ECLI:NL:RBAMS:2024:2139

RECHTBANK AMSTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: AMS 23/1477 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 maart 2024 in de zaak tussen de vennootschap onder firma [naam v.o.f.] ., te Amsterdam, [eiser 1] , te Amsterdam, [eiser 2] , te Badhoevedorp en [eiser 3] , te Hoofddorp, hierna tezamen aangeduid als eisers (gemachtigde: mr. G.J. van der Meer), en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. F. Loef). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de aan hen opgelegde last onder bestuursdwang. 1.1. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 1.2. De rechtbank heeft het beroep op 25 januari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben namens eisers deelgenomen: [eiser 1] , [eiser 3] en de gemachtigde van eisers. Tevens is [naam 1] verschenen als tolk/vertaler voor eisers. Namens het college hebben deelgenomen: de gemachtigde van het college en mr. M. van Zanten. Totstandkoming van het besluit 2. [naam v.o.f.] is een winkel gevestigd in het pand [adres] [huisnummer] (hierna: het pand) in Amsterdam. [naam v.o.f.] valt onder het samenwerkingsverband van de vennootschap onder firma [naam 2] . Eisers [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] zijn hiervan de vennoten. 2.1. Met een besluit van 14 juli 2021 heeft het college – na een voornemen daartoe van 18 februari 2021 – aan eisers een last onder bestuursdwang opgelegd. Aan dit besluit liggen controles van 24 november 2020 en 21 mei 2021 ten grondslag. Volgens het college is het ten tijde van de controles geconstateerde gebruik van het pand in strijd met het ter plekke geldende bestemmingsplan ‘ [postcodegebied] ’, later aangevuld door het paraplubestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’, (hierna: het bestemmingsplan) en levert dit een overtreding op van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Het pand wordt in strijd met het bestemmingsplan gebruikt als smartshop, headshop en seedshop. Het gebruik als headshop valt volgens het college onder het overgangsrecht uit het paraplubestemmingsplan. Volgens het college is het gebruik van het pand als headshop echter toegenomen. De toename valt niet onder het overgangsrecht. Daarom is sprake van een overtreding. Het college gelast eisers: “Vanaf uiterlijk woensdag 4 augustus 2021: het gebruik als smartshop te beëindigen en beëindigd te houden; en de toename van het gebruik als headshop sinds 6 oktober 2017 blijvend te beëindigen en beëindigd te houden; en de toename van het gebruik als seedshop sinds 6 oktober 2017 blijvend te beëindigen en beëindigd te houden.” Indien eisers de last binnen de termijn niet geheel of niet tijdig en blijvend uitvoeren, zal het college het pand sluiten en verzegelen. Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Het bezwaar van eisers richt zich uitsluitend tegen de last tot het beëindigen van de toename van het gebruik als headshop. 2.2. Tijdens de bezwaarfase hebben eisers een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij deze rechtbank. Partijen zijn toen overeengekomen dat, zolang het bezwaar loopt, 5% van de winkel gebruikt mag worden als headshop. Eisers hebben het verzoek om voorlopige voorziening vervolgens ingetrokken. 2.3. Met de beslissing op het bezwaar van 25 januari 2023 (het bestreden besluit) heeft het college besloten het advies van de bezwaarschriftencommissie over te nemen, het primaire besluit gedeeltelijk te herroepen en de last ten aanzien van het gebruik als headshop aan te passen naar “en de toename van het gebruik als headshop bij meer dan 4 strekkende meters te beëindigen en beëindigd te houden.” In het advies van de bezwaarschriftencommissie staat dat niet in geschil is dat door eisers een beroep op het overgangsrecht kan worden gedaan voor wat betreft het gebruik als headshop. De toepasselijke peildatum voor het op grond daarvan toegestane gebruik is 13 september 2018 en niet 6 oktober 2017, zoals opgenomen in de oorspronkelijke last. Volgens de bezwaarschriftencommissie dienen eisers te bewijzen wat de omvang van het gebruik als headshop was op 13 september 2018 en hebben zij dit niet aangetoond. Ondanks dat de omvang van het gebruik niet is aangetoond, mogen eisers aanspraak maken op 5% van de winkel, te weten 4 strekkende meters, voor de verkoop van headshop-producten. Wettelijk kader 3. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder bestuursdwang is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder bestuursdwang het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last onherroepelijk is geworden en volledig is uitgevoerd of ten uitvoer is gelegd, de last is ingetrokken of is komen te vervallen. Met een besluit van 14 juli 2021 heeft het college aan eisers een last onder bestuursdwang opgelegd. Dat betekent dat in dit geval de regelgeving van vóór 1 januari 2024 van toepassing blijft. 3.1. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving staat in de bijlage bij deze uitspraak.

