ECLI:NL:RBAMS:2024:2406

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/746363 / KG ZA 24-104 EAM/MvG Vonnis in kort geding van 14 februari 2024 in de zaak van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. UNLIMITED FOOTWEAR HOLDING B.V., 2. UNLIMITED FOOTWEAR GROUP B.V., 3. TREND DESIGN SHOE FASHION B.V., 4. BULLBOXER B.V., 5. SHOES UNLIMITED B.V., 6. STAR COLLECTIONS DISTRIBUTION B.V., 7. KIDBOXER B.V., 8. OAKLAND BAY B.V., 9. HUNTINGTON BEACH B.V., 10. HAWICK 1874 B.V., 11. NEWPORT FOOTWEAR B.V., 12. STAR COLLECTIONS B.V., 13. SHOELAND FOOTWEAR B.V., 14. STUDIO 360 B.V., 15. SERVE&VOLLEY FOOTWEAR B.V., 16. RAW FOOTWEAR B.V., 17. REHAB FOOTWEAR B.V., 18. NEXT LEVEL BRANDS B.V., 19. NUBIKK ADAM B.V., 20. COLLECTIVE FOOTWEAR B.V., 21. NUBIKK B.V., 22. NUBIKK RETAIL B.V., 23. NUBIKK STORES B.V., 24. SHOES “OLD” B.V., 25. UFG ADD B.V., 26. UNLIMITED FOOTWEAR MIDCO B.V., alle gevestigd te Waalwijk, eiseressen bij dagvaarding op verkorte termijn van 9 februari 2024, advocaten mr. P. Sluijter en mr. B.J.T. Wanders te Rotterdam, tegen 1. de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de naamloze vennootschap ABN AMRO ASSET BASED FINANCE N.V., gevestigd te Utrecht, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ING COMMERCIAL FINANCE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaten mr. I. Spinath en mr. S.E. Streng te Amsterdam. Eiseressen zullen hierna in enkelvoud UFH worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk ING, ABN AMRO, ABN AMRO Finance en ING Finance worden genoemd en gezamenlijk de Banken.

1.1. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 13 februari 2024 heeft UFH de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Banken hebben verweer gevoerd mede aan de hand van een tevoren ingediend schriftelijk verweer. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 14 februari 2024 de beslissing gegeven, in de vorm van een ‘kopstaartvonnis’. Het hierna volgende is de uitwerking daarvan en is afgegeven op 23 februari 2024. 1.2. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: - aan de zijde van UFH: [naam 1] , bestuurder, [naam 2] en [naam 3] , financieel manager, met mr. Sluijter en mr. Wanders; - aan de zijde van de Banken: [naam 4] , [naam 5] (beiden van ABN AMRO) en [naam 6] (van ING) met mr. Spinath en mr. Streng.

2.1. UFH staat aan het hoofd van een internationale groep ondernemingen die zich bezighouden met het ontwerpen van schoenencollecties, het begeleiden van de productie en de verkoop van schoenen. 2.2. In december 2016 hebben UFH, haar Nederlandse dochtervennootschappen (eisers 2 tot en met 26, hierna ook Obligors en/of Borrowers genoemd), en de Banken een overeenkomst gesloten op grond waarvan de Banken UFH een krediet hebben verschaft van € 74 miljoen, bestaande uit een lening van € 54 miljoen (hierna: de kredietovereenkomst) en maximaal € 20 miljoen aan asset based werkkapitaal (hierna: de ABF). 2.3. De ABF is afhankelijk van de omvang van de door UFH (en/of haar dochtervennootschappen) te financieren hoeveelheid schoenen. Als UFH schoenen inkoopt, kan zij voor een bepaald percentage van de waarde van de goederen een beroep doen op de ABF. Hoe meer goederen UFH inkoopt, hoe meer financiering beschikbaar is, tot een maximum van € 20 miljoen. 2.4. Ter zekerheid van de betalingsverplichtingen onder de kredietovereenkomst en de ABF hebben UFH en haar dochtervennootschappen zekerheden verstrekt aan de Banken. 2.5. Vanwege tegenvallende resultaten bij UFH hebben aandeelhouders van UFH en de Banken in 2022 in twee tranches een – aanvullende – financiering verstrekt van in totaal € 9,5 miljoen respectievelijk € 7,25 miljoen. De Banken zijn terugbetaald. De aandeelhouders niet. 2.6. Vanwege blijvende tegenvallende resultaten zijn partijen in mei 2023 gaan praten over een verkoop van UFH (hierna ook: het M&A traject). UFH wordt daarin bijgestaan door Livingstone. 2.7. UFH heeft op 30 juni 2023 de rente over haar schuld uit hoofde van de kredietovereenkomst niet voldaan. 