.1. verklaart voor recht dat de kadastrale erfgrens, zoals door het Kadaster op 6 april 2022 vastgesteld, de erfgrens vormt tussen de tuin van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en de tuin van [eiser] en dat daarom sprake is van een onjuist geplaatste schutting, die inbreuk maakt op het eigendom van [eiser] , 5.2. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis € 230,00 aan [eiser] te betalen, 5.3. compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.4. verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.6. wijst de vorderingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] af, 5.7. compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Otten, kantonrechter, bijgestaan door mr. E.J.E. van IJken, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2024. 761