ECLI:NL:RBAMS:2024:2221

RECHTBANK Amsterdam Civiel recht Zaaknummer: C/13/732330 / HA ZA 23-363 Vonnis van 17 april 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 1. [eiser 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,2. [eiser 2] h.o.d.n. [handelsnaam], wonende te [woonplaats] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat: mr. A.R.A.R. Lotfy te Sittard, tegen de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. ALLROUND HOLLANDS ENERGIE B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. J.E. van Rossem te Amsterdam,2. ORDERPLATFORM B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, niet verschenen. Eisers worden hierna [eiser 1] en [eiser 2] genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk overeenkomstig de naam waaronder zij in deze zaak hebben gehandeld HEM (Hollandse Energie Maatschappij, gedaagde 1) en NEA (Nederlandse Energie Alliantie, gedaagde 2) en gezamenlijk HEM c.s. genoemd. 1De zaak in het kort 1.1. [eiser 1] en [eiser 2] hebben energiecontracten afgesloten met HEM. NEA trad daarbij op als gevolmachtigde. Zij menen dat zij zijn misleid omdat hen was voorgehouden dat ze een voordelig vast tarief zouden krijgen terwijl zij een onvoordelig variabel tarief kregen. Zij beroepen zich op bedrog, dan wel dwaling, dan wel onrechtmatige daad. HEM zegt dat het [eiser 1] en [eiser 2] voldoende duidelijk moet zijn geweest dat het een variabel tarief was. Omdat zowel [eiser 1] als [eiser 2] het contract voortijdig hebben beëindigd, zijn zij volgens HEM een contractuele boete verschuldigd.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in incident van 23 augustus 2023 en de daarin genoemde stukken, - de conclusie van antwoord in reconventie, met producties, - het tussenvonnis van 1 november 2023 waarin de mondelinge behandeling is bepaald, - de op 11 januari 2024 binnengekomen productie van HEM, - de akte vermindering eis in reconventie, met één productie, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 januari 2024 en de daarin genoemde stukken, - het e-mailbericht van 19 januari 2024 van mr. Van Rossem aan de griffier, met zes geluidsopnamen in de bijlage. 2.2. Op de mondelinge behandeling is bepaald dat op 6 maart 2024 een vonnis wordt uitgesproken. Die datum heeft de rechtbank niet gehaald. De termijn is eenmaal verlengd tot 17 april 2024.

3.1. Allround Hollands Energie B.V. handelt onder meer onder de naam HEM. 3.2. Orderplatform B.V. handelt (onder meer) onder de naam Nederlandse Energie Alliantie, hierna: NEA. [eiser 1] 3.3. De heer [naam 1] is indirect bestuurder van [eiser 1] . 3.4. Op 1 april 2022 is [eiser 1] telefonisch benaderd door NEA over het afsluiten van een nieuwe energieleveringsovereenkomst. Tijdens dit telefoongesprek heeft NEA [eiser 1] een aanbod gedaan om (via een volmacht) een overeenkomst af te sluiten met HEM. [eiser 1] heeft dat aanbod tijdens dit telefoongesprek geaccepteerd en de volmacht (digitaal) ondertekend. 3.5. [eiser 1] heeft een offerte ontvangen voor een energieleveringsovereenkomst met HEM. Hierin staat op de eerste pagina vermeld: “Leveringsovereenkomst (…) Product: HEM Zakelijk Flexibel 5 jaar (…) Tariefsoort: Vast” In de daaropvolgende pagina’s met tarieven en kostenspecificatie staat bovenaan de pagina vermeld “HEM Zakelijk Flexibel 5 jaar”. Bij het kopje Leveringskosten staan variabele en vaste leveringskosten vermeld. 3.6. Op 4 mei 2022 is [eiser 1] nogmaals telefonisch benaderd door NEA in verband met het afsluiten van een energieleveringsovereenkomst met HEM. 3.7. Er is een energieleveringsovereenkomst tot stand gekomen tussen HEM en [eiser 1] op basis van de voorwaarden zoals vermeld in de offerte (zie 3.5), met ingang van 1 juni 2022. 3.8. Op 17 mei 2022 heeft [eiser 1] een herroepingsformulier aan HEM gemaild, omdat zij meende onjuist te zijn voorgelicht door NEA. 3.9. In een e-mail van 27 mei 2022 heeft HEM [eiser 1] meegedeeld dat er geen wettelijke bedenktijd geldt voor de energieovereenkomst. 3.10. In een e-mail van 17 juni 2022 heeft NEA aangegeven dat het ordernummer – waarmee kennelijk wordt gedoeld op de volmacht – van [eiser 1] is geannuleerd. In de e-mail van 11 oktober 2022 heeft NEA meegedeeld dat de volmacht per heden is beëindigd. 3.11. Op 3 november 2022 heeft [eiser 1] een reactie ontvangen op de klacht die zij heeft ingediend bij HEM over de aanmelding bij HEM. HEM heeft de bandopname van het telefoongesprek tussen [eiser 1] en NEA onderzocht. Volgens HEM blijkt daaruit dat [eiser 1] “overal” mee akkoord is gegaan. Verder heeft een overeenkomst met zakelijke voorwaarden geen bedenktijd, aldus HEM. 3.12. [eiser 1] is op 7 november 2022 overgestapt naar een andere energieleverancier. 