ECLI:NL:RBAMS:2024:2543

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 23/3706 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 mei 2024 in de zaak tussen Air Festival Holding B.V. , te Amsterdam, eiseres (gemachtigde: mr. B.J.B. Walraven en mr. A.Y. Leung) en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: [gemachtigde van verweerder] ).

Met een besluit van 15 juni 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming (subsidie) op grond van de (tweede) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (hierna: NOW-2) voor eiseres vastgesteld op € 155.826,-, waardoor eiseres een bedrag van € 33.234,- moet terugbetalen. Met een besluit van 7 maart 2023 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2024. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door [gemachtigden] . Verweerder is, met bericht van verhindering, niet verschenen.

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve vaststelling op grond van de NOW-2 van de subsidie in de loonkosten voor de periode juli tot en met oktober 2020 en de terugvordering van een deel van het verstrekte voorschot. Wat aan deze procedure voorafging 2. Eiseres heeft op 6 juli 2020 subsidie aangevraagd op grond van de NOW-2 op basis van een verwacht omzetverlies van 100% in de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020. Verweerder heeft met het besluit van 8 juli 2020 op basis van het verwachte omzetverlies over die periode een subsidie verleend van € 236.326,-, waarvan een voorschot van € 189.060,- is uitbetaald aan eiseres. Eiseres heeft op 30 maart 2022 verzocht om vaststelling van de definitieve subsidie op basis van een omzetverlies van 79%. Dit volgt uit de vereiste accountantsverklaring van 22 december 2021. Bij het verzoek heeft eiseres een toelichting bijgevoegd waarin zij ervoor pleit dat, in afwijking van de accountantsverklaring, een schikking met drie verzekeringsmaatschappijen ter waarde van € 5,6 miljoen niet wordt aangemerkt als omzet in de zin van de NOW-2. Hierdoor zou het percentage aan omzetverlies hoger uitvallen dan 79%. 3. Met het primaire besluit heeft verweerder de op voorschotbasis toegekende subsidie op grond van de NOW-2 definitief vastgesteld op € 155.826,-. Hierbij is verweerder uitgegaan van een omzetverlies van 79%. Omdat het aan eiseres uitbetaalde bedrag van € 189.060,- een voorschot betrof, is naar aanleiding van de definitieve vaststelling van de subsidie een bedrag van € 33.234,- van eiseres teruggevorderd. 4. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder licht toe dat er recht bestaat op subsidie als op concernniveau het omzetverlies groot genoeg is om voor die subsidie in aanmerking te komen. Eiseres maakt onderdeel uit van ID&T Holding B.V. Verweerder geeft aan dat de accountant van eiseres het omzetverlies op concernniveau heeft vastgesteld op 79% voor de periode juli tot en met oktober 2020. Daarbij meent verweerder, in overeenstemming met de accountant, dat het totale schikkingsbedrag met de drie verzekeringsmaatschappijen ter waarde van € 5,6 miljoen terecht als NOW-omzet is gekwalificeerd. Standpunt van eiseres 5. Primair is eiseres van mening dat een schikking dan wel een verzekeringsuitkering niet als omzet kwalificeert als wordt gekeken naar het omzetbegrip in het jaarrekeningenrecht. Verweerder heeft daarom ten onrechte de schikking met verzekeringsmaatschappijen ter waarde van € 5,6 miljoen tot de omzet gerekend. Subsidiair voert eiseres aan dat de schikking niet meetelt als NOW-omzet, aangezien het totaalbedrag van de schikking niet strekt tot vergoeding van de gederfde inkomsten, nu deze slechts gedeeltelijk dekking biedt voor de gemaakte kosten. Meer subsidiair stelt eiseres dat verweerder onterecht het gehele bedrag van de schikking meetelt voor de gederfde inkomsten, terwijl de schikking ziet op twee elementen; vergoeding voor gederfde inkomsten en gemaakte kosten. Standpunt van verweerder 6. Verweerder meent dat het percentage omzetverlies voor de NOW-2 terecht op 79% is vastgesteld. Het ontvangen schikkingsbedrag houdt namelijk direct verband met de annuleringsverzekering(en) die direct gelieerd is aan de primaire activiteiten van de organisatie. Volgens verweerder is het niet doorslaggevend in hoeverre de ontvangen vergoeding de kostprijs daadwerkelijk dekt. Eiseres heeft een vergoeding ontvangen die zich 'beperkt' tot het (deels) dekken van de gemaakte kosten. De ontvangen vergoeding compenseert daarmee gedeeltelijk de negatieve marge. Voor de NOW-2 leidt dit tot een lagere omzetdaling wanneer deze vergoeding is toegekend in de opgegeven meetperiode, aldus verweerder. Verweerder stelt dat zijn standpunt volledig in lijn ligt met de uitwerking FAQ23 Omzetbegrip NOW, waarin staat beschreven dat verzekeringsgelden ter compensatie van de gemaakte kosten en gederfde inkomsten aan de netto-omzet toegekend moeten worden. Of de hoogte van de compensatie zowel de vaste kosten als de gederfde inkomsten dekt, is daarbij niet van belang.