2.8. Op 31 juli 2023 hebben UFH, haar aandeelhouders en de Banken een overeenkomst tot onderhandse executie van de aan de Banken verstrekte zekerheden op de voet van artikel 3:251 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) gesloten (hierna: de executie-overeenkomst). De executie-overeenkomst hield in dat de executie en verkoop, begeleid door Livingstone, zou plaatsvinden met als doel een verkoop van de aandelen in UFH, dan wel Unlimited Footwear Midco B.V., dan wel de aandelen in de dochtervennootschappen van UFH, op uiterlijk 30 juni 2024. Bij niet-vervulling van bepaalde voorwaarden in de executie-overeenkomst door UFH zouden de Banken kunnen overgaan tot een versneld M&A traject. 2.9. Verder hebben partijen afgesproken dat gedurende de looptijd van de executie-overeenkomst UFH niet hoefde af te lossen onder de kredietovereenkomst en dat de op 30 juni 2023 door UFH niet betaalde rente, uiterlijk op 29 september 2023 zou worden betaald. 2.10. Op 24 oktober 2023 heeft UFH een liquiditeitsprognose gestuurd aan de Banken. Die prognose vormde voor de Banken een reden om UFH uit te nodigen voor een bespreking. Op 6 november 2023 zijn partijen bij elkaar gekomen. Tijdens deze bespreking hebben de Banken zich op het standpunt gesteld dat UFH niet heeft voldaan aan voorwaarden in de executie-overeenkomst, omdat (1) de liquiditeitspositie € 900.000,00 bedroeg in plaats van € 3 miljoen, de liquiditeitsprognose voor november en december 2023 € 300.000,00 respectievelijk € 100.000,00 bedroeg in plaats van € 1 miljoen en de beoogde omzet voor de lente- en het zomerseizoen 2024 € 26,4 miljoen bedroeg in plaats van € 27 miljoen. 2.11. Vervolgens is een versneld M&A traject ingezet op grond van de executie-overeenkomst. Partijen zijn in dat kader overeengekomen dat uiterlijk op 31 januari 2024 niet-bindende biedingen op de aandelen in UFH moesten zijn ontvangen. 2.12. In december 2023 zijn de Banken akkoord gegaan met het verzoek van UFH om de rentebetaling verschuldigd op 31 december 2023 uit hoofde van de kredietovereenkomst in drie termijnen te betalen, te weten op 31 december 2023, 15 en 29 januari 2024. 2.13. Eind januari 2024 is gebleken dat Livingstone gedurende het (versnelde) M&A traject 107 partijen had benaderd, waarvan een partij een bod heeft uitgebracht, dat de Banken niet hebben geaccepteerd. Via de aandeelhouders van UFH is de Chinese vennootschap The Shoe Group Pty Ltd (hierna TSG) benaderd. 2.14. TSG heeft op 27 januari 2024 een niet-bindend bod gedaan op de aandelen in UFH. Dat bod hield in: koopprijs aandelen € 1, vier weken due diligence, inbreng van € 1 miljoen op 15 maart 2024 en € 2 miljoen op 15 april 2024 voor het going concern houden van de UFH-groep, en € 5 miljoen op 15 juni 2024 ter aflossing van de ABF, closing op 15 juni 2024 en een financieringsvoorbehoud. 2.15. Op 31 januari 2024 hebben UFH en de Banken het bod van TSG besproken. De Banken hebben aan UFH meegedeeld dat het bod van TSG niet voldeed aan de eisen van de Banken en aangegeven dat een bod waarbij € 2,2-2,5 miljoen wordt afgelost op de lening uit hoofde van de kredietovereenkomst en de ABF – die op dat moment € 10.4 miljoen bedroeg – volledig wordt afbetaald, een en ander op uiterlijk 15 juni 2024, bespreekbaar is voor de Banken. 2.16. Bij e-mail van 1 februari 2024 heeft Livingstone aan de Banken bericht dat TSG geen nieuw bod uit zal brengen. 2.17. Bij email van 2 februari 2024 hebben de Banken aan UFH geschreven dat TSG uiterlijk op 5 februari 2024 een bod moet hebben gedaan dat voldoet aan de voorwaarden zoals besproken op 31 januari 2024. Verder staat in die e-mail dat de Banken het werkkapitaal onder de ABF per direct hebben geblokkeerd. 2.18. Op 2 februari 2024 heeft TSG een nieuw bod uitgebracht op UFH, dat ten opzichte van het vorige bod inhield, samengevat en voor zover van belang, dat TSG € 2 miljoen extra zou betalen. 2.19. Bij e-mail van 3 februari 2024 hebben de Banken aan UFH bericht het nieuwe bod van TSG niet te accepteren. 2.20. Bij e-mail van 4 februari 2024 heeft TSG aan de Banken geschreven dat zij haar bod op de aandelen in UFH niet zal verhogen. 2.21. Bij e-mail van 6 februari 2024 heeft UFH de Banken gesommeerd de ABF uiterlijk op 7 februari 2024 te deblokkeren. 2.22. Bij e-mail van 7 februari 2024 hebben de Banken aan UFH bericht dat de ABF niet zal worden gedeblokkeerd en dat de bankrekeningen van UFH vanaf die dag zijn geblokkeerd. 2.23. Per februari 2024 hebben de Banken een vordering van in totaal € 32,25 miljoen op UFH: € 23,25 onder de lening uit de kredietovereenkomst en € 9 miljoen onder de ABF.