3.13. Op 25 november 2022 heeft HEM [eiser 1] een eindafrekening toegezonden. Hierin maakt HEM ook aanspraak op een opzegvergoeding ter hoogte van € 30.788,28. 3.14. In de periode van 30 november 2022 tot en met 27 februari 2023 is er tussen (de gemachtigde van) [eiser 1] en HEM gecorrespondeerd over de eindafrekening. [eiser 2] 3.15. Op 8 maart 2022 is [eiser 2] telefonisch benaderd door NEA over het overstappen naar een andere energieleverancier. 3.16. [eiser 2] is op 21 april 2022 telefonisch door NEA benaderd over het afsluiten van een nieuwe energieleveringsovereenkomst met HEM. Tijdens dit telefoongesprek heeft NEA [eiser 2] een aanbod gedaan om een overeenkomst af te sluiten met HEM. [eiser 2] heeft dat aanbod tijdens dit telefoongesprek geaccepteerd. 3.17. In de energieleveringsovereenkomst met HEM staat op de eerste pagina vermeld: “Leveringsovereenkomst (…) Product: HEM Zakelijk Flexibel 5 jaar (…) Tariefsoort: Vast” In de daaropvolgende pagina’s met tarieven en kostenspecificatie staat bovenaan de pagina vermeld “HEM Zakelijk Flexibel 5 jaar”. Bij het kopje Leveringskosten staan variabele en vaste leveringskosten vermeld. 3.18. [eiser 2] heeft nadien meermaals telefonisch contact opgenomen met HEM. 3.19. Op 23 mei 2022 en 4 juli 2022 heeft [eiser 2] per e-mail aan NEA laten weten dat hij, in tegenstelling tot de toezeggingen, variabele tarieven heeft gekregen en dat hij zich misleid voelt. Hij heeft verzocht om een terugswitch naar zijn oorspronkelijke energieleverancier Essent. Op 30 mei 2022 heeft [eiser 2] eenzelfde bericht aan HEM gestuurd. Bij e-mail van 17 juni 2022 heeft HEM laten weten de klacht ongegrond te verklaren. 3.20. In een e-mail van 4 augustus 2022 heeft NEA aan [eiser 2] meegedeeld dat de volmacht is beëindigd. 3.21. [eiser 2] is uiteindelijk weer een energieleveringsovereenkomst met Essent aangegaan, zonder medewerking van HEM. 3.22. Op 10 november 2022 heeft HEM [eiser 2] een eindafrekening toegezonden. Hierin maakt HEM ook aanspraak op een opzegvergoeding ter hoogte van € 4.994,68. 3.23. De overeenkomsten van [eiser 2] en [eiser 1] met HEM en NEA zijn door DAS rechtsbijstand op 13 juli 2022 ( [eiser 2] ) respectievelijk 30 september 2022 ( [eiser 1] ) buitengerechtelijke vernietigd.

in conventie 4.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: primair: voor recht verklaart dat de volmacht met NEA en/of de overeenkomst(en) met HEM rechtsgeldig zijn vernietigd, de volmacht en/of de overeenkomst(en) vernietigt, voor recht verklaart dat NEA en/of HEM aansprakelijk is/zijn voor de schade die [eiser 1] en/of [eiser 2] hebben geleden of nog zullen lijden, NEA en/of HEM (hoofdelijk) veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser 1] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente, alsmede bij wege van voorschot op de door [eiser 1] geleden en nog te lijden schade tot betaling van € 12.550,00, NEA en/of HEM (hoofdelijk) veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser 2] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente, alsmede bij wege van voorschot op de door [eiser 2] geleden en nog te lijden schade tot betaling van € 1.500,00, NEA en/of HEM veroordeelt tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, subsidiair: - voor recht verklaart dat NEA en/of HEM aansprakelijk is/zijn voor de schade die [eiser 1] en/of [eiser 2] hebben geleden of nog zullen lijden op grond van onrechtmatige daad, 4.2. HEM c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, indien nodig, ingegaan. in reconventie 4.4. HEM vordert na eisvermindering – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: [eiser 1] veroordeelt tot betaling van € 20.163,00, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, [eiser 2] veroordeelt tot betaling van € 3.929,00, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten. 4.5. [eiser 1] en [eiser 2] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van HEM, met een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van HEM in de proceskosten. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, indien nodig, ingegaan. 