7. De rechtbank beoordeelt de vaststelling van de definitieve NOW-2 subsidie en de terugvordering van een deel van het verstrekte voorschot. 8. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de schikking met verzekeringsmaatschappijen tot de omzet behoort zoals bedoeld in de NOW-2. Ten eerste verwijst de rechtbank in dat kader naar de bewoordingen van de NOW-2. “In artikel 1, tweede lid, van de NOW-2 is bepaald dat onder omzet in deze regeling wordt verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), gecorrigeerd voor de in de winst-en-verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Voor natuurlijke personen is dit de omzetbepaling die de basis is geweest voor de laatst vastgestelde aangifte voor de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling.” Voorts verwijst de rechtbank naar twee passages in de Nota van Toelichting bij de NOW-1. “Kern is dat het omzetbegrip in deze regeling zo dicht mogelijk aansluit bij het activiteitenniveau van de onderneming, instelling, of het concern.(…) Op grond van de begrippen in het Burgerlijk Wetboek (artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek) en de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ 940) wordt uitgegaan van de netto-omzet, waarbij het gaat om de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon onder aftrek van kortingen en dergelijke van over de omzet geheven belasting. Opbrengsten zijn baten die ontstaan bij de uitvoering van de normale activiteiten van een onderneming. Dit betekent dat omzet wordt verantwoord als de activiteiten betrekking hebben op de levering van goederen of diensten voor een specifieke klant waarmee een (verkoop)contract is gesloten”. en “Bij sommige werkgevers is het ‘normale’ omzetbegrip van opbrengsten uit goederen en diensten niet goed toepasbaar. Hierbij kan worden gedacht aan diverse not-for-profit organisaties waar in plaats van een winst-en-verliesrekening een exploitatierekening of staat van baten en lasten wordt opgesteld. Baten die voortvloeien uit normale activiteiten van deze rechtspersoon worden in veel gevallen met een andere benaming aangeduid. De opbrengsten uit de reguliere bedrijfsactiviteiten worden hier ook wel aangeduid als baten. Deze worden voor het doel van deze regeling meegenomen met de omzet. Deze werkgevers krijgen namelijk financiering vanuit (semi)publieke middelen en dat zorgt natuurlijk ook voor opbrengsten van waaruit de loonkosten worden betaald. Daarom worden de baten, opbrengsten en andere voordelen, zoals uitkeringen, subsidies, renteopbrengsten en bijdragen vanuit een overheidsinstelling of andere opbrengsten, zoals giften, of declaraties vanuit zorgverzekeraars ook als omzet gezien voor deze regeling. Indien er sprake is van een (meer-) jaarlijkse subsidie (of andere baten) of langer tijdvak dan het aanvraagtijdvak moeten deze inkomsten naar rato worden verdeeld over die maanden voor zover de grondslagen die worden gehanteerd in de jaarrekening hier niet reeds in voorzien.” 9. Dit in samenhang gelezen leidt de rechtbank tot de conclusie dat er voor de NOW-2 een breder omzetbegrip wordt gehanteerd dan alleen het omzetbegrip uit Boek 2 BW. 10. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de schikking met de drie verzekeringsmaatschappijen ter waarde van € 5,6 miljoen van het omzetbegrip zou moeten worden uitgezonderd. De rechtbank stelt vast dat het schikkingsbedrag voortkomt uit een geschil tussen eiseres en drie verzekeringsmaatschappijen over een annuleringsverzekering. Die annuleringsverzekering heeft betrekking op de primaire activiteiten van de organisatie, namelijk het organiseren van evenementen. De primaire activiteiten zijn geannuleerd als gevolg van overheidsmaatregelen omtrent COVID-19. Naar het oordeel van de rechtbank mocht verweerder onder deze omstandigheden het schikkingsbedrag met de drie verzekeringsmaatschappijen kwalificeren als omzet zoals bedoeld in de NOW-2. 11. Voor zover eiseres aanvoert dat het uitgekeerde schikkingsbedrag slechts dient om de gemaakte kosten gedeeltelijk te compenseren en niet de gederfde inkomsten, overweegt de rechtbank dat het onderscheid tussen gederfde inkomsten en gemaakte kosten niet relevant is. Ook een vergoeding voor gemaakte kosten wordt toegerekend tot NOW-omzet.

12. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.S. Man, rechter, in aanwezigheid vanmr. H.M. Dost, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2024. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Nota van Toelichting bij de NOW-1, Staatscourant 2020, nr. 19874, 1 april 2020, p. 13 e.v.