3.1. UFH vordert samengevat - de Banken te veroordelen tot: I. het deblokkeren van de ABF, zodat de Obligors daar gebruik van kunnen maken; II. het deblokkeren van de bankrekeningen; III. het betalen van een dwangsom voor elke dag dat de Banken niet voldoen aan het gevorderde onder I en II; IV. het betalen van de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. UFH stelt hiertoe, voor zover van belang, het volgende. Het blokkeren van de ABF en de bankrekeningen is onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van bevoegdheid door de Banken. De Banken verschaffen onder de ABF automatisch krediet wanneer UFH en haar dochtervennootschappen orders plaatsen. Dit is de levensader van de onderneming. Via de ABF worden orders betaald en worden betalingen ontvangen. UFH heeft in overleg met de Banken orders geplaatst voor het lente- en zomerseizoen van 2024. De Banken kunnen niet op deze afspraak terugkomen. De schoenen die met die orders zijn besteld, zijn of worden geleverd in de haven van Rotterdam. Pas na betaling van de orders, worden de schoenen vrijgegeven aan UFH. Doordat de Banken de ABF hebben geblokkeerd, kan UFH de schoenen niet afnemen. Deze orders leveren een gegarandeerde omzet op van € 16.8 miljoen met een marge van € 5,2 miljoen. UFH ontvangt nog altijd betalingen van afnemers die worden gebruikt om af te lossen onder de ABF. De reden dat het versnelde M&A traject is ingezet, is omdat het orderboek qua omzet net niet voldeed aan een voorwaarde in de executie-overeenkomst. Er was voor een bedrag van € 26,4 miljoen aan orders in plaats van € 27 miljoen, zoals afgesproken. De marge op deze orders was echter groter dan afgesproken, zodat er per saldo meer aan werd verdiend. Feitelijk hebben de Banken al hun onredelijke stappen opgehangen aan deze minimale tekortkoming die materieel gezien niet eens een tekortkoming was. Het doel van het M&A traject was om de aandelen in UFH voor een zo hoog mogelijk bedrag te verkopen. Door het blokkeren van de ABF en de bankrekeningen is het M&A traject op losse schroeven komen staan. Zonder deze blokkades was er met TSG nu een serieuze kandidaat-koper geweest en ook waren (en zijn) er andere geïnteresseerden. De Banken hebben niet gewaarschuwd voor een blokkade en zijn teruggekomen op eerdere afspraken. Daardoor was het voor UFH onmogelijk om tijdig een andere financier te vinden. Het hele M&A traject was gericht op het going concern houden van UFH. De Banken hebben ook meerdere keren ingestemd met uitstel van de rentebetalingen. De Banken hebben daarmee de verwachting gewekt de ABF en de bankrekeningen van UFH niet te zullen blokkeren. Het belang van UFH is evident. Als de blokkade op de ABF en de bankrekeningen niet worden opgeheven, zal dit leiden tot een faillissement van UFH, met alle gevolgen van dien voor haar stakeholders en haar 180 werknemers. De Banken hebben daartegenover niet een te respecteren belang om nu de ABF en de bankrekeningen van UFH te blokkeren. Ook een belangenafweging moet daarom leiden tot toewijzing van de vorderingen van UFH. 3.3. De Banken hebben, voor zover van belang, als volgt verweer gevoerd. Op verzoek van UFH zijn partijen een verkooptraject overeengekomen in de vorm van een executieverkoop op grond van artikel 