4. De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit. Dat betekent in deze zaak dat de rechtbank beoordeelt of het college op goede gronden aan eisers een last onder bestuursdwang heeft opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers. 5. De rechtbank stelt vast dat het beroep van eisers zich uitsluitend richt tegen de last ten aanzien van het gebruik van het pand als headshop. De rechtbank beperkt zich in deze uitspraak daarom tot een beoordeling van het bestreden besluit voor zover dat daarop ziet. 6. Eisers voeren – samengevat – aan dat zij op grond van het overgangsrecht gerechtigd zijn het winkelpand voor tenminste 16 strekkende meters (20%) te gebruiken voor de verkoop van headshop-producten. Volgens eisers hebben zij met een analyse van de inkoop- en verkoopgegevens en meerdere getuigenverklaringen aangetoond dat het winkelpand voorafgaande aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan voor 20% als headshop werd gebruikt. Bovendien hangt sinds 2013 boven de ingang een naambord ‘ [naam v.o.f.] Headshop’. De aard en uitstraling maakt aannemelijk dat de winkel voor in elk geval 20% gebruikt wordt voor de verkoop van headshop-producten. De stelling van het college dat sprake is van een toename van het gebruik als headshop is niet onderbouwd. Zo is niet duidelijk gemaakt wat de omvang van deze toename is. Omdat van een overtreding geen sprake is, kon het college niet handhaven, aldus eisers. 7. Het college stelt zich op het standpunt dat de last onder bestuursdwang terecht is opgelegd. Het college heeft op 26 oktober 2017 een controle verricht in het pand vanwege een inventarisatie voor de voorbereiding van een nieuw bestemmingsplan. Tijdens deze controle zijn foto’s gemaakt waarop headshop-producten staan. Volgens het college zijn destijds alleen foto’s gemaakt van producten die strijdig zijn met het nieuwe bestemmingsplan en kan uit deze foto’s worden afgeleid dat eisers de winkel voor 5% voor de verkoop van headshop-producten gebruikten. Vervolgens blijkt uit de foto’s die zijn genomen tijdens de controles op 24 november 2020 en 21 mei 2021 duidelijk dat het gebruik van het pand als headshop is toegenomen. Het college stelt dat de overtreding daarmee vaststaat. Eisers hebben geen foto’s of andere bewijsstukken aangeleverd waaruit blijkt dat er meer headshop-producten aanwezig waren ten tijde van de controle door de toezichthouders in 2017. Eisers hebben daarom niet aangetoond dat het pand voor 20% werd gebruikt als headshop, aldus het college. 8. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 4.2, onder a, van het paraplubestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’ het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. 9. Het is vaste rechtspraak dat degene die een beroep op het overgangsrecht uit het bestemmingsplan doet, aan de hand van concrete en objectieve gegevens aannemelijk moet maken dat het overgangsrecht van toepassing is. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van het pand als headshop valt onder het overgangsrecht van het paraplubestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’, zodat eisers dit niet verder aannemelijk hoeven te maken. Wel is in geschil of eisers handelen in strijd met het overgangsrecht en of dus sprake is van een overtreding. Meer specifiek is de vraag of het gebruik van het pand als headshop is toegenomen ten opzichte van het gebruik op de peildatum 13 september 2018, de datum waarop het paraplubestemmingsplan ‘Winkeldiversiteit Centrum’ in werking is getreden. 10. Op grond van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ligt het op de weg van het college om feiten en omstandigheden te verzamelen om vast te stellen of sprake is van een overtreding. Het onderzoek naar de feiten moet op een zorgvuldige wijze plaatsvinden. Uit artikel 3:46 van de Awb volgt dat een besluit – dus ook een besluit tot opleggen van een last onder bestuursdwang – dient te berusten op een deugdelijke motivering. De rechtbank leidt uit artikel 3:2 in samenhang gelezen met artikel 3:46 van de Awb af dat de door het college vastgestelde feiten en omstandigheden op basis waarvan wordt vastgesteld dat er sprake is van een overtreding, op een duidelijke en controleerbare wijze dienen te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Die keuze is aan het college, omdat in het bestuursrecht een vrije bewijsleer geldt. Het college zal hiermee, gelet op het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, moeten aantonen dat door een overtreder een overtreding is gepleegd, voordat het bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen. 11. De rechtbank oordeelt dat door het college niet is aangetoond dat het gebruik van de winkel als headshop in omvang is toegenomen ten opzichte van 13 september 2018. Op de door het college overgelegde foto’s van de controle op 26 oktober 2017 wordt slechts een (klein) deel van de winkel weergegeven, zoals ook blijkt uit de door eisers gemaakte en in beroep overgelegde plattegrond van de winkel. Uit de foto’s van de controle kan naar het oordeel van de rechtbank daarom niet worden afgeleid wat de omvang van het gebruik als headshop was op 26 oktober 2017, laat staan op de peildatum 13 september 2018. De stelling van eisers dat het gebruik van het pand op de peildatum 20% was en is gebleven, is door het college met de foto’s in ieder geval onvoldoende betwist. Omdat het college niet heeft aangetoond wat het gebruik op 13 september 2018 was, tonen de foto’s gemaakt tijdens de controles op 24 november 2020 en 21 mei 2021 ook niet aan dat sprake is van een toename van het gebruik als headshop. Daarmee staat de overtreding niet vast en is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb. Omdat het college niet heeft aangetoond dat eisers de overtreding hebben begaan, was het niet bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen.