5De standpunten van partijen in conventie Het standpunt van [eiser 1] en [eiser 2] 5.1. [eiser 1] en [eiser 2] stellen zich op het standpunt dat de overeenkomsten tot stand zijn gekomen op basis van oneerlijke handelspraktijken, misleiding en bedrog, dan wel dat zij omtrent de inhoud van de overeenkomsten hebben gedwaald. Daarnaast stellen zij dat het boetebeding onredelijk bezwarend is en dat HEM c.s. onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. 5.2. Hieraan leggen [eiser 1] en [eiser 2] ten grondslag dat zij door NEA telefonisch is benaderd met het aanbod van een overeenkomst met vaste tarieven, met lagere prijzen dan zij op dat moment betaalden. De tarieven zouden dus niet stijgen, maar deze zouden wel mee dalen als de energieprijzen zouden dalen, zo is hen verteld. Er is niet vermeld dat sprake was van een overeenkomst met variabele tarieven. In het geval van [eiser 1] heeft NEA bovendien in strijd met de waarheid meegedeeld dat zij haar namens de toenmalige energieleverancier Total benaderde en dat er in de zomer – wanneer de prijzen lager zouden zijn – een aanbod zou worden gedaan. 5.3. In de offertes die [eiser 2] en [eiser 1] hebben ontvangen, staat vermeld dat sprake is van “tariefsoort: vast”. Zij hebben hierop, en op de telefonische mededelingen vertrouwd. Wat betreft de stelling van HEM c.s. dat uit de omschrijving “flexibel” duidelijk had moeten zijn dat er sprake was van variabele tarieven, merken [eiser 1] en [eiser 2] op dat ten aanzien van elektriciteitstarieven de termen “variabel” en “vast” gangbaar zijn. De term “flexibel” wordt niet gehanteerd als vervanger van de term “variabel”. 5.4. Achteraf is gebleken dat de tarieven niet vast en niet lager waren. De tarieven zijn verder niet ingekocht in de meest gunstige periode. Evenmin heeft NEA [eiser 1] benaderd namens Total. 5.5. Ter nadere onderbouwing van hun standpunt dat dit aanbod aan [eiser 1] en [eiser 2] is gedaan, wijzen zij erop dat in ieder geval twaalf andere ondernemers vergelijkbare ervaringen hebben met HEM c.s. Zij hebben verklaringen overgelegd van deze ondernemers. Deze verklaringen bevestigen de weergaven van [eiser 2] en [eiser 1] . Zo wordt bevestigd dat er vaste tarieven werden beloofd, dat het om de laagste beursgenoteerde tarieven zou gaan, dat ondernemers benaderd zijn wegens het stoppen van Total en dat mensen zich onder druk gezet voelden om direct te ondertekenen, aldus [eiser 1] en [eiser 2] .Hierna wordt een aantal van de verklaringen van deze andere ondernemers weergegeven. 5.6. Ondernemer [naam 2] van Dentalform Tandtechniek heeft verklaard: “(…) Op 19 mei 2022 aan het einde van de ochtend, ben ik gebeld door iemand die mij vertelde te zijn van de Nederlandse Energie Alliantie. (…) Deze meneer vertelde mij dat ik veel te veel energiekosten betaalde omdat de grote maatschappijen zoals Vattenfall woekerwinsten maken. Hij bood mij aan dat we voortaan energie tegen de inkoopprijs konden krijgen. Hij maakte dit aantrekkelijker door te zeggen dat iedereen dit wel zou willen maar dat dit slechts alleen mogelijk was voor zelfstandig ondernemers. Ik heb gevraagd hoe dit dan in z’n werk gaat en hij legde mij uit dat zij samen werken met alle energieleveranciers en dat ze dan op zoek zouden gaan naar de leverancier die op dat moment het scherpste tarief neer zou leggen. Dat zou dan in die week bekeken worden en daar zou ik dan over gebeld worden. (…) Toen ik eenmaal getekend had werd de telefoon nog even doorgegeven aan de supervisor om te vragen of ik tevreden was met het gesprek en of de medewerker mij wel netjes te woord had gestaan (…) Vooral dit laatste gesprek met de supervisor was zo onprofessioneel dat ik gelijk ben gaan googelen om te kijken wat voor bedrijf dit is. Gelijk werd mij uit de reviews duidelijk dat het niet pluis was. Ik heb toen direct, 10 minuten nadat er opgehangen was teruggebeld om te zeggen dat ik er toch vanaf wilde zien. (…) Niet mee te praten en er werd mij ook even gezegd wat een duizelingwekkende opzegboete ik zou moeten betalen als ik dit contract zou verbreken. Namelijk 20% van de resterende looptijd hetgeen natuurlijk absurd is en ook niet is gezegd in het gesprek. Tijd om de kleine lettertjes te lezen was er niet. (…)” 5.7. Fruitteler [naam 3] verklaart dat hij is gebeld door NEA met de mededeling dat zijn huidige energieleverancier Total stopt. Toen hij aangaf dat hij niet wilde overstappen, heeft NEA volgens hem gezegd: “Meneer u heeft geen keus want Total energies gaat er mee stoppen en we hebben een voordelig contract wel op de vrije markt maar met steeds de laagste tarieven. Wij zoeken/hebben voordelige en betrouwbare partij voor u.