3:251 lid 2 BW. Dit traject is aangevangen in juli 2023 en is ingezet met als doel integrale aflossing van de Banken. In de executie-overeenkomst zijn partijen bepaalde voorwaarden overeengekomen op straffe van de bevoegdheid van de Banken tot onmiddellijke beëindiging van het M&A traject en voortzetting van de executie door de Banken naar eigen inzicht. Op 6 november 2023 hebben de Banken aan UFH bericht dat bepaalde voorwaarden in de executie-overeenkomst niet waren nagekomen (zie 2.10). Dit heeft ertoe geleid dat in samenspraak met UFH een versneld M&A traject is gestart en dat uiterlijk op 31 januari 2024 een niet-bindend bod op UFH moest zijn uitgebracht. Ondanks de inspanningen van Livingstone, heeft alleen TSG een bod gedaan. Het is niet mogelijk gebleken om betrouwbare informatie over TSG te krijgen. TSG is op het internet onvindbaar, de website is niet toegankelijk, er is slechts een niet bijgewerkte Facebook-pagina en e-mails van TSG waren afkomstig van een Gmail-adres. Het bod van TSG voldeed niet aan de eisen van de Banken. De Banken hebben TSG in de gelegenheid gesteld met een beter bod te komen en daarop ook met het oog op een voorzienbaar discontinuïteitsrisico bij UFH de ABF geblokkeerd. TSG bleek niet bereid/of in staat te zijn een bod uit te brengen dat voldeed aan de voorwaarden van de Banken. Inmiddels heeft TSG meegedeeld niet in staat te zijn een bindend bod uit te brengen in maart 2024 en is haar bod niet meer geldig. Daarmee is een einde gekomen aan de executie in de vorm van het M&A traject en zullen de Banken de executie zelf ter hand nemen. Om die reden is de blokkade van de ABF gehandhaafd en zijn de bankrekeningen van UFH geblokkeerd. UFH heeft simpelweg geen reëel uitzicht op continuïteit. Het gaat hier dus niet om een kredietopzegging, zoals UFH stelt, waarbij de opzegging moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en een belangenafweging plaatsvindt. In dit geval was het krediet al opgezegd en heeft het kredietrisico zich allang gemanifesteerd. De Banken zullen in ieder scenario meer dan € 20 miljoen moeten afschrijven. De Banken zijn bevoegd hun zekerheidsrechten uit te winnen en de maatstaf is dan ook of de Banken daarbij misbruik van bevoegdheid maken. Dat is hier niet het geval. De Banken hebben eind 2023 groen licht gegeven voor het plaatsen van orders voor het lente- en zomerseizoen van 2024, omdat toen nog zicht was op continuïteit bij UFH. Dit is geen harde toezegging waar de Banken nu aan kunnen worden gehouden. Het is zeer onzeker of de prognose die UFH begin februari 2024 heeft opgesteld voor de orders van het lente- en zomerseizoen van 2024, uitkomt. Er is geen garantie dat de goederen tijdig worden geleverd en de debiteuren daarna geheel en tijdig zullen betalen. Het verleden heeft uitgewezen dat geen enkele prognose van UFH is uitgekomen. Als de kosten hoger uitvallen dan verwacht, dan moeten de zekerheden van de Banken worden aangewend om deze kosten te dekken. Voor zover nog plaats is voor een belangenafweging, moet deze uitvallen in het voordeel van de Banken. De Banken hebben er alles aan gedaan om UFH te helpen. Zij willen hun schade niet nog verder laten oplopen en hebben er belang bij het executietraject nu zelf ter hand te nemen.

4.1. Anders dan UFH stelt gaat het hier niet om een opzegging van een kredietrelatie. Partijen hebben een overeenkomst tot onderhandse executie van de aan de Banken verstrekte zekerheden op de voet van artikel 3:251 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) gesloten en zaten dus, zoals de Banken terecht stelt, in een executietraject. In beginsel is het aan de Banken als executant om te beslissen hoe zij de executie vormgeven. Alleen bij misbruik van bevoegdheid is er aanleiding voor ingrijpen. 4.2. Uit het dossier kan worden afgeleid dat de Banken lang, zorgvuldig en welwillend hebben samengewerkt met UFH om UFH draaiende te houden in afwachting van de uitkomst van het M&A traject. Zo hoefde UFH (tijdelijk) niet af te lossen onder de kredietovereenkomst en heeft zij uitstel van betaling gekregen voor verschuldigde rentebetalingen. 4.3. Livingstone heeft meer dan 100 partijen benaderd, maar alleen TSG, nota bene een partij uit de koker van de aandeelhouders van UFH, heeft een concreet bod op UFH uitgebracht. Kennelijk is er weinig animo van partijen in de markt om UFH over te nemen. De Banken hebben terechte twijfels geuit over de gegoedheid van TSG, welke twijfels TSG noch UFH hebben kunnen wegnemen. Los daarvan voldeed het verbeterde bod van TSG niet aan de voorwaarden van de Banken. Die voorwaarden, inhoudende dat uit de opbrengst € 2,2-2,5 miljoen moest worden afgelost op de lening uit hoofde van de kredietovereenkomst en de ABF – op dat moment circa € 10.4 miljoen – volledig zou worden afbetaald, mochten door de Banken worden gesteld en waren zeker niet onredelijk, omdat de Banken bij die uitkomst ruim € 20 miljoen van haar krediet aan UFH hadden moeten afschrijven. 4.4. TSG heeft aan de Banken te kennen gegeven haar laatste bod op UFH niet te zullen verhogen. UFH heeft niet aannemelijk gemaakt dat TSG alsnog bereid was dan wel is een verbeterd bod uit te brengen. Het is dan ook begrijpelijk, aangezien TSG de enige partij was die daadwerkelijk interesse heeft getoond om UFH te kopen, dat de Banken geen vertrouwen meer hebben in een positieve afronding van het M&A traject en hieraan niet langer willen meewerken. 4.5. Omdat de Banken na het mislukken van het M&A traject geen vertrouwen meer hebben in de continuïteit van UFH zijn zij overgegaan tot het blokkeren van de ABF en de bankrekeningen van UFH. UFH vindt dat de Banken hiertoe niet mogen overgaan, omdat met instemming van de Banken grote partijen schoenen zijn besteld voor het lente- en zomerseizoen 2024 die uit de ABF moeten worden betaald en waarop UFH verwacht een goede winst te maken. De instemming die de Banken hebben gegeven moet worden bezien in het licht van het M&A traject en van het going concern houden van UFH hangende het M&A traject. Van een rechtens afdwingbare toezegging van de zijde van de Banken is echter niet gebleken. De Banken hebben vraagtekens gesteld bij de winst die UFH verwacht te behalen. De Banken stellen in dat kader ook, zonder dat daar door UFH iets substantieels tegenin is gebracht, dat UFH een geschiedenis heeft van niet gehaalde eigen prognoses en dat de Banken het risico dragen als geen winst wordt behaald of de kosten hoger uitvallen. 4.6. Dat de Banken, zoals UFH – overigens zonder nadere toelichting – heeft gesteld, de verwachting hebben gewekt de ABF en de bankrekeningen van UFH niet te zullen blokkeren, omdat zij meerdere keren hebben ingestemd met uitstel van de rentebetalingen, kan niet worden gevolgd. Dit onderstreept juist, zoals gezegd, dat de Banken zich hebben ingespannen om UFH draaiende te houden in afwachting van de uitkomst van het M&A traject. 4.7. UFH mag uiteraard, mogelijk tegen beter weten in, blijven vertrouwen op een goede afloop. Het is echter niet onbegrijpelijk dat de Banken dat vertrouwen niet meer hebben en de stekker er definitief hebben uitgetrokken. 4.8. De conclusie van bovenstaande is dat de Banken geen misbruik van bevoegdheid maken door de ABF en de bankrekeningen te blokkeren. 4.9. Een belangenafweging leidt er niet toe dat de vordering van UFH alsnog moet worden toegewezen. Het belang van UFH bij het deblokkeren van de ABF en de bankrekeningen is evident. Als UFH niet over de ABF en de bankrekeningen kan beschikken, zal dit naar alle waarschijnlijkheid leiden tot het faillissement van UFH. Een eventueel faillissement kan echter niet rechtstreeks worden toegerekend aan het blokkeren van de ABF en de bankrekeningen, maar vindt zijn oorzaak in de jarenlange slechte resultaten van UFH. Tegenover het belang van UFH staat het belang van de Banken hun schade, die minimaal € 20 miljoen zal bedragen, te beperken en niet het risico te lopen dat deze nog hoger zal uitvallen. Het belang van de Banken weegt daarom zwaarder dan het belang van UFH. 4.10. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van UFH zullen worden afgewezen. 4.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal UFH worden veroordeeld in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van de Banken begroot op € 688,00 aan griffierecht en € 1.107,00 aan salaris advocaat.

De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorziening, 5.2. veroordeelt UFH in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Banken begroot op € 1.795,00, 5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2024.Bij afwezigheid van mr. Messer is dit vonnis ondertekend door mr. W.M. de Vries, die het vonnis uitsprak. type: MvG coll: MV