12. Het beroep is gegrond. Dat betekent dat eisers gelijk krijgen en de aan eisers opgelegde last onder bestuursdwang voor zover deze ziet op het gebruik van het pand als headshop geen stand houdt. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover dat ziet op het gebruik van het pand als headshop en zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen voor zover dat ziet op het gebruik als headshop. 12.1. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet het college het door eisers betaalde griffierecht vergoeden. Eisers krijgen ook een vergoeding voor de door hen gemaakte proceskosten. Het college moet deze vergoeding betalen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.750,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 875,- en wegingsfactor 1). De kosten die eisers in bezwaar hebben gemaakt zijn door het college al vergoed bij het bestreden besluit.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op het gebruik van het pand als headshop; herroept het primaire besluit voor zover daarin aan eisers is gelast de toename van het gebruik als headshop blijvend te beëindigen en beëindigd te houden; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; bepaalt dat het college het griffierecht van € 365,- aan eisers moet vergoeden; veroordeelt het college tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan eisers. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Speksnijder, voorzitter en mr. A.M. van der Linden-Kaajan en mr. M. Frishert, leden, in aanwezigheid van mr. I.N. van Soest, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2024. griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. (…) c. het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet. Bestemmingsplan “ [postcodegebied] ” Artikel 1.35 headshop Een detailhandelsvestiging waar hoofdzakelijk artikelen worden verkocht voor het gebruik van drugs, maar waar in principe geen psychoactieve stoffen worden verkocht. Artikel 3.1 Bestemmingsplanomschrijving De voor 3.5.12 aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. (…) f. detailhandel, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten, souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid en met inachtneming van het bepaalde in artikel 35.1; (…) Artikel 40.4 Overgangsrecht gebruik Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. Artikel 40.5 Strijdig gebruik Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in artikel 40.4, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. Artikel 40.6 Onderbroken verboden gebruik Indien het gebruik, bedoeld in artikel 40.4, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten. Artikel 40.7 Uitzondering op het overgangsrecht gebruik Artikel 40.4 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. Bestemmingsplan “Winkeldiversiteit Centrum” Artikel 1.3 Herziening artikel 1 bestemmingsplan [postcodegebied] Artikel 1 van het bestemmingsplan [postcodegebied] wordt als volgt gewijzigd: 1.35 wordt geschrapt en vervangen door: 1.35 Headshop Een detailhandelsvestiging waarin de hoofdactiviteit of een van de activiteiten wordt gevormd door de handel in artikelen voor het gebruiken van drugs, maar waar geen psychoactieve stoffen worden verkocht. Een headshop verkoopt onder meer producten die zijn gerelateerd aan het roken van cannabis, aan het gebruik van (water)pijpen en verdampers. Artikel 2.1 Herziening bestemmingsplan [postcodegebied] Aan de artikelen 3.1, (…) wordt een zinsnede toegevoegd, luidende: Artikel 35 wordt hierbij in acht genomen. Artikel 2.1.2 Verboden gebruik Aan artikel 35 worden drie nieuwe leden toegevoegd, luidende: 35.2 Verboden gebruik 35.2.1 Geen mengformule in winkel met voedselwarenassortiment. Het is verboden een mengformule te hebben in een winkel met een voedselwarenassortiment. 35.2.2 Gebruiksvormen Het is verboden gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van een toeristenwinkel, toeristische dienstverlening, kantoor met baliefunctie gericht op toeristen, eetwinkel en een voorziening gericht op entertainment. 35.3 Uitzonderingen 35.3.1 Mengformule Het bepaalde in artikel 35.2.1 geldt niet voor zover de mengformule reeds aanwezig was ten tijde dat het Voorbereidingsbesluit 1012 in werking trad (6 oktober 2017). (…) 35.4 Combinaties verboden Elke combinatie van verboden gebruiksvormen is eveneens verboden. Dit omvat mede combinaties met de gebruiksvormen growshop, headshop, seedshop, smartshop, souvenirwinkel, minisupermarkt, telefoneerinrichting, automaathallen, geldwisselkantoren en massagesalons, welke niet zijn toegestaan op basis van de artikelen 3.1, (…). Artikel 4.2 Overgangsrecht gebruik a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet. b. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. c. Indien het gebruik, bedoeld onder a, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten. d. het gestelde onder a is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4439. Zie de uitspraak van de Afdeling van 15 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2834. Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 131. Vergelijk de uitspraken van de rechtbank Oost-Brabant van 28 februari 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1057 en rechtbank Gelderland van 3 januari 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:1.