6.1. Het gaat in deze zaak om telefonische aanbiedingen van energiecontracten door NEA. Daarbij liet NEA zich enerzijds machtigen door [eiser 1] en [eiser 2] . Anderzijds was zij ook gemachtigd door HEM om energiecontracten af te sluiten. 6.2. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat zij bij de telefoongesprekken zijn misleid met betrekking tot wat het te sluiten energiecontract zou inhouden. Deze stelling vindt steun in soortgelijke ervaringen van andere ondernemers. HEM betwist dat er misleiding heeft plaatsgevonden. Zij beroept zich daarbij op de in het geding gebrachte geluidsopnamen. Daarmee is het standpunt van HEM echter niet bewezen, omdat uit die opnamen blijkt dat het telkens gaat om een gedeelte van het gevoerde gesprek. 6.3. Hoewel de verklaringen van [eiser 1] en [eiser 2] en de andere benadeelden met elkaar overeenstemmen, zodat behoudens tegenbewijs van de juistheid daarvan zou kunnen worden uitgegaan, zal de rechtbank hier niet nader op ingaan. De gang van zaken bij de telefoongesprekken wordt niet aan de beslissing ten grondslag gelegd, omdat andere aspecten van de zaak al beslissend zijn. 6.4. De gang van zaken is in beide gevallen zo geweest dat [eiser 1] en [eiser 2] als gevolg van het telefonisch contact met NEA een schriftelijke offerte van NEA hebben ontvangen waarin het met HEM te sluiten energiecontract was weergegeven. Beiden verklaren dat zij er daarbij vanuit gingen dat het een contract met een vast tarief zou zijn omdat in de offerte op de eerste pagina was vermeld “Tariefsoort: Vast”. 6.5. HEM stelt dat de vermelding “Tariefsoort: Vast” een verschrijving is en dat uit de naam van het contract (Product: HEM Zakelijk Flexibel 5 jaar) en uit het geheel van de offerte voldoende duidelijk kon zijn dat het een contract was met een looptijd van vijf jaar en een variabel tarief. 6.6. De rechtbank volgt HEM hierin niet. De aanduiding “Tariefsoort: Vast” is eenduidig, dat geldt niet voor de aanduiding “Product: HEM Zakelijk Flexibel 5 jaar”, omdat uit die aanduiding niet zonder meer kan worden afgeleid dat het een variabel tarief zou zijn. Bovendien komt onduidelijkheid in de offerte voor rekening van HEM, nu deze offerte door NEA als haar gevolmachtigde was uitgebracht. Voor zover het al een verschrijving is, is dat in ieder geval niet een verschrijving die [eiser 1] en [eiser 2] duidelijk kon zijn, zodat zij die moesten negeren. 6.7. Vast staat dat HEM de levering van energie aan [eiser 1] en [eiser 2] op grond van het gesloten energiecontract ter hand heeft genomen en hen – anders dan zij verwacht hadden – een variabel (en in die periode ook steeds toenemend) tarief in rekening heeft gebracht, waardoor zij per maand niet minder maar meer moesten gaan betalen dan bij hun vorige energieleverancier. Zowel [eiser 1] als [eiser 2] hebben hiertegen bezwaar gemaakt en gezegd dat zij de overstap naar HEM ongedaan wilden maken. HEM heeft dat geweigerd. 6.8. Er vanuit gaand dat het contract dat HEM (door haar gevolmachtigde NEA) aan [eiser 1] en [eiser 2] heeft aangeboden en waarmee zij hebben ingestemd als geheel bezien een variabel contract is, zal de vraag moeten worden beantwoord of [eiser 1] en [eiser 2] zijn bedrogen, dan wel hebben gedwaald bij het geven van hun toestemming. Hoewel in het licht van de verklaringen over de telefoongesprekken opzettelijke misleiding niet is uit te sluiten, is die uit de offertes zelf niet af te leiden. Wel kan worden aangenomen dat [eiser 1] en [eiser 2] hebben gedwaald en dat zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zouden hebben gesloten. De onjuiste voorstelling van zaken is in dit geval de vermelding op de offerte “Tariefsoort: Vast”. Deze heeft ertoe geleid dat [eiser 1] en [eiser 2] ervan uit mochten gaan dat zij een contract sloten tegen een vast tarief. Zij gingen dus op grond van de mededelingen van NEA namens HEM uit van een verkeerde voorstelling van zaken. Deze dwaling maakt de overeenkomst vernietigbaar. 6.9. Dit betekent dat de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] tot vernietiging van de met HEM gesloten energiecontracten toewijsbaar is. 6.10. Het gevolg van een vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling is dat hetgeen partijen over en weer hebben gepresteerd onverschuldigd is betaald. Hem zal de van [eiser 1] en [eiser 2] ontvangen bedragen moeten terugbetalen. Wat betreft de door HEM geleverde energie is artikel 6:210 lid 2 Burgerlijk wetboek (BW) van toepassing, dat als volgt luidt. “Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt, voor zover dit redelijk is, vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten.” 6.11. De rechtbank acht in dit geval een vergoeding van de waarde van de geleverde energie redelijk en wel tegen het tarief dat [eiser 1] en [eiser 2] betaalden bij de leverancier waarmee zij eerder een contract hadden, voor de (nu vernietigde) overeenkomst met HEM werd gesloten. 6.12. Ook als niet wordt aangenomen dat NEA opzettelijk onjuiste informatie in de offerte heeft opgenomen geldt wel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door bij [eiser 1] en [eiser 2] dwaling te veroorzaken, hetgeen op grond van de verkeersopvattingen hen kan worden toegerekend, en hetgeen HEM kan worden toegerekend op grond van het feit dat zij NEA als gevolmachtigde heeft laten optreden jegens [eiser 1] en [eiser 2] . Dat betekent dat HEM de schade doordat [eiser 1] en [eiser 2] hebben gedwaald bij het sluiten van hun energiecontract zal moeten vergoeden. Voor de periode dat het contract bij HEM liep wordt deze schade vergoed door de hiervoor genoemde ongedaanmakingsverplichtingen. 6.13. Voor de periode nadat [eiser 1] en [eiser 2] van HEM waren overgestapt naar een andere energieleverancier geldt het volgende. De schade die [eiser 1] en [eiser 2] lijden bestaat uit het hogere tarief in vergelijking met het vaste tarief dat zij hadden voor zij hun (nu vernietigde) overeenkomst met HEM sloten. Het gaat daarbij telkens over het werkelijke gebruik. 6.14. Voor zowel de berekening van de wederzijdse ongedaanmakingsverbintenissen als voor de berekening van de hiervoor genoemde schade zal moeten worden uitgegaan van het werkelijke verbruik tegen de daadwerkelijk betaalde tarieven. Partijen hebben daarover geen gegevens in het geding gebracht, omdat hun opgaven kennelijk betrekking hebben op de maandelijkse voorschotnota’s. Voor de berekening heeft de rechtbank de hierna te noemen gegevens nodig. Daarbij wordt verstaan onder de oude leverancier: de energieleverancier die [eiser 1] en [eiser 2] hadden voor zij een overeenkomst met HEM sloten Onder de nieuwe leverancier wordt verstaan: de energieleverancier die [eiser 1] en [eiser 2] hebben sinds zij de overeenkomst met HEM hebben beëindigd.

De rechtbank in conventie 7.1. verwijst de zaak naar de rol van 22 mei 2024 voor een door [eiser 1] en [eiser 2] te nemen akte als bedoeld onder 6.14, daarna antwoordakte van HEM. 7.2. houdt iedere verdere beslissing aan. in reconventie 7.3. houdt iedere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2024.

Is de goedkoopste.” 5.8. Ondernemer [naam 4] heeft verklaard: “Dit contract [bij HEM] heb ik telefonisch afgesloten via de Nederlandse Energie Alliantie op 17-03-2022. (…) Als ik een contract zou aangaan bij HEM voor 5 jaar dan zou ik elke maand € 458,- gaan betalen en dit zal echt niet meer worden zoals de meneer aan de telefoon beloofde. (…) Ik kan mij niet herinneren dat er ergens aan de telefoon het woord “variabel” is gevallen.” 5.9. Huisarts drs. [naam 5] heeft verklaard: “Ik ben op 8 maart benaderd door de Nederlandse Energie Alliantie (…) om een contract met ze af te sluiten. Er werd gezegd dat mijn toenmalige leverancier (Total maandbedrag 155 euro per maand) per direct zou stoppen. Ik zou hierdoor zonder gas of stroom in de huisartsenpraktijk komen te zitten. Er werd gegarandeerd dat zij de laagste prijzen konden aanbieden, aangezien ze direct op de beurs inkochten. (…) Het termijnbedrag zou rond de 350 euro per maand zijn.(…)” 5.10. Ondernemer [naam 6] heeft verklaard: “In het begin van 2022 ben ik telefonisch benaderd door de Nederlandse Energie Alliantie. Zij hadden toestemming van het ministerie van economische zaken om een energiecontract aan te bieden met vaste tarieven. De tarieven die gehanteerd zouden worden waren lager dan de huidige tarieven. De tarieven zouden niet meer stijgen maar wel mee dalen als er prijsverlagingen zouden zijn. (…)” 5.11. [eisers] bestrijdt dat deze verklaringen op elkaar zijn afgestemd. De veertien ondernemers kennen elkaar niet en zijn op verschillende locaties in het land actief. Een groot deel van deze ondernemers is verzekerd via DAS Rechtsbijstand. DAS Rechtsbijstand heeft in een korte periode van verschillende ondernemers een verzoek tot verlening van rechtsbijstand ontvangen, met gelijkluidende problematiek. Er is voor gekozen om de zaak van [eisers] aanhangig te maken bij wijze van proefproces. Dit was voor de rechtsbijstandsverzekeraar de meest effectieve en efficiënte werkwijze. 5.12. Over de inhoud van de telefoongesprekken tussen NEA en de gedupeerden kan HEM niet verklaren. HEM is geen deelnemer geweest aan die telefoongesprekken. 5.13. De bandopnamen van de telefoongesprekken kunnen HEM c.s. niet baten. De bandopnamen bevatten niet het gehele telefoongesprek. HEM brengt alleen dat deel van het gesprek in dat een voor haar gunstig beeld schetst. Het gedeelte van het gesprek waarin is aangegeven dat sprake is van vaste tarieven ontbreekt. De bandopname is pas daarna gestart. De enige tarieven die in de bandopnamen worden benoemd, zijn de vaste kosten per product, de opslagkosten en de netbeheerkosten. Uit de bandopnamen volgt niet dat er is gesproken over variabele tarieven. Zij bevestigen wel dat [eiser 2] en [eiser 1] is toegezegd dat de tarieven zouden dalen als de prijzen op de markt zouden dalen. Oneerlijke handelspraktijk 5.14. [eisers] stelt zich op het standpunt dat HEM en NEA in strijd met artikel 6:193b BW hebben gehandeld. Zij zijn onjuist geïnformeerd over de prijs en/of de wijze waarop de prijs wordt berekend (artikel 6:193c, sub d, BW). 5.15. Verder sprake van een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d BW omdat niet is verteld dat sprake was van een overeenkomst met variabele tarieven. Bedrog dan wel misleiding 5.16. HEM c.s. heeft [eisers] opzettelijk onjuist ingelicht. Zie 5.2. Op een misleidende wijze werd op de eerste pagina van de offerte van HEM de term “tariefsoort vast” gehanteerd. Door het opzettelijk en herhaaldelijk onjuist informeren door HEM c.s. hebben zij [eisers] bewogen tot het aangaan van een energieovereenkomst. Indien [eisers] juist was geïnformeerd, zou zij de rechtshandeling nooit hebben verricht. Dwaling 5.17. De energieovereenkomsten zijn tot stand gekomen onder invloed van dwaling. [eisers] zou deze overeenkomsten bij een juiste voorstelling van zaken niet hebben gesloten. De dwaling is te wijten aan een inlichting van HEM c.s. Het was HEM c.s. bekend, althans het had haar redelijkerwijs bekend dienen te zijn, dat [eisers] de overeenkomsten enkel aanging vanwege de lage vaste tarieven die werden beloofd. HEM c.s. was op grond van artikel 6:228, sub b, BW, gehouden [eisers] in te lichten over de dwaling. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat niemand een gunstige overeenkomst, met vaste tarieven en een lange looptijd, vervangt door een overeenkomst met ongunstige variabele tarieven. Dit geldt zeker in een tijd van sterk oplopende energieprijzen. Onrechtmatige daad 5.18. HEM c.s. hebben gehandeld in strijd met een wettelijke plicht en met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De onrechtmatige daad bestaat uit het bewegen – op basis van onjuiste, oneerlijke en misleidende mededelingen – tot het aangaan van een overeenkomst met hogere tarieven. De onrechtmatigheid is ook gelegen in een nalaten. HEM c.s. hebben geweigerd hun medewerking te verlenen om de voormalige energieleveringsovereenkomsten te herstellen. Dit is zonder hun medewerking niet mogelijk. Ook de hoge opzegvergoeding van 15% is onrechtmatig omdat dit de gedupeerden klem zet. 5.19. [eisers] lijden schade door de handelswijze van HEM c.s. en vorderen hiervoor schadevergoeding. Aldus nog steeds het gezamenlijke standpunt van [eisers] Schade van [eiser 1] 5.20. had een energieleveringsovereenkomst met Total tot 1 november 2024. Bij Total betaalde [eiser 1] maandelijks € 1.617,-. Dit bedrag was dekkend voor het gebruik. Dit blijkt uit de omstandigheid dat [eiser 1] bij de eindafrekening over de periode 1 november 2021 tot en met 31 mei 2022 een bedrag van € 1.321,13 terug heeft ontvangen vanwege een lager elektriciteitsverbruik en een bedrag van € 165,69 heeft bijbetaald voor het verbruik van gas. Deze eindafrekening is volgens [eiser 1] representatief voor het jaarverbruik. 5.21. [eiser 1] heeft over de periode juni 2022 tot en met september 2022 een bedrag van € 12.250,- aan HEM betaald. [eiser 1] stelt dat zij geen betaling aan HEM verschuldigd is, omdat er geen overeenkomst aan ten grondslag ligt. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat dat wel het geval is, stelt [eiser 1] dat aansluiting moet worden gezocht bij de leveringstarieven die zij bij Total betaalde.

[eiser 1] zou bij Total over de resterende overeenkomstduur nog € 40.425,- hebben voldaan: Jaar Berekening Bedrag 2022 3 maanden x € 1.617,- € 4.851,- 2023 12 maanden x € 1.617,- € 19.404,- 2024 10 maanden x € 1.617,- € 16.170,- Totaal € 40.425,- 5.22. Vanwege de ontwikkelingen op de energiemarkt is niet te berekenen welke kosten [eiser 1] over de jaren 2023 en 2024 zal maken. [eiser 1] zal zijn aangewezen op variabele tarieven. Er is derhalve sprake van toekomstige schade, die niet te begroten valt. [eiser 1] vordert daarom een bedrag van € 12.250,- als voorschot op de schade en verzoekt om verwijzing naar de schadestaatprocedure. Schade van [eiser 2] 5.23. had een energieleveringsovereenkomst met Essent, met vaste tarieven vanaf 22 december 2021 tot en met 22 december 2023. Het voorschot dat [eiser 2] betaalde is enkele malen gewijzigd, maar was dekkend voor het verbruik. [eiser 2] heeft een bedrag van € 41,42 moeten bijbetalen. 5.24. Ten aanzien van de betwisting door HEM c.s. dat [eiser 2] een energieleveringsovereenkomst met Essent had met vaste tarieven, voert [eisers] het volgende aan. Er was sprake van de overeenkomstvorm “Vast & Zeker”. Uit de Productvoorwaarden Vast & Zeker volgt dat voor de levering van elektriciteit en/of gas de “in dit leveringsovereenkomst vermelde leveringstarieven” gelden. Deze tarieven kunnen alleen worden gewijzigd in geval van wijziging in wet- en regelgeving. Essent heeft [eiser 2] ook telefonisch bevestigd dat sprake was van vaste tarieven. 5.25. Het maandelijks verbruik van [eiser 2] bij Essent was € 146,79. [eiser 2] heeft in de periode december 2021 tot en met mei 2022 in totaal € 839,32 aan voorschotten betaald. (839,32 + € 41,42) / 6 maanden = € 146,79. 5.26. [eiser 2] heeft aan HEM over een periode van drie maanden € 1.350,- betaald. [eiser 2] stelt dat hij geen betaling aan HEM verschuldigd is, omdat er geen overeenkomst aan ten grondslag ligt. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat dat wel het geval is, stelt [eiser 2] dat aansluiting moet worden gezocht bij de leveringstarieven die hij bij Essent betaalde. Essent heeft – vanwege de overstap naar HEM – een bedrag van € 150,- als opzegvergoeding gevorderd van [eiser 2] . 5.27. Vanwege de ontwikkelingen op de energiemarkt is niet te berekenen welke kosten [eiser 2] tot en met 22 december 2023 zal maken. [eiser 2] zal zijn aangewezen op variabele tarieven. Er is derhalve sprake van toekomstige schade, die niet te begroten valt. [eiser 2] vordert daarom een bedrag van (€ 1.350 + € 150,- =) € 1.500,- als voorschot op de schade en verzoekt om verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het standpunt van HEM 5.28. HEM bestrijdt dat NEA ondernemers namens HEM een aanbod heeft gedaan voor een zakelijke energieovereenkomst voor de duur van vijf jaar met vaste tarieven, die lager zouden zijn dat de tarieven die de benaderden op dat moment betaalden. 5.29. Ten aanzien van het verkoopproces voert HEM aan dat NEA één van de intermediairs is die voor HEM klanten werft. Potentiële klanten geven een volmacht af aan NEA om voor hen een energieovereenkomst af te sluiten. NEA kon alleen proposities aanbieden die door HEM beschikbaar waren gesteld. HEM heeft geen aanbod voor een energieovereenkomst met een looptijd van vijf jaar met een vast tarief. Zij heeft een dergelijk aanbod alleen met een variabel tarief. NEA is door HEM geautoriseerd om dit aanbod te doen. 5.30. NEA heeft [eisers] dan ook benaderd met het aanbod van een energieovereenkomst met variabele tarieven voor de duur van vijf jaar. [eisers] is daarop ingegaan en heeft een volmacht aan NEA afgegeven. Op grond van deze volmachten is de overeenkomst met HEM getekend. Voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst met HEM is nogmaals een gesprek gevoerd met [eisers] , waarin alle essentiële elementen van de overeenkomst zijn voorgehouden. Toen is benadrukt dat de energieprijzen variabel zijn. Ook zijn voorafgaand aan de ondertekening alle stukken aan [eisers] gestuurd. 5.31. In alle stukken staat dat sprake is van variabele leveringskosten. Dit blijkt uit de volmacht, waarin staat dat het een machtiging betreft tot het afsluiten van een ENDEX en TTF overeenkomst met een opslag van € 0,08 per KWh en € 0,35 per m3 gas en € 14,99 vastrecht per product per maand. De inkoop van energie gebeurt op de energiemarkten ENDEX en TTF. Dit betreffen markten met (dagelijks) wisselende prijzen, waarmee wordt bevestigd dat sprake is van variabele tarieven. 5.32. De titel van de overeenkomst luidt verder “HEM Zakelijk Flexibel 5 jaar”. Deze titel wordt bovenaan iedere pagina herhaald. Onder het kopje Leveringstarieven staat twee keer “ Variabele leveringskosten”. Bij de verkoop zijn verder de Productvoorwaarden ‘HEM MKB Flexibel EuroWind & Gas 5 jaar’ overgelegd. Ook hieruit blijkt dat sprake is van variabele tarieven. In artikel van de Productvoorwaarden staat: “Voor stroom betaalt u een variabel leveringstarief per kilowattuur (KwH) die u verbruikt. Dit leveringstarief stellen we iedere maand opnieuw vast tijdens de overeengekomen vaste looptijd van uw overeenkomst.” De vermelding in de overeenkomst “tariefsoort: vast” betreft een verschrijving. 5.33. Gelet op de – enorme – prijsstijgingen in de desbetreffende periode, was het ook onmogelijk om aan te bieden dat de energieprijzen altijd lager zouden zijn dan wat gebruikers op grond van hun eerdere overeenkomsten betaalden. Een dergelijke uitlating zou daarom ook ongeloofwaardig zijn. Het is verder niet geloofwaardig dat NEA tegen [eiser 1] zou hebben gezegd dat zij haar benaderde namens Total. De vraag doet zich voor waarom Total NEA zou inhuren om zijn klanten bij willekeurige derden onder te brengen. Er is [eiser 1] niet toegezegd dat haar in de zomer een aanbod zou worden gedaan. 5.34. De verklaringen van “andere gedupeerden” kunnen niet dienen als onderbouwing van het standpunt van [eisers] In de verklaringen wordt gesproken over een proefproces en een verdeelsleutel. Hieruit moet worden afgeleid dat er afstemming heeft plaatsgevonden tussen de getuigen voorafgaand aan het opstellen van de verklaringen. Voor zover de rechtbank wel waarde zou toekennen aan deze verklaringen, wenst HEM deze partijen als getuigen te horen. 5.35. Nu [eisers] juist zijn geïnformeerd over het overeenkomst, is geen sprake van oneerlijke handelspraktijken, bedrog, misleiding, dwaling of onrechtmatig handelen.

5.36. Ten aanzien van het beroep van [eisers] op oneerlijke handelspraktijken merkt HEM verder op dat [eisers] zich niet kunnen beroepen op de reflexwerking en de bescherming van afdeling 3A van boek 6 BW omdat zij beiden opereren in hun hoedanigheid van ondernemer. Het standpunt van HEM over de schade van [eiser 1] 5.37. HEM betwist de schade die [eiser 1] stelt te hebben geleden. 5.38. HEM weerspreekt dat er sprake is van een overeenkomst van [eiser 1] met Total tot november 2024. Total zou haar leveringen uiterlijk in september 2023 stoppen. 5.39. De bedragen die [eiser 1] aan HEM heeft betaald, betreffen voorschotten en zijn dus geen definitief vastgestelde bedragen op grond van daadwerkelijk verbruik. De uiteindelijke kosten voor het gebruik zijn veel lager. In de periode 1 juni 2022 tot en met 7 november 2022 is door [eiser 1] voor een bedrag van € 3.108,- energie verbruikt. Teruggerekend naar een maandbedrag komt dit neer op iets meer dan € 600,-. Dit bedrag is veel lager dan het bedrag dat [eiser 1] betaalde bij Total. Daar komt bij dat sprake is van een door de overheid ingesteld maximum en dat de prijzen vervolgens zijn gaan dalen. Daar had [eiser 1] bij voortzetting van het overeenkomst bij HEM ook van kunnen genieten. Het standpunt van HEM over de schade van [eiser 2] 5.40. HEM betwist dat [eiser 2] een overeenkomst met vaste tarieven had bij Essent. [eiser 2] heeft aan HEM c.s. verklaard dat hij van een overeenkomst met vaste tarieven was overgegaan naar een overeenkomst met variabele tarieven. Dit blijkt ook uit de door [eiser 2] overgelegde overeenkomst met Essent. [eiser 2] heeft al om die reden geen schade geleden. 5.41. HEM meent dat de bedragen en het verbruik bij Essent hoger waren dan [eiser 2] stelt. Volgens HEM waren de door [eiser 2] betaalde voorschotten niet dekkend voor zijn verbruik, wat blijkt uit het feit dat [eiser 2] een bedrag heeft moeten bijbetalen. 5.42. De bedragen die [eiser 2] aan HEM heeft betaald, betreffen voorschotten en zijn dus geen definitief vastgestelde bedragen op grond van daadwerkelijk verbruik. Ook hier geldt dat rekening moet worden gehouden met marktomstandigheden, wijzigende overheidsmaatregelen en het feit dat de prijzen weer zijn gaan dalen. Daarnaast wordt door [eiser 2] geen rekening gehouden met wijzigingen in het gebruik en in vaste bedragen van netbeheerder, belastingen, kortingen en subsidies en de mogelijkheid voor [eiser 2] om het tarief bij HEM op enig moment (tegen een lage prijs) vast te zetten. 5.43. HEM is niet aansprakelijk voor de beweerdelijk door Essent in rekening gebrachte boete. [eiser 2] heeft zelf besloten om over te stappen. Aldus nog steeds het standpunt van HEM. in reconventie Het standpunt van HEM 5.44. Volgens HEM is [eiser 1] nog een bedrag van € 20.163,58,- verschuldigd. Vermeerderd met rente en incassokosten, bedraagt de totale vordering € 21.139,58,-. 5.45. Volgens HEM is [eiser 2] nog een bedrag van € 3.829,07 verschuldigd. Vermeerderd met rente en incassokosten, bedraagt de totale vordering € 4.336,07. 5.46. HEM legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [eiser 1] en [eiser 2] energie hebben afgenomen en daarvoor nog betalingen verschuldigd zijn. Er zijn betalingsachterstanden ontstaan omdat zij betalingen hebben gestorneerd. Zij zijn daarnaast de overeenkomen contractuele boete verschuldigd. Het standpunt van [eiser 1] en [eiser 2] 5.47. [eiser 1] en [eiser 2] concluderen tot afwijzing van de vorderingen. Zij beroepen zich er primair op dat geen sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst tussen hen en HEM. Voor zover de rechtbank zou oordelen dat wel sprake is van een rechtsgeldige overeenkomst, bestrijden zij de hoogte van de gevorderde